ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 156.037.2012-3
Acórdão nº 570/2015
Recurso HIE/CRF-637/2014
RECORRENTE:              GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROC. FISCAIS – GEJUP.
RECORRIDA:                ALPARGATAS S.A.
ADVOGADOS :            SÉRGIO    FARINA    FILHO    /FÁBIO    AVELINO     RODRIGUES
TARANDACH
PREPARADORA:         RECEBEDORIA DE RENDAS DE JOÃO PESSOA
AUTUANTE :                  JAIMAR MEDEIROS DE SOUZA
MANAIRA DO CARMO A MELO
JOÃO FERNANDES DE ARAUJO
RELATOR:                        CONS. ROBERTO FARIAS DE ARAÚJO

CRÉDITO   INDEVIDO   (USO    E   CONSUMO).     CRÉDITO
INEXISTENTE.  FALTA  DE  LANÇAMENTO  DE  NOTAS
FISCAIS     DE     AQUISIÇÃO.     OMISSÃO     DE      SAÍDAS
TRIBUTÁVEIS.      NÃO      REGISTRAR      NOS        LIVROS
PRÓPRIOS AS OPERAÇÕES DE SAÍDAS REALIZADAS.
LAUDO   REVISIONAL.   DECADÊNCIA.   REDUÇÃO     DA
MULTA.     AUTO     DE      INFRAÇÃO      PARCIALMENTE
PROCEDENTE.  ALTERADA  A     DECISÃO  RECORRIDA
QUANTO   AOS    VALORES.   RECURSO     HIERÁRQUICO
PARCIALMENTE PROVIDO

O aproveitamento de créditos fiscais está condicionado à idoneidade da documentação.
Deixar de registrar as entradas da empresa nos livros fiscais próprios
é   prenúncio de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto.
Cabe o lançamento do imposto aos que deixarem de lançar as saídas realizadas nos livros próprios.
Valores alcançados pela decadência e ajustes realizados pelos fazendários levaram à parcial sucumbência do crédito tributário. Aplicada a redução da multa em virtude de advento de Lei mais benéfica.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

Relatório

A C O R D A Mos membros deste Conselho deRecursos Fiscais, à unanimidade, e de acordo com o voto do relator, pelo

 

recebimento do recurso hierárquico, por regular, e, quanto ao mérito, pelo seu PROVIMENTO PARCIAL, para alterar os valores da sentença monocrática, e julgar PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00003448/2012-64, lavrado em 26/12/2012, contra a empresaALPARGATAS S.A., inscrição estadual nº 16.101.472-0, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário, no valor de R$ 68.338,11 (sessenta e oito mil, trezentos e trinta e oito reais e onze centavos), sendo R$ 34.316,55 (trinta e quatro mil, trezentos e dezesseis reais e cinquenta e cinco centavos), de ICMS, por infração aos artigos 158, I, art. 160, I, c/ fulcro art. 646; artigos 277 e parágrafos c/c art. 60, I e III; todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97 e R$ 34.021,56 (trinta e quatro mil, vinte e um reais e cinquenta e seis centavos), de multa por infração, nos termos do art. 82, II, “b”, III e V, “f”, da Lei n° 6.379/96.

 

Ao tempo em que cancelo por indevido o valor de R$ 137.286,36, sendo R$ 34.421,60, de ICMS, e R$ 102.864,76, de multa por infração.

 

Registre-se que o contribuinte efetuou o pagamento do montante fixado na instância singular, no valor de R$ 16.305,63, sendo R$ 6.927,83, de ICMS, R$ 6.835,93, de multa por infração e R$ 2.541,87, de encargos moratórios, referente às infrações de FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS e de NÃO REGISTRAR NOS LIVROS PRÓPRIOS AS OPERAÇÕES DE SAÍDAS REALIZADAS, conforme registros efetuados no sistema ATF, restando um imposto a recolher no valor de R$ 27.388,72.

 

Além das intimações de praxe, referentes ao presente processo, notificar os advogados Sérgio Farina Filho, OAB/SP nº 75.410, e-mail: Este endereço de email está sendo protegido de spambots. Você precisa do JavaScript ativado para vê-lo., tel. (11) 32478557 e Fábio Rodrigues Tarandach, OAB/SP nº 297.178, e-mail:Este endereço de email está sendo protegido de spambots. Você precisa do JavaScript ativado para vê-lo., tel. (11) 3247 6365, no endereço do escritórioPinheiro Neto Advogados, situado na Rua Hungria, 1.100, CEP 01.455-906, Jardim Europa, São Paulo/SP, Telefones (11) 3247-8400 e (11) 3247-8600.

 

 

Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art.

 

84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.

 

 

 

P.R.I.

 

 

Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 13 de

 

novembro de 2015.

 

 

 

 

 

 

Roberto Farias de Araújo

 

Cons. Relator

 

 

 

 

Gianni Cunha da Silveira Cavalcante

 

Presidente

 

 

Participaram do presente julgamento os Conselheiros, GLAUCO CAVALCANTI MONTENEGRO, JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES, MARIA DAS GRAÇAS DONATO DE OLIVEIRA LIMA, DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO e FRANCISCO GOMES DE LIMA NETTO .

 

 

 

 

Assessora  Jurídica

 
 

RECURSOS HIE Nº 637/2014
RECORRENTE: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROC. FISCAIS – GEJUP.
RECORRIDA: ALPARGATAS S.A.
ADVOGADOS : SÉRGIO FARINA FILHO e FÁBIO AVELINO RODRIGUES TARANDACH
PREPARADORA: RECEBEDORIA DE RENDAS DE JOÃO PESSOA
AUTUANTE :  JAIMAR MEDEIROS DE SOUZA/MANAIRA DO CARMO A MELO e JOÃO FERNANDES DE ARAUJO
RELATOR: CONS. ROBERTO FARIAS DE ARAÚJO

 

CRÉDITO   INDEVIDO   (USO    E   CONSUMO).     CRÉDITO
INEXISTENTE.  FALTA  DE  LANÇAMENTO  DE  NOTAS
FISCAIS     DE     AQUISIÇÃO.     OMISSÃO     DE      SAÍDAS
TRIBUTÁVEIS.      NÃO      REGISTRAR      NOS        LIVROS
PRÓPRIOS AS OPERAÇÕES DE SAÍDAS REALIZADAS.
LAUDO   REVISIONAL.   DECADÊNCIA.   REDUÇÃO     DA
MULTA.     AUTO     DE      INFRAÇÃO      PARCIALMENTE
PROCEDENTE.  ALTERADA  A     DECISÃO  RECORRIDA
QUANTO   AOS    VALORES.   RECURSO     HIERÁRQUICO
PARCIALMENTE PROVIDO.

 

O aproveitamento de créditos fiscais está condicionado à idoneidade da documentação.
Deixar de registrar as entradas da empresa nos livros fiscais próprios
é   prenúncio de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto.
Cabe o lançamento do imposto aos que deixarem de lançar as saídas realizadas nos livros próprios.

Valores alcançados pela decadência e ajustes realizados pelos fazendários levaram à parcial sucumbência do crédito tributário. Aplicada a redução da multa em virtude de advento de Lei mais benéfica.

 

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

 

 

RELATÓRIO

No Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00003448/2012-64, lavrado em 26/12/2012, contra a empresa ALPARGATAS S.A., com ciência pessoal, em 28/12/2012, relativamente a fatos geradores ocorridos entre 1/1/2007 e 31/12/2007, constam as seguintes denúncias:

 

CRÉDITO INEXISTENTE >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte utilizou crédito(s) de ICMS sem amparo documental, resultando na falta de recolhimento do imposto estadual.

 

Nota Explicativa:

 

CRÉDITO FISCAL INDEVIDO REFERENTE Á DOCUMENTO FISCAL NÃO COMPROVADO, NO EXERCÍCIO DE 2007.

 

CRÉDITO INDEVIDO (Crédito Maior que o Permitido) >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte creditou-se do ICMS destacado em documento(s) fiscal(is), em valor maior que o permitido, resultando na falta de recolhimento do imposto estadual.

 

Nota Explicativa:

 

CRÉDITO FISCAL MAIOR QUE O INFORMADO NO DOCUMENTO FISCAL, NO EXERCÍCIO DE 2007.

 

FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS >> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.

 

Nota Explicativa:

 

NOTAS FISCAIS DE ENTRADA NÃO REGISTRADAS NO LIVRO DE REGISTRO DE ENTRADA, NO EXERCÍCIO de 2007.

 

NÃO REGISTRAR NOS LIVROS PRÓPRIOS AS OPERAÇÕES DE SAÍDAS REALIZADAS >> Falta de recolhimento do imposto estadual, tendo em vista o contribuinte, contrariando dispositivos legais, deixou de lançar nos livros de Regostro de Saídas e de Apuração do ICMS, operações de saídas de mercadorias tributáveis, conforme documentação fiscal.

 

Nota Explicativa:

 

NOTAS FISCAIS DE SAÍDA NÃO REGISTRADAS NO LIVRO DE REGISTRO DE SAÍDA, NO EXERCÍCIO DE 2007.

 

Foram dados como infringidos os arts. 72, e 73, c/c art. 77; art. 74 c/c art. 75, §1º ; arts. 158, I e 160, I c/ fulcro art. 646; art. 277 e parágrafos, c/c art. 60, I e III; todos do RICMS-PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97.

 

Com proposição das penalidades previstas nos artigos 82, II, “b” e 82, V, “f” e “h”; todos da Lei n° 6.379/96.

 

E apurado um crédito tributário no valor de R$ 205.624,47, sendo R$ 68.738,15 de ICMS e R$ 136.886,32 de multa por infração.

 

Inconformada com a autuação, a autuada apresentou reclamação tempestiva, em 29/01/2013(fls. 155-171), onde expõe sobre os seguintes pontos:

Discorre, inicialmente, sobre a tempestividade de sua defesa e sobre as dificuldades enfrentadas para apresentação de documentos que pudessem esclarecer as divergências apontadas pela fiscalização, em face da grande quantidade de informações a serem levantadas e a exiguidade de prazo para produzi-las.

 

Em face de informação de que o pedido anterior de diligência não teria o condão de suspender o prazo de defesa, aproveita para requerer a realização de diligência ampla para que sejam examinados os seus documentos fiscais e contábeis com finalidade de comprovar a insubsistência do auto de infração e o cancelamento da exigência fiscal.

 

Em preliminar, esclarece que a fiscalização efetuou a lavratura de autos de infração em diversos estabelecimentos da requerente. Assim, alegando economia processual e a prevenção de decisões conflitantes, requer a reunião deste processo com os outros lavrados na competência do Primeiro Núcleo Regional para seu julgamento em conjunto.

 

Renova o pedido de diligência fiscal para o esclarecimento da regularidade de seus procedimentos.

 

No mérito, suscita a decadência dos créditos tributários constituídos antes de 28/12/2012, com base no art. 150, §4º, do CTN.

 

Apresenta cópia de 6 (seis) Notas Fiscais (doc. 10), representando operações de devolução de mercadorias que comprovam a existência de documento fiscal que embasam a tomada de crédito, como autorizado pelo art. 88 e seguintes do RICMS/PB.

 

Da mesma forma se refere à infração de crédito maior que o constante no documento fiscal, dando o exemplo da operação acobertada pela Nota Fiscal nº 330696 (doc. 11), que trata de operação interestadual de transferência de mercadoria entre os estabelecimentos da requerente, com destaque do imposto à alíquota de 7% (sete por cento), onde houve a apropriação do crédito na mesma proporção.

 

Prossegue, referindo-se à imputação da infração de falta de escrituração de notas fiscais de entrada, com base no art. 646 do RICMS/PB, onde cita o exemplo de 10 (dez) Notas Fiscais (doc. 12), afirmando que foram regularmente escrituradas.

 

Da mesma forma, se expressa em relação às Notas Fiscais nºs 5320, 5340 e 5416 (doc. 13), onde diz que foram devidamente registradas no Livro registro de Saídas.

 

Mais adiante, requer o reenquadramento da multa aplicada com base no art. 82, V, “f”, para aplicação do art. 82, II, da Lei nº 6.379/96.

 

Ao mesmo tempo se insurge contra a aplicação da multa no patamar de 100% e 200%, taxando-as de desproporcionais e de cunho confiscatório.

 

Conclui, requerendo, em preliminar, que seja determinada a realização de diligência e, no mérito, que seja conhecida e integralmente provida a presente defesa reconhecendo-se: i) a decadência do direito à constituição do crédito tributário para os fatos geradores anteriores a 28.12.2007, ou ii) após a análise dos documentos a serem apresentados no âmbito da diligência, a total improcedência do presente auto de infração.

 

Alternativamente, requer o reenquadramento das multas impostas de modo a adequar as penalidades aplicadas à conduta efetivamente praticada.

 

Protesta, ainda, pela juntada posterior de documentos que comprovem a regularidade dos procedimentos adotados.

 

Com o recolhimento do valor de R$ 2.462,60, referente a custas (fl. 248), foi deferido o pedido de diligência, sendo designados os auditores Antônio Andrade Lima, Mat. nº 145.924-4 e Gilberto Almeida Holanda, Mat. nº 145.976-7, para realizarem os trabalhos (fl. 250).

 

Cumprindo o que foi determinado, os auditores elaboraram relatório de diligência, onde concluíram pela redução do crédito tributário a um patamar de R$ 6.974,92 (fls. 252-255).

 

Remetido o processo aos autuantes, estes opuseram contestação, conforme, fls. 259-265, onde discorrem sobre os seguintes pontos:

 

Defendem a aplicação do artigo 173, do CTN, para a contagem do prazo decadencial, argumentando que não houve antecipação do pagamento.

 

Diz que a empresa apresentou 6 (seis) documentos de devolução, de emissão própria, no entanto o lançamento dos créditos foram efetuados sem a comprovação das operações de saídas a que se referem.

 

Concordam que as Notas Fiscais, nºs. 207.145, 207.146, 207.709 e 207.341, foram lançadas, porém afirmam que não há registro, no livro de Entradas, das demais notas fiscais.

 

Quanto às notas fiscais de saídas não registradas afirmam que as Notas Fiscais apresentadas pela autuada, embora tenham sido registradas no Livro de Saídas, não há qualquer informação relativa às operações.

 

Finalizam, apresentando como correto um crédito tributário de R$ 66.562,74, sendo R$ 68.738,15 de ICMS e R$ 2.175,41 de multa por infração.

 

Sem informação de constarem antecedentes fiscais, os autos foram conclusos (fl.

 

276) e remetidos para Gerência Executiva de Julgamentos de Processos Fiscais – GEJUP, onde foi distribuído para o julgador fiscal Christian Vilar de Queiroz, que decidiu pela PARCIAL PROCEDÊNCIA do feito fiscal, fixando o crédito tributário em R$ 13.763,76, sendo R$ 6.927,83 de ICMS e R$ 6.835,93 de multa por infração, com indicativo de recurso de ofício nos termos do art. 80, da Lei nº 10.094/2013 (fls. 280-298).

 

Cientificada da decisão de primeira instância, em 4/6/2014, por via postal, com AR (fl. 301), a autuada não apresentou Recurso Voluntário tempestivo perante este Colegiado.

Limitou-se a requerer, em 9/2/2014, a juntada dos instrumentos de mandado e substabelecimento e documentos societários, bem como que as futuras intimações postais e publicações no Diário Oficial, sejam feitas em nome de Sérgio Farina Filho (OAB/SP nº 75.410) e Fábio Rodrigues Tarandach (OAB/SP nº 297.178), sob pena de nulidade (fls. 305-306).

 

Requerendo, ainda, a intimação de seus patronos para fazerem a sustentação oral de suas razões, por ocasião do julgamento do Recurso.

 

Remetidos os autos a este Colegiado, foram, a mim, distribuídos.

 

Este é o relatório.

VOTO

Trata-se de Auto de Infração, com várias denúncias que reproduzimos abaixo as descrições e respectivos valores:

 

 

DECADÊNCIA

 

Analisaremos, em primeiro lugar, a arguição da decadência dos créditos tributários, referentes a fatos geradores ocorridos até 28/12/2007.

 

Como se sabe a decadência, no direito tributário, é a perda do direito de constituir o crédito tributário, pela Fazenda Pública, em razão de decurso de prazo instituído em lei.

 

Neste sentido, o Código Tributário Nacional - CTN estabelece, como regra geral, que a Fazenda Pública poderá constituir o crédito tributário, pelo lançamento, em até 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Tal dispositivo encontra-se inserido no artigo 173, I, da norma geral tributária, que abaixo transcrevemos:

 

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

 

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

 

Por outro lado, a espécie tributária do ICMS se caracteriza por este ser atrelado ao lançamento por homologação, tratando-se de tributo em que a legislação comete ao sujeito passivo o dever de antecipar o seu pagamento sem o prévio exame da autoridade administrativa.

Assim, nesta modalidade de lançamento, o sujeito passivo, sem qualquer interferência da autoridade administrativa, apura, informa e paga a parcela correspondente à obrigação tributária, que posteriormente será aferida pelo Fisco.

 

Dessa forma, o lançamento por homologação se materializa quando esta atividade é confirmada, pelo sujeito ativo, de forma expressa (por ato formal), ou tácita, por decurso do prazo legal, conforme estipulado no art. 150, § 4º, do CTN, abaixo transcrito:

 

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

 

(...)

 

§  4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

 

Seguindo a linha do CTN, a legislação estadual da Paraíba, considerando que, com a entrega da declaração, o Fisco detém todas as informações do contribuinte de forma a proceder a homologação, estabeleceu, através da Lei nº 10.094/2013, que veio a introduzir modificações no Processo Administrativo Tributário, o prazo decadencial de 5 (cinco) anos, contados da data da ocorrência do fato gerador, para os contribuintes que tivessem realizado a entrega da declaração ou recolhido a menor o imposto declarado, conforme prevê o art. 22, § 3º, que abaixo reproduzimos:

 

Art. 22. Os prazos de decadência e prescrição obedecerão ao disposto nalegislação especifica de cada tributo, respeitadas as regras do Código Tributário Nacional.

 

§ 1º A decadência deve ser reconhecida e declarada de ofício.

 

§ 2º Aplica-se o prazo decadencial previsto no § 4º do art. 150 do CódigoTributário Nacional aos casos de lançamento por homologação.

 

§  3° Na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, em que o contribuinte tenha realizado a entrega de declaração de informações fiscais, à Fazenda Estadual, ou tenha realizado recolhimento a menor do que o declarado, o prazo decadencial será de 5 (cinco) anos, contado exatamente da data da ocorrência do fato gerador. (g.n.).

 

Logo, havendo a antecipação do pagamento ou a entrega da declaração pelo contribuinte, o Fisco disporá de 5 (cinco) anos, contados da ocorrência do fato gerador, para lançar de ofício qualquer diferença apurada.

Passado este prazo, sem qualquer providência por parte da Fazenda Pública, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito tributário, perecendo o direito do Fisco de constituir o crédito tributário, exceto se for comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

 

No caso em exame, tendo, o sujeito passivo, prestado a devida declaração ao Fisco, foi constatado pela fiscalização a utilização irregular de créditos fiscais, no exercício de 2007, em razão de (1) CRÉDITO INEXISTENTE e (2) CRÉDITO INDEVIDO (CRÉDITO A MAIOR QUE O PERMITIDO), resultando no pagamento a menor do ICMS, decorrente da redução do valor do imposto devido, em razão da apropriação incorreta dos créditos fiscais, em cada período apurado.

 

Assim, consubstanciando-se que a autuada prestou ao Fisco a devida declaração dos valores, por ela apurados, nos períodos elencados, no auto de infração, aplica-se a regra de do art. 22, § 3º, da Lei Estadual nº 10.094/2013, cabendo à fiscalização se pronunciar, sobre os valores declarados e recolhidos, nos prazos previstos na norma citada, providenciando de ofício o lançamento complementar.

 

Isto posto, a decadência aqui tratada alcança o lançamento fiscal efetuado com finalidade de recuperar o imposto não pago, em decorrência da dedução indevida de créditos fiscais na apuração dos valores referentes aos fatos geradores de cada período.

 

Destarte, tendo o Auto de Infração se consolidado em 28/12/2012, com a ciência da autuada, os fatos geradores ocorridos até 30/11/2007, para as infrações retro mencionadas, já não eram mais passíveis de retificação pelo Fisco, eis que estariam alcançados pela decadência, em vista do expresso nos artigos 150, §4º, do CTN e. 22, § 3º, da Lei Estadual nº 10.094/2013, supramencionados.

 

Reproduzimos, abaixo, decisão do STJ, sobre o assunto:

 

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSOESPECIAL. ICMS. DECADÊNCIA. PRAZO PARA A CONSTITUIÇÃO DE DÉBITO PELAFAZENDA ESTADUAL. PAGAMENTO A MENOR EM DECORRÊNCIA DE SUPOSTOCREDITAMENTO INDEVIDO. APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4º, DO CTN.

MATÉRIAPACIFICADA EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DECONTROVÉRSIA (RESP 973.733/SC).

 

1.    Agravo regimental contra decisão que deu provimento aos embargos de divergência pelos quais a contribuinte suscita dissenso pretoriano acerca da contagem do lapso decadencial para o lançamento de ofício tendente a cobrar as diferenças de crédito de tributo sujeito a lançamento por homologação pago a menor em decorrência de creditamento indevido.

 

2.  A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 973.733/SC, realizado nos termos do art. 543-C e sob a relatoria do Ministro Luiz Fux, sedimentou o entendimento de que o art. 173, I, do CTN se aplica aos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou, quando, a despeito da previsão legal, não há o pagamento, salvo nos casos de dolo, fraude ou simulação.

 

3.  "[...] ocorrendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 4º do art. 150 do CTN" (AgRg nos EREsp. 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJ 10.4.2006).

 

4.  Com efeito, a jurisprudência consolidada por esta Corte dirime a questão jurídica apresentada a partir da existência, ou não, de pagamento antecipado por parte do contribuinte. Para essa finalidade, salvo os casos de dolo, fraude ou simulação, despiciendo se mostra indagar a razão pela qual o contribuinte não realizou o pagamento integral do tributo.

 

5.  A dedução aqui considerada (creditamento indevido) nada mais é do que um crédito utilizado pelo contribuinte decorrente da escrituração do tributo apurado em determinado período (princípio da não cumulatividade), que veio a ser recusada (glosada) pela Administração. Se esse crédito abarcasse todo o débito tributário aponto de dispensar qualquer pagamento, aí sim, estar-se-ia, como visto, diante de uma situação excludente da aplicação do art. 150, § 4º, do CTN.

 

6.  Na espécie, o acórdão que julgou o recurso especial foi claro ao consignar que houve pagamento a menor de débito tributário em decorrência de creditamento indevido. Dessa forma, deve-se observar o disposto no art. 150, § 4º, do CTN.7. Agravo regimental não provido.

 

De forma distinta, as infrações (4) FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS, e (5) NÃO REGISTRAR NOS LIVROS PRÓPRIOS AS OPERAÇÕES DE SAÍDAS REALIZADAS, tratam de imposto não recolhido, em virtude de a autuada não ter efetuado a apuração correta do ICMS devido, omitindo assim fatos geradores do imposto.

 

Nesses casos, nada há que se homologar, devendo, as eventuais diferenças, ser providenciadas através de lançamento de ofício, contando-se o prazo decadencial, conforme o art. 173, I, do CTN, acima transcrito.

 

Assim, considero que esses lançamentos não são passíveis de extinção pela decadência, pois esta só se operaria em 1/1/2013, ou seja, decorridos 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte após a ocorrência do fato gerador.

 

Dessa forma, dou como acertada a decisão de primeira instância que considerou extinta parte do crédito tributário apurado até novembro de 2007, referente às infrações (1)

CRÉDITO INEXISTENTE e (2) CRÉDITO INDEVIDO (CRÉDITO A MAIOR QUE O PERMITIDO).

 

MÉRITO

 

Em vista da decadência dos valores referentes às infrações acima mencionadas, trataremos a seguir das demais acusações:

 

 

Crédito Inexistente (Dezembro/2007)

 

Nesta acusação, a fiscalização glosou créditos fiscais da empresa, em face de não terem sido apresentados os documentos que comprovassem tais operações, conforme o relatório de Diagnóstico da Escrituração Fiscal (fls. 12 a 25), contrariando os arts. 72, 73 e 77, do RICMS/PB, abaixo transcritos:

 

Art. 72. Para fins de compensação do imposto devido, constitui créditofiscal o valor do imposto relativo:

 

I - à entrada de mercadorias, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo fixo, ou ao recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação, observado o disposto no § 1º deste artigo e § 4º do art. 85;

 

Art. 73. Fica ainda assegurado o direito ao crédito quando asmercadorias, anteriormente oneradas pelo imposto, forem objeto de:

 

I - devolução por consumidor final, na forma e nos prazos previstos no art. 88;

 

II - retorno, por não terem sido negociadas no comércio ambulante e por não ter ocorrido a tradição real, conforme disposto no art. 89.

 

Art. 77. O direito de crédito, para efeito de compensação com débito doimposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou para o qual tenham sido prestados os serviços, está condicionado à idoneidade da documentação e, se for o caso, à escrituração nos prazos e condições estabelecidos neste Regulamento.

 

No entanto, foi verificado pelos revisores (fl. 252) que as notas fiscais discriminadas no Diagnóstico da Escrituração Fiscal (fls. 12 a 25) eram relativas a operações de trocas e devoluções diárias, conferindo ao contribuinte o direito ao aproveitamento dos referidos créditos fiscais.

 

Portanto, ratifico a decisão de primeira instância que improcedeu a acusação.

 

Falta de Lançamento de Nota Fiscal de Aquisição nos Livros Próprios

Nesta acusação, a reclamante foi autuada pela fiscalização por deixar de registrar, nos livros fiscais próprios, as notas fiscais de aquisição discriminadas nos autos (fls. 25 a 29). Para embasar a acusação, a auditoria anexou ao processo cópias das Notas Fiscais referentes às operações interestaduais (fls. 30-106).

 

Nesta denúncia, presume-se que, ao deixar de efetuar o registro das notas fiscais de entradas de mercadorias nos livros próprios, o contribuinte omitiu receitas pretéritas, caracterizando saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, conforme tipificado no art. 646 do RICMS-PB, verbis:

 

Art. 646 – O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas, autoriza a presunção de omissão desaídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.” (g.n.)

 

Como se observa, a falta do registro das notas fiscais de entrada de mercadorias nos livros próprios da empresa impõe a transferência do ônus da prova negativa de aquisição, sob a razão de que foram realizadas compras sem utilização de receita legítima constante do caixa escritural.

 

Em primeira instância, o julgador singular reduziu os valores apurados no lançamento fiscal ao patamar de R$ 6.744,03, considerando a informação dos revisores de que parte desses documentos estava registrada no Livro de Entradas (fls. 53 a 54).

No entanto, os autuantes declararam na Contestação que apenas as Notas Fiscais nºs. 207.145, 207.146, 207.709 e 207.341, se encontram registradas no Livro de Entradas.

 

Analisando a cópia do Livro de Registro de Entradas acostada aos autos (fls. 266 a 275), atribuímos razão aos fiscais autuantes.

 

Considere-se, ainda, que as Notas Fiscais emitidas por outras empresas do grupo se referem a transferências de mercadorias sem repercussão financeira para a requerente, devendo, portanto, ser abatidas da base de cálculo, por elidir a presunção de omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto.

 

Assim, considero que os valores do ICMS a exigir devem ficar nos seguintes patamares:

 

Registre-se, que a irregularidade cometida pela autuada enseja também a cobrança de penalidade por falta de cumprimento de obrigação acessória, no entanto, o lançamento fiscal se mostra inviabilizado, em razão de ter se operado a decadência, na forma do art. 173, I, do CTN.

 

NÃO REGISTRAR NOS LIVROS PRÓPRIOS
AS OPERAÇÕES DE SAÍDAS

 

Trata esta acusação de falta de recolhimento do ICMS em razão de o contribuinte ter deixado de escriturar as notas fiscais de saídas nos livros próprios.

 

Como se sabe, além da obrigação de emitir a respectiva Nota Fiscal, quando das saídas das mercadorias, cabe, também, ao contribuinte efetuar o devido registro nos livros próprios, com finalidade de se apurar o quantum debeatur do imposto, que deve ser recolhido ao final de cada período de apuração.

 

No caso, a empresa deixou de registrar as Notas Fiscais, referentes às saídas de mercadorias, nos livros de Registro de Saídas e Apuração do ICMS, deixando de apurar corretamente o valor do imposto a ser recolhido.

 

Assim, foi então autuada pela fiscalização por agir em desacordo com o art. 60, do RICMS/PB, verbis:

 

Art. 60. Os estabelecimentos enquadrados no regime de apuração normal,apurarão no último dia de cada mês:

I - no Registro de Saídas:

a)  o valor contábil total das operações e/ou prestações efetuadas no mês;

b)  o valor total da base de cálculo das operações e/ou prestações com débito do imposto e o valor do respectivo imposto debitado;

c)  o valor fiscal total das operações e/ou prestações isentas ou não tributadas;

d)  o valor fiscal total de outras operações e/ou prestações sem débito do imposto;

 

(...)

 

III   - no Registro de Apuração do ICMS, após os lançamentos correspondentes às operações de entradas e saídas de mercadorias e dos serviços tomados e prestados durante o mês:

a)  o valor do débito do imposto, relativamente às operações de saída e aos serviços prestados;

b)  o valor de outros débitos;

c) o valor dos estornos de créditos;

d)  o valor total do débito do imposto;

e) o valor do crédito do imposto, relativamente às operações de entradas e aos serviços tomados;

f) o valor de outros créditos;

g)  o valor dos estornos de débitos;

h)  o valor total do crédito do imposto;

i)  o valor do saldo devedor, que corresponderá à diferença entre o valor mencionado na alínea "d" e o valor referido na alínea "h";

j)  o valor das deduções previstas pela legislação;

l)  o valor do imposto a recolher;

m)  o valor do saldo credor a transportar para o período seguinte, que corresponderá à diferença entre o valor mencionado na alínea "h" e o valor referido na alínea "d".

 

Conforme consta nos autos, a auditoria relacionou as notas fiscais não escrituradas, referentes às saídas realizadas, no período de abril a dezembro de 2007, conforme demonstrativo (fl. 29), tendo lançado, no auto de infração, o ICMS não recolhido, com a respectiva multa por infração.

 

Na diligência fiscal, os revisores abateram o valor de R$ 406,18 (fl. 254), sob o argumento que parte das notas fiscais estava registrada no Livro de Saídas.

 

O fato foi contestado pelos autuantes (fl. 264) que declararam que as notas fiscais dadas como registradas no Livro de Saídas estão todas sem nenhuma informação relativa às operações realizadas.

 

Com efeito, verifica-se nos registros efetuados no Livro de Saídas, relativos às Notas Fiscais nºs. 5320, 5340 e 5416 (fls. 273 a 275), que não há qualquer informação ou valor que identifique as operações realizadas, contrariando as determinações do art. 277, do RICMS/PB, abaixo transcrito:

 

Art. 277. O Registro de Saídas, modelo 2 ou 2-A, Anexos 28 e 29, destina-se à escrituração do movimento de saídas de mercadorias, a qualquer título, e de prestações de serviços de transporte e de comunicação.

 

§   1º Serão também escriturados os documentos fiscais relativos àstransmissões de propriedade das mercadorias que não tenham transitado pelo estabelecimento.

 

§  2º Os lançamentos serão feitos em ordem cronológica, segundo a datada emissão dos documentos fiscais, pelos totais diários das operações ou prestações da mesma natureza, de acordo com o Código Fiscal de Operações e Prestações, sendo permitido o registro conjunto dos documentos de numeração seguida, emitidos em talões da mesma série e subsérie, relativas a um só código fiscal, exceto quando se tratar de alíquotas diferenciadas.

 

§ 3º Os lançamentos serão feitos nas colunas próprias da seguinte forma:I - coluna sob o título "Documentos Fiscais": espécie, série e subsérie,
números inicial e final e data dos documentos fiscais emitidos;

 

II – coluna "Valor Contábil": valor total constante dos documentos fiscais; III - colunas sob o título "Codificação":

 

a)  coluna "Código Contábil": o mesmo que o contribuinte eventualmente utilizar no seu plano de contas;

 

b)  coluna "Código Fiscal": o previsto no Código Fiscal de Operações e Prestações;

 

IV - colunas sob os títulos "ICMS - Valores Fiscais" e "Operações com

 

Débito do Imposto":

 

a)  coluna "Base de Cálculo": valor sobre o qual incide o imposto;

 

b) coluna "Alíquota": alíquota do imposto que foi aplicada sobre a base de cálculo indicada na alínea anterior;

 

c) coluna "Imposto Debitado": montante do imposto debitado;

 

V - colunas sob os títulos "ICMS - Valores Fiscais" e "Operações sem

 

Débito do Imposto":

 

a) coluna "Isenta ou não Tributada": valor da operação, deduzida a parcela do Imposto sobre Produtos Industrializados, se consignada no documento fiscal, quando se tratar de mercadoria cuja saída do estabelecimento tenha ocorrido sem débito fiscal do ICMS, bem como valor da parcela correspondente à redução da base de cálculo, quando for o caso, ou valor da prestação, quando se tratar de serviços beneficiados com isenção do ICMS ou amparados por imunidade ou não-incidência, bem como o valor da parcela correspondente à redução da base de cálculo, quando for o caso;

 

b) coluna "Outras": valor da prestação ou da operação, deduzida a parcela do Imposto sobre Produtos Industrializados, se consignada no documento fiscal, quando se tratar de serviços ou mercadorias cuja prestação ou saída do estabelecimento tenha sido beneficiada com suspensão ou diferimento do recolhimento do ICMS;

 

VI - coluna "Observações": anotações diversas.

 

§  4º Os lançamentos nas demais colunas constantes do Registro deSaídas, modelo 2, não referidas neste artigo, serão feitos conforme dispuser a legislação federal própria.

 

§ 5º As notas fiscais emitidas em um mesmo dia, de numeração contínua,relativas às operações do mesmo código fiscal e pertencentes à mesma série e subsérie, poderão ser agrupadas e lançadas de uma só vez pelo seu total.

 

§  6º A escrituração do livro deverá ser encerrada no último dia de cadamês, mediante soma das colunas de valores.

 

§ 7º Ao final do período de apuração, para fins de elaboração da Guia deInformação e Apuração das Operações e Prestações Interestaduais, deverão ser totalizadas e acumuladas as operações e prestações escrituradas nas colunas “Valor Contábil”, “Base de Cálculo” e na coluna “Observações”, o valor do imposto cobrado por substituição tributária, por unidade federada de destino das mercadorias ou da prestação de serviço, separando as destinadas a não contribuintes (Ajuste SINIEF 06/95).

 

Assim, observando que os registros efetuados não se coadunam com as orientações da legislação em vigor, divirjo da decisão singular para considerar legítimo o lançamento tributário referente a esta acusação.

 

REDUÇÃO DA MULTA

 

No que diz respeito à multa aplicada, considerada exorbitante pela recorrente, veremos que não há sustentação para essas alegações:

 

Como se sabe, o princípio de vedação ao confisco no direito tributário é tratado na nossa Constituição no art. 150, IV. In verbis:

 

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte,
é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:[...]

 

IV – utilizar tributo com efeito de confisco;” (g.n.)

 

Neste norte, em que pese as multas, assim como os tributos, figurarem no campo das receitas derivadas do estado, por constituírem exploração do patrimônio do particular, com eles não se confundem, conforme definição de tributo extraída do artigo 3° do C.T.N. (Lei nº 5.172/66), abaixo reproduzido:

 

“Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativaplenamente vinculada.” (g.n.)

 

Assim, por não se configurarem tributos, mas sim penalidades, cuja principal função é punir os infratores da lei e desestimular a realização de situações que possam trazer prejuízos ao Estado, as multas não estão limitadas ao preceito constitucional do não confisco, contido no art. 150, IV, da CF, portanto, a aplicação deste postulado tributário não deve a elas ser estendido.

 

Como se observa, as penalidades pecuniárias não têm fito arrecadatório, variando sua gradação varia conforme a gravidade da infração praticada. Logo, quanto mais grave for o ilícito praticado, maior deverá ser a penalidade aplicada.

 

Deste modo, não se vislumbra qualquer irregularidade no quantum da multa proposta na peça vestibular, em virtude de sua aplicação ser inerente aos poderes de império e de polícia do Estado, no dever de coibir práticas ilegais e lesivas aos cofres públicos.

 

Neste sentido, os fazendários nada mais fizeram do que cumprir os dispositivos contidos na Lei n° 6.379/96 (Lei do ICMS da Paraíba) e no Regulamento do ICMS do Estado da Paraíba - RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97, que são instrumentos normativos que devem ser observados. Assim, desrespeitá-los, consistiria numa ilegalidade, que não comporta lugar no ordenamento jurídico-administrativo paraibano.

 

Ademais, a legislação do Estado da Paraíba impõe limites de competência na atuação dos tribunais administrativos, assim, não cabe a este Colegiado analisar a inconstitucionalidade das leis, conforme determina o art. 99 da Lei do ICMS da Paraíba (cujo texto é repetido no art. 687 do RICMS/PB):

 

“Art. 99. Não se inclui na competência dos órgãos julgadores:

 

I - a declaração de inconstitucionalidade;”

 

No tocante ao reenquadramento da multa do art. 82, V, “f”, Lei n° 6.379/96, proposto pela recorrente, para melhor entendimento, reproduzimos os texto do artigo:

 

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

 

(...)

 

f)  aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer forma apurada através de levantamento da escrita contábil;

 

No que diz respeito à acusação de Falta de Lançamento de Notas Fiscais de Aquisição nos Livros Próprios, entendemos que sua aplicação foi feita de forma correta, em razão de o fato jurídico albergado se refere à falta de recolhimento do imposto proveniente de saída de mercadoria de origem não comprovada, que é justamente o que se presume no art. 646, do RICMS/PB, para os que deixarem tratar de contabilizar as operações de entradas de mercadorias.

 

Por fim, com o advento da Lei 10.008, de 05/06/2013, que começou a produzir efeitos a partir de 1° de setembro de 2013, as penalidades previstas no art. 82, da Lei 6.379/96 sofreram uma redução 50% (cinquenta por cento), passando o texto do art. 82, II, “b”, III e V, “f”, a vigorar com a seguinte redação:

 

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

 

(...)

 

II - de 50% (cinquenta por cento):

 

(...)

 

b)   aos que, sujeitos a escrita fiscal, não lançarem nos livros fiscais próprios, as notas fiscais emitidas e deixarem de recolher no prazo legal, no todo ou em parte, o imposto correspondente;

 

(...)

 

V – de 100% (cem por cento)

 

f)  aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer forma apurada através de levantamento da escrita contábil;

 

Diante do exposto, concluo por declarar devido o seguinte

 

crédito tributário:

 

 

 

Por todo o exposto,

 

 

VOTOpelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e,quanto ao mérito, pelo seu PROVIMENTO PARCIAL, para alterar os valores da sentença monocrática, e julgar PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00003448/2012-64, lavrado em 26/12/2012, contra a empresa ALPARGATAS S.A., inscrição estadual nº 16.101.472-0, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário, no valor de R$ 68.338,11 (sessenta e oito mil, trezentos e trinta e oito reais e onze centavos), sendo R$ 34.316,55 (trinta e quatro mil, trezentos e dezesseis reais e cinquenta e cinco centavos), de ICMS, por infração aos artigos 158, I, art. 160, I, c/ fulcro art. 646; artigos 277 e parágrafos c/c art. 60, I e III; todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97 e R$ 34.021,56 (trinta e quatro mil, vinte e um reais e cinquenta e seis centavos), de multa por infração, nos termos do art. 82, II, “b”, III e V, “f”, da Lei n° 6.379/96.

Ao tempo em que cancelo por indevido o valor de R$ 137.286,36, sendo R$ 34.421,60, de ICMS, e R$ 102.864,76, de multa por infração.

 

Registre-se que o contribuinte efetuou o pagamento do montante fixado na instância singular, no valor de R$ 16.305,63, sendo R$ 6.927,83, de ICMS, R$ 6.835,93, de multa por infração e R$ 2.541,87, de encargos moratórios, referente às

 

infrações de FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS e de NÃO REGISTRAR NOS LIVROS PRÓPRIOS AS OPERAÇÕES DE SAÍDAS REALIZADAS, conforme registros efetuados no sistema ATF, restando um imposto a recolher no valor de R$ 27.388,72.

 

Além das intimações de praxe, referentes ao presente processo, notificar os advogados Sérgio Farina Filho, OAB/SP nº 75.410, e-mail: Este endereço de email está sendo protegido de spambots. Você precisa do JavaScript ativado para vê-lo., tel. (11) 32478557 e Fábio Rodrigues Tarandach, OAB/SP nº 297.178, e-mail:Este endereço de email está sendo protegido de spambots. Você precisa do JavaScript ativado para vê-lo., tel. (11) 3247 6365, no endereço do escritórioPinheiro Neto Advogados, situado na Rua Hungria, 1.100, CEP 01.455-906, Jardim Europa, São Paulo/SP, Telefones (11) 3247-8400 e (11) 3247-8600.

 

 

 

Sala  das  Sessões  Presidente  Gildemar  Macedo,  em  13  de novembro de 2015.

ROBERTO FARIAS DE ARAÚJO
Conselheiro Relator

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