ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 027.778.2013-9
Acórdão nº 482/2015
Recursos HIE/VOL/CRF-154/2014
1ª RECORRENTE: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROC. FISCAIS – GEJUP.
1ª RECORRIDA : BOMPREÇO SUPERMERCADOS DO NORDESTE LTDA.
2ª RECORRENTE: BOMPREÇO SUPERMERCADOS DO NORDESTE LTDA.
2ª RECORRIDA : GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROC. FISCAIS – GEJUP.
PREPARADORA : RECEBEDORIA DE RENDAS DE CAMPINA GRANDE.
AUTUANTES: MONICA GONÇALVES SOUZA/MARCELO CRUZ LIRA.
RELATOR: CONS. JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES.

CRÉDITO INDEVIDO. CRÉDITO MAIOR QUE O PERMITIDO.
DECADÊNCIA DE PARTE DOS CRÉDTOS FISCAIS. REGRA DO
ART. 150, §4° DO CTN. SAÍDAS DE MERCADORIAS COM BASE
DE   CÁLCULO   INFERIOR   ÀS   ENTRADAS.   ENTRADA    DE
MERCADORIAS   ISENTAS   E   SUJEITAS   À    SUBSTITUIÇÃO
TRIBUTÁRIA.     ENTRADAS      DE     ATIVO       IMOBILIZADO.
OPERAÇÕES              TRIBUTADAS               COMO              ISENTAS.
RECONHECIMENTO DE PARTE DAS DENÚNCIAS. ENERGIA
ELÉTRICA     CONSUMIDA     NO     PROCESSO      PRODUTIVO.
PROCEDÊNCIA.     LEVANTAMENTO     QUANTITATIVO       DE
MERCADORIAS. PARCIALIDADE. INEXISTÊNCIA DE MULTA
CONFISCATÓRIA. REDUÇÃO DA PENALIDADE APLICADA.
AUTO    DE    INFRAÇÃO    PARCIALMENTE      PROCEDENTE.
ALTERAÇÃO,    QUANTO    AOS    VALORES,    DA    DECISÃO
RECORRIDA.   RECURSO   HIERÁRQUICO    DESPROVIDO    E
VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE.

-  O aproveitamento de créditos fiscais referentes às aquisições da empresa deve obedecer aos parâmetros exigidos na legislação do ICMS do Estado da Paraíba.
-  Em face da constatação de crédito indevido apurado em declaração de operações sujeitas ao imposto, vindo a eclodir em falta de pagamento do ICMS em cada período de competência, tem-se que o prazo decadencial, para lançamento de ofício, segue o disciplinamento segundo o qual a sua contagem tem início a partir da eclosão do fato gerador, conforme previsão contida no artigo 150, §4° do CTN e não do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, I), diante da inexistência de pressupostos materiais capazes de inferir em dolo, fraude ou simulação, fato que fulminou de decadência de parte dos lançamentos indiciários. Manutenção da regra matriz prevista pelo artigo 173, inciso I do CTN, para as acusações derivadas de falta de recolhimento do imposto por omissão de faturamento de mercadorias em operações tributadas.
-  Restou evidenciado o reconhecimento e recolhimento de parte do crédito tributário decorrente da acusação de operações tributadas como isentas e de crédito indevido relativa às operações de entrada com mercadorias isentas e aquelas sujeitas à substituição tributária, além das entradas de produtos de informática sem observância a redução da base de cálculo prevista.
-    Desnecessária a solicitação de prova pericial diante dos elementos probantes inseridos nos autos com evidente conhecimento dos fatos apurados e rebatidos pela recorrente acerca das infrações constatadas.
-  O aproveitamento de créditos fiscais referentes às aquisições de energia elétrica para consumo no estabelecimento supermercadista deve obedecer aos parâmetros exigidos na legislação do ICMS do Estado da Paraíba.
-    Decisão recente do STJ, amparada na legislação do IPI, considera ilegítima a apropriação dos créditos fiscais oriundos das aquisições de energia elétrica não havendo a caracterização de processo de industrialização no âmbito dos supermercados, acarretando a necessidade de se glosar todo o crédito fiscal referente à energia elétrica utilizada no processo de panificação.
-  Constatação de venda de mercadorias sem emissão de notas fiscais no período auditado, conforme Levantamento Quantitativo de Mercadorias.
- Inexistência de afronta aos princípios constitucionais do não-confisco, da razoabilidade, da capacidade contributiva, visto a legalidade da exigência fiscal e da penalidade aplicada.
-     Redução da  multa  por infração em face  da  vigência  da Lei  n° 10.008/2013 que reduziu os percentuais aplicados, diante da retroatividade benigna da lei. Reforma parcial da decisão recorrida.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

Relatório

A C O R D A Mos membros deste Conselho de RecursosFiscais, à unanimidade, e de acordo com o voto do relator, pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e do voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo DESPROVIMENTO de ambos, para manter a sentença monocrática que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000282/2013-05, lavrado em 14/3/2013, contra a empresa BOMPREÇO SUPERMERCADO DO NORDESTE LTDA., inscrição estadual nº 16.064.051-2, jáqualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 7.621.652,24 (sete milhões, seiscentos e vinte mil, seiscentos e cinquenta e dois reais e vinte e quatro centavos), sendo R$ 3.811.582,91 (três milhões, oitocentos e onze mil, quinhentos e oitenta e dois reais e noventa e um centavos) de ICMS, por infração aos artigos 74 c/c 75, §1º e 106 c/c 52 e 54, §2°, I e II e 2° e 3° c/c 60, I, “b” e III, “d” e 158, I c/c 160, I, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97 e R$ 3.810.069,33(três milhões, oitocentos e dez mil, sessenta e nove reais e trinta e três centavos) de multa por infração nos termos do art. 82, IV e V, “a” e “h”, da Lei n° 6.379/96, alterada pela Lei n° 10.008/2013.

 

Ao tempo em que cancelo por indevido o valor de R$ 3.830.767,96, sendo R$ 6.899,50, de ICMS e R$ 3.823.868,46 de multa por infração.

Convém ressaltar que o contribuinte efetuou o recolhimento de parte do crédito tributário, conforme comprovantes de DAR em anexados às fls.193-288 dos autos, reconhecendo parte da acusação de crédito indevido (crédito maior de devido).

 

 

 

Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.

 
P.R.I.

 

 

 

Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 01 de outubro de 2015.

João Lincoln Diniz Borges
Cons. Relator

Gianni Cunha da Silveira Cavalcante
Presidente

Participaram do presente julgamento os Conselheiros,

 

PEDRO HENRIQUE BARBOSA DE AGUIAR, PATRÍCIA MÁRCIA DE ARRUDA BARBOSA, ROBERTO FARIAS DE ARAÚJO, FRANCISCO GOMES DE LIMA NETTO e DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO.

 

 

 

Assessora  Jurídica

 

RECURSO HIE/VOL Nº 154/2014
1ª RECORRENTE: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROC. FISCAIS – GEJUP.
1ª RECORRIDA : BOMPREÇO SUPERMERCADOS DO NORDESTE LTDA.
2ª RECORRENTE : BOMPREÇO SUPERMERCADOS DO NORDESTE LTDA.
2ª RECORRIDA : GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROC. FISCAIS – GEJUP.
PREPARADORA : RECEBEDORIA DE RENDAS DE CAMPINA GRANDE.
AUTUANTES: MONICA GONÇALVES SOUZA/MARCELO CRUZ LIRA.
RELATOR: CONS. JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES.



CRÉDITO INDEVIDO. CRÉDITO MAIOR QUE O PERMITIDO.
DECADÊNCIA DE PARTE DOS CRÉDTOS FISCAIS. REGRA DO
ART. 150, §4° DO CTN. SAÍDAS DE MERCADORIAS COM BASE
DE   CÁLCULO   INFERIOR   ÀS   ENTRADAS.   ENTRADA    DE
MERCADORIAS   ISENTAS   E   SUJEITAS   À    SUBSTITUIÇÃO
TRIBUTÁRIA.     ENTRADAS      DE     ATIVO       IMOBILIZADO.
OPERAÇÕES              TRIBUTADAS               COMO              ISENTAS.
RECONHECIMENTO DE PARTE DAS DENÚNCIAS. ENERGIA
ELÉTRICA     CONSUMIDA     NO     PROCESSO      PRODUTIVO.
PROCEDÊNCIA.     LEVANTAMENTO     QUANTITATIVO       DE
MERCADORIAS. PARCIALIDADE. INEXISTÊNCIA DE MULTA
CONFISCATÓRIA. REDUÇÃO DA PENALIDADE APLICADA.
AUTO    DE    INFRAÇÃO    PARCIALMENTE      PROCEDENTE.
ALTERAÇÃO,    QUANTO    AOS    VALORES,    DA    DECISÃO
RECORRIDA.   RECURSO   HIERÁRQUICO    DESPROVIDO    E
VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE.

-  O aproveitamento de créditos fiscais referentes às aquisições da empresa deve obedecer aos parâmetros exigidos na legislação do ICMS do Estado da Paraíba.


-   Em face da constatação de crédito indevido apurado em declaração de operações sujeitas ao imposto, vindo a eclodir em falta de pagamento do ICMS em cada período de competência, tem-se que o prazo decadencial, para lançamento de ofício, segue o disciplinamento segundo o qual a sua contagem tem início a partir da eclosão do fato gerador, conforme previsão contida no artigo 150, §4° do CTN e não do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, I), diante da inexistência de pressupostos materiais capazes de inferir em dolo, fraude ou simulação, fato que fulminou de decadência de parte dos lançamentos indiciários. Manutenção da regra matriz prevista pelo artigo 173, inciso I do CTN, para as acusações derivadas de falta de recolhimento do imposto por omissão de faturamento de mercadorias em operações tributadas.

-  Restou evidenciado o reconhecimento e recolhimento de parte do crédito tributário decorrente da acusação de operações tributadas como isentas e de crédito indevido relativa às operações de entrada com mercadorias isentas e aquelas sujeitas à substituição tributária, além das entradas de produtos de informática sem observância a redução da base de cálculo prevista.

 

-    Desnecessária a solicitação de prova pericial diante dos elementos probantes inseridos nos autos com evidente conhecimento dos fatos apurados e rebatidos pela recorrente acerca das infrações constatadas.

 

-  O aproveitamento de créditos fiscais referentes às aquisições de energia elétrica para consumo no estabelecimento supermercadista deve obedecer aos parâmetros exigidos na legislação do ICMS do Estado da Paraíba.

 

-    Decisão recente do STJ, amparada na legislação do IPI, considera ilegítima a apropriação dos créditos fiscais oriundos das aquisições de energia elétrica não havendo a caracterização de processo de industrialização no âmbito dos supermercados, acarretando a necessidade de se glosar todo o crédito fiscal referente à energia elétrica utilizada no processo de panificação.

 

-  Constatação de venda de mercadorias sem emissão de notas fiscais no período auditado, conforme Levantamento Quantitativo de Mercadorias.

- Inexistência de afronta aos princípios constitucionais do não-confisco, da razoabilidade, da capacidade contributiva, visto a legalidade da exigência fiscal e da penalidade aplicada.

 

-     Redução da  multa  por infração em face  da  vigência  da Lei  n° 10.008/2013 que reduziu os percentuais aplicados, diante da retroatividade benigna da lei. Reforma parcial da decisão recorrida.

 


 

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

RELATÓRIO

Examinam-se, neste Colegiado, os Recursos Hierárquico e Voluntário, nos moldes dos artigos 80 e 77 da Lei nº 10.094/13, diante da sentença prolatada na instância prima que considerou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.0000282/2013-05, lavrado em 14/3/2013.

 

O Auto de Infração acima citado aponta que a recorrente cometeu

 

as seguintes infrações:

 

-   INDICAR COMO ISENTAS DO ICMS, OPERAÇÕES C/MERCADORIAS SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL >> Falta de recolhimento do imposto estadual, face a ausência de débito(s) do imposto nos livros próprios, em virtude de o contribuinte ter indicado nos(s) documento(s) fiscal(is) operações com mercadorias tributáveis como sendo isenta(s) do ICMS.

Nota Explicativa:

 

Vendas de preservativos – NBM/SH 4014.10.00 – sem observância do abatimento no preço da mercadoria do valor equivalente ao imposto que seria devido se não houvesse a isenção conforme art. 6º, XXIII do RICMS/PB, do imposto aprovado pelo Dec. 18.930/97.

 

-    CRÉDITO INDEVIDO (crédito maior que o permitido) >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte creditou-se do ICMS destacado em documento(s) fiscal(is) em valor maior que o permitido, resultando na falta de recolhimento do imposto estadual.

 

Nota Explicativa:

Tal irregularidade evidenciou-se pelo fato de o contribuinte, em desacordo com a legislação tributária pertinente, utilizou-se indevidamente de créditos fiscais, em decorrência de:

 

1.             Entradas de produtos de informática e automação sujeitos ao mandamento do art. 33, IX, do RICMS/PB, sem observância à redução de base de cálculo nos exercícios de 2008 e 2009. Com isso, infringiu-se o art. 82, XI, do RICMS/PB, aprovado pelo dec. 18.930/97.

 

2.             Aquisição de energia elétrica consumida no processo produtivo (padaria) em valores superiores ao permitido pela legislação, no que diz respeito no que diz respeito à inobservância do art. 72, §1º, II, b c/c art. 82, III, a, ambos do RICMS/PB, aprovado pelo Dec. 18.930/97. Tal fato se deu o percentual de consumo de energia destinado ao processo produtivo não foi equivalente ao total das saídas de produtos tributados do referido setor.

 

3.             Entradas de mercadorias sujeitas à substituição tributária nos exercícios de 2007, 2008 e 2009, infringindo o art. 391, §6º, do RICMS/PB, aprovado pelo Dec. 18.930/97;

4.             Entradas de mercadorias isentas nos exercícios de 2008 e 2009, infringindo o art. 82, III, b, do RICMS/PB, aprovado pelo Dec. 18.930/97.

5.             Entradas de ativo imobilizado sem observar a apropriação de um quarenta e oito avos por mês, conforme art. 78, I, do RICMS/PB;

6.               Apropriação do ativo imobilizado sem obedecer à relação entre o valor das operações de saídas e prestações tributadas e o total das operações de saídas e prestações do período, nos exercícios de 2008 e 2009, conforme art. 78, III, do RICMS/PB e, ainda, alterações injustificadas no saldo acumulado (base do crédito a ser apropriado), sem haver a correspondente escrituração do documento fiscal no livro de controle de créditos do ICMS do ativo permanente CIAP, conforme o art. 78, §1º, do RICMS/PB;

 

Seguem planilhas explicativas em anexo que são parte integrante deste auto de infração.

 

-      VENDAS SEM EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte vendeu mercadorias tributáveis sem a emissão de notas fiscais, culminando na falta de recolhimento do imposto.

 

Nota Explicativa:

Foi realizado o Levantamento Quantitativo de Mercadorias -0 Período de 2008 e 2009, onde foi detectado vendas de mercadorias tributáveis sem a emissão de documento fiscal.

 

Foram dados como infringidos os artigos 74 c/c 75, §1º e art. 106 c/c art. 52, art. 54 e §2º, I e II, art. 2º e art. 3º, art. 60, I, “b” e III, “d” e I, todos 74 c/c art. 75, §1º e 158, I c/c 160, I, todos do RICMS-PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97. Com proposição da penalidade prevista no artigo 82, V, “h”, da Lei n° 6.379/96.

O lançamento indiciário evidencia um crédito tributário no valor de R$ 11.452.420,20, sendo R$ 3.818.482,41de ICMS e R$ 7.633.937,79, de multa porinfração, com ciência proferida, de forma pessoal, em 2/4/2013. (fl. 6)

 

Inconformada com a autuação, a autuada apresentou reclamação, em 30/4/2013 (fls.18/114), alegando, em síntese, as seguintes razões:

 

-  que no tocante a acusação de crédito indevido reconhece parte como devida e para a acusação de operações tributadas tidas como isentas, de ser totalmente devida, com juntada posterior dos comprovantes;

 

-  que teria havido decadência em relação aos meses de janeiro, fevereiro e março de 2008, em virtude da aplicação do art. 150, §4° do CTN e da repercussão de vendas sem emissão de documentos fiscais para todos os períodos apurados no exercício de 2008;

 

-    que em relação aos créditos de energia elétrica utilizados na atividade de industrialização da Reclamante, na padaria e na conservação de diversos produtos que exigem baixas temperaturas, o Auto de Infração é improcedente, uma vez que teria sido glosado crédito legítimo;

 

-  que se considera industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza, ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo, nos termos do CTN;

 

-  que a denúncia de vendas sem a emissão de documentos fiscais é improcedente, tendo em vista a ambiguidade das informações prestadas pelo Autuante, em relação às operações realizadas e aos estoques considerados;

 

-    que os valores apurados seriam ilíquidos e incertos, tendo em vista a desconsideração a ocorrência de desmembramento dos produtos em outros códigos de subprodutos, e considerar como devida a emissão de documentos fiscais das sacolas plásticas que acompanham as mercadorias;

 

-  que seria imprescindível a realização de prova pericial;

 

-  que a multa tem caráter confiscatório;

 

-  que a dúvida interpretativa deve favorecer o contribuinte;

 

Por fim, clama pela nulidade do auto de infração, ou pela adoção do princípio da eventualidade a sua improcedência.

 

Por sua vez, os autuantes ofereceram contestação conforme fls.

 

116/171, alegando os seguintes pontos discordantes:

 

-    que ocorreu comportamento fraudulento da Autuada, o que impediria a aplicação da decadência nos termos do artigo 150, §4° do CTN;

 

-  que no tocante a acusação de crédito indevido não cabe utilização do crédito de energia elétrica, por ofensa ao art. 72, parágrafo primeiro, II, alínea “b” c/c art. 82, III, alínea “a”, ambos do RICMS/PB, visto inexistir direito ao creditamento e estabelecimento que não realiza processo de industrialização, citando decisão do STJ;

-   que considera impertinente o lauto Técnico juntado pela empresa por ser de cunho unilateral sem o condão de desvirtuar as acusações contidas na inicial;

 

-   que existe legitimidade na acusação derivada do levantamento quantitativo, pois os dados utilizados para identificar o ICMS devido são oriundos das informações fiscais constante nos livros e registros fiscais e dados eletrônicas enviadas pelo Autuado, conforme determina legislação em vigor;

 

-   que não há inconsistência nos valores das entradas e saídas de mercadorias, uma vez que a tabela elaborada na defesa refletiria valores deturpados que somente existem no texto da Reclamação;

 

-    que a própria defendente teria confessado violação às normas tributárias, quando afirma que nas saídas confere código diverso da mesma mercadoria quando de suas entradas;

 

-   que na verdade teria havido o ajuste das unidades de entradas para aquelas utilizadas no estoque, o que demonstra a utilização da mesma unidade, nas entradas, saídas e no estoque;

 

-    que não haveria necessidade de realização de perícia diante da estrita correspondência entre o auto de infração e a verdade dos fatos;

 

-  que a multa aplicada é aquela prevista na lei e ao caso presente, não se aplica in dúbio pro contribuinte, pois a liquidez e a certeza do crédito levantado afastam peremptoriamente a dúvida.

 

Por conclusão, requer a procedência das acusações posta na peça vestibular.

 

Consta às fls. 191 dos autos, juntada de guias de pagamento relativas às infrações não questionadas da autuação, conforme comprovante de recolhimento em DAR’s às fls. 193 a 288.

 

Com informação de constarem antecedentes fiscais (fls.289), porém sem recidiva ao caso presente, os autos foram conclusos e remetidos para Gerência Executiva de Julgamentos de Processos Fiscais – GEJUP, onde foi distribuído para o julgador fiscal, ANÍSIO DE CARVALHO COSTA NETO, que decidiu pela PROCEDÊNCIA PARCIAL do feito fiscal, conforme ementa abaixa transcrita:

 

RECLAMAÇÃO   PROVIDA    EM    PARTE.    CRÉDITO    INDEVIDO.
INDICAR COMO ISENTAS OPERAÇÕES TRIBUTADAS. SAÍDAS SEM
EMISSÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS. OGRIGAÇÃO DE ESTORNO
DO CRÉDITO REFERENTE À AQUISIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE
UTILIZAÇÃO   DOS    CRÉDITOS    DE    ENERGIA    ELÉTRICA    NA
ATIVIDADE DE SUPERMERCADOS. DECADÊNCIA DE PARTE DOS
CRÉDITOS. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE EM PARTE.

 

As atividades de padaria e de congelamento de frios, no âmbito dos supermercados, não caracterizam industrialização. Decadência de parte dos créditos.

 

Reformada a sanção aplicada, em virtude de novel diploma legal que confere tratamento mais favorável.

 

AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE EM PARTE.

Da decisão proferida, foi fixado o crédito tributário em R$ 10.906.319,68, sendo R$ 5.453.916,63, de ICMS e R$ 5.452.403,05, de multa,promovendo a remessa dos autos ao Conselho de Recursos Fiscais, em sede de recurso de ofício.

 

Cientificada da decisão de primeira instância, em 17/12/2013, por via postal, com AR (fl.329), a autuada, através de advogado, protocolou Recurso Voluntário em 16/1/2014 (fls.331-359), tecendo, em síntese, as mesmas considerações e alegações defensuais em fase de reclamação, conforme relatos abaixo:

 

-  Em preliminar, que existe decadência no exercício de 2008 sobre acusação de vendas sem emissão de documentação fiscal, por englobar períodos fiscais decaídos sem a devida individualização e por não poder separará períodos afetados dos não atingidos pela decadência, conforme art. 156, V e VII c/c 150, §4° do CTN;

 

-    que é legitima a apropriação dos créditos fiscais oriundo da aquisição de energia elétrica, nos termos do art. 155 da Constituição Federal, diante do princípio da não-cumulatividade, bem como do artigo 33, II, “b” da Lei Complementar n° 87/96, ressaltando o direito ao crédito pelo consumo de energia elétrica nos processos de industrialização efetuados pela empresa atestado em Laudo Técnico já anexado;

 

-   que não há possibilidade de aplicação da legislação do IPI ao caso presente, além de ser ilegal a restrição ao crédito de energia consumida apenas ao estabelecimento industrial;

 

-     que há precedente de julgamentos administrativo e judicial sobre a possibilidade de creditamento proporcional do ICMS oriundo da energia elétrica consumida no processo de industrialização;

 

-  que a denúncia de vendas sem a emissão de documentos fiscais é improcedente, tendo em vista a ambiguidade das informações prestadas pelo autuante, em relação às operações realizadas de entradas, saídas e estocadas, bem como a ocorrência de desmembramento em outros códigos de produto não considerados pela fiscalização;

 

-  que há necessidade de realização da prova pericial;

 

-    que as multas aplicadas pela fiscalização são agressivas ao patrimônio da recorrente, não obedecendo ao princípio da proporcionalidade, com nítido caráter confiscatório.

 

Por conclusão, que deve ser levado em consideração o benefício da dúvida em prol do contribuinte, conforme prevê o art. 112, do CTN. Requer que seja decretada a nulidade ou improcedência do auto de infração, protestando por todos os meios de prova admitidos no direito.

 

Consta termo de juntada (fls. 388), com requerimento de redução da multa aplicada em de 50% para todas as penalidades por infração à legislação tributária do ICMS do Estado da Paraíba diante do advento da Lei n° 10.008/2013.

Por seu turno, os autuantes se manifestaram em contra-arrazoado (fls. 330-338), que a decisão singular não levou em consideração a ocorrência de dolo e fraude na conduta intencional do contribuinte de se apropriar de crédito indevido do ICMS, culminando por declarar extinto pela decadência parte dos valores apurados no período de janeiro a março de 2008. Aduzem que todos os documentos e relatórios juntados asseguram que a conduta dolosa da autuada, ao se apropriar de crédito indevido, seguiu no intuito de fraudar a fiscalização tributária ao inserir elementos inexatos nos livros fiscais, fato que está devidamente tipificado no art. 1° da Lei n° 8.137/90.

 

Para os demais pontos questionados no recurso voluntário os autuantes reiteram os termos apresentados na peça contestatória, requerendo a reforma da sentença singular para manter inalterado o crédito tributário apurado no auto de infração.

 

Remetidos, os autos, a este Colegiado, foram, a mim, distribuídos.

 

Este é o relatório.

V O T O

 

Em pauta os Recursos Hierárquico e Voluntário, diante da decisão tomada pelo julgador singular de procedência parcial dos lançamentos indiciários.

 

De início, essa relatoria ressalta não haver nos autos elementos processuais capazes de invalidar o feito fiscal por vício formal ou material, em virtude de estarem corretamente delineadas, na peça acusatória, a natureza da infração e a pessoa do infrator, não se vislumbrando qualquer defeito de forma.

 

DO PAGAMENTO EFETUADO:

 

Antes, porém, necessário convalidar o pagamento realizado pela empresa autuada de parte do crédito tributário lançado de ofício, estando reconhecidas e quitadas as seguintes irregularidades fiscais:

 

-   INDICAR COMO ISENTAS DO ICMS, OPERAÇÕES C/MERCADORIAS SUJEITAS AO IMPOSTO;

 

-   CRÉDITO INDEVIDO (crédito maior que o permitido), decorrente de: 1) entradas de produtos de informática e automação sujeitos ao mandamento do art. 33, IX, do RICMS/PB, sem observância à redução de base de cálculo nos exercícios de 2008 e 2009. 2) Entradas de mercadorias sujeitas à substituição tributária nos exercícios de 2007, 2008 e 2009. 3) Entradas de mercadorias isentas nos exercícios de 2008 e 2009. 4) Entradas de ativo imobilizado sem observar a apropriação de um quarenta e oito avos por mês em 2008 e 2009. 5) Apropriação do ativo imobilizado sem obedecer à relação entre o valor das operações de saídas e prestações tributadas e o total das operações de saídas e prestações do período, nos exercícios de 2008 e 2009 com alterações injustificadas no saldo acumulado (base do crédito a ser apropriado), sem haver a correspondente escrituração do documento fiscal no livro de controle de créditos do ICMS do ativo permanente CIAP.

Neste sentido, vejo que os fatos apurados encontram-se homologados em face do recolhimento efetuado pelo contribuinte, situação devidamente comprovada no relatório analítico de situação dos débitos fiscais emitidos pela Gerência de Arrecadação abaixo transcrito, dando por encerrada qualquer questionamento meritório destas irregularidades diante da ocorrência de pagamento do crédito tributário pelo contribuinte da parte incontroversa da lide, nos moldes do artigo 156, inciso I do CTN.

 

 

DA DECADÊNCIA:

 

Antes de adentrar ao mérito das acusações remanescentes, examinaremos em primeiro lugar, o pleito de reforma da decisão de extinção dos créditos tributários referendados pelo julgador singular referentes ao mês janeiro a março de 2008 em razão da decadência sobre parte da denúncia de crédito indevido e pedido recursal de extensão de aplicação da decadência para todo o exercício de 2008 no tocante a denúncia de vendas de mercadorias sem emissão de notas fiscais.

 

Como se sabe, o Código Tributário Nacional - CTN estabelece, como regra geral, que a Fazenda Pública poderá constituir o crédito tributário, pelo lançamento, em até 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Tal dispositivo encontra-se inserido no artigo 173, I, da norma geral tributária, que abaixo transcrevemos:

 

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

 

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

 

Tal redação foi recepcionada pela legislação tributária estadual, a exemplo do artigo 23 da Lei n° 10.094/2013, infra:

 

Art. 23. O direito de constituir o crédito tributário extingue-se com o decurso de 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento deveria ter sido efetuado.

 

Por outro lado, a espécie tributária do ICMS se caracteriza por este ser atrelado ao lançamento por homologação, tratando-se de tributo em que a legislação comete ao sujeito passivo o dever de antecipar o seu pagamento sem o prévio exame da autoridade administrativa, conforme disciplinado no art. 150, §4° do CTN, verbis:

 

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

 

(...)

§  4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

 

Assim, nesta modalidade de lançamento, o sujeito passivo, sem qualquer interferência da autoridade administrativa, apura, informa e paga a parcela correspondente à obrigação tributária, que posteriormente será aferida pelo Fisco.

 

Dessa forma, o lançamento por homologação se materializa quando esta atividade é confirmada, pelo sujeito ativo, de forma expressa (por ato formal), ou tácita, por decurso do prazo legal, conforme estipulado no art. 150, § 4º, do CTN, acima transcrito.

 

Seguindo a linha do CTN, a legislação estadual da Paraíba, considerando que, com a entrega da declaração, o Fisco detém todas as informações do contribuinte de forma a proceder à homologação, estabeleceu, através da Lei nº 10.094/2013, o prazo decadencial de 5 (cinco) anos, contados da data da ocorrência do fato gerador, para os contribuintes que tivessem realizado a entrega da declaração ou recolhido a menor o imposto declarado, conforme prevê o art. 22, § 3º, que abaixo reproduzimos:

 

Art. 22. Os prazos de decadência e prescrição obedecerão ao dispostona legislação especifica de cada tributo, respeitadas as regras do Código Tributário Nacional.

 

§  1º A decadência deve ser reconhecida e declarada de ofício.

 

§  2º Aplica-se o prazo decadencial previsto no § 4º do art. 150 do CódigoTributário Nacional aos casos de lançamento por homologação.

 

§  3° Na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, em que o contribuinte tenha realizado a entrega de declaração de informações fiscais, à Fazenda Estadual, ou tenha realizado recolhimento a menor do que o declarado, o prazo decadencial será de 5 (cinco) anos, contado exatamente da data da ocorrência do fato gerador. (g.n.).

 

Como se observa, tanto o art. 150, § 4º do CTN, como o art. 22, § 3º, da Lei Estadual nº 10.094/2013, remetem à data de ocorrência do fato gerador, para a contagem do lustro decadencial. Note-se que o dispositivo da Lei Estadual foi ainda mais preciso ao introduzir a expressão: “ contado exatamente da data da ocorrência do fato gerador” .

 

Passado este prazo, sem qualquer providência por parte da Fazenda Pública, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito tributário, perecendo o direito do Fisco de constituir o crédito tributário pelo lançamento, exceto se for comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

 

Logo, caso o sujeito passivo registre incorretamente o débito do imposto ou apure de forma indevida o montante a pagar, têm o Fisco o prazo de 5 (cinco) anos, contados da ocorrência do fato gerador, para lançar de ofício a diferença porventura verificada, conforme dispõe os artigos 150, § 4º, do CTN e art. 22, § 3º, da Lei Estadual nº 10.094/2013, não cabendo outra interpretação para deslocamento desse marco.

 

Não se perca de vista que não havendo antecipação do pagamento nem a entrega da declaração, a diferença encontrada deve ser providenciada pela Fazenda Estadual, através de lançamento de ofício, contando-se o prazo decadencial a partir do 1º dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, na forma prescrita pelo art. 173 I, do CTN, supramencionado.

 

Nesta toada, verifica-se que para a denúncia de vendas sem emissão de notas fiscais, não ocorreu qualquer hipótese de antecipação de pagamento ou de entrega de declaração, visto se tratar de omissão de lançamento de operações de vendas realizadas sem cobertura documental, portanto, sem conhecimento prévio do fisco acerca do fato gerador ocorrido, diante de se tratar de saídas irregulares, cabendo a adoção da regra geral prevista no artigo 173, inciso I do CTN para efeito de contagem do prazo de lançamento de ofício. Portanto, não cabe a tese de decadência para o exercício de 2008 no tocante a denúncia de vendas se emissão de documentação fiscal apurada pelo Levantamento Quantitativo de Mercadorias.

 

No tocante à denúncia de Crédito Indevido (Crédito Maior que o Permitido) verifica que esta se consubstanciou pelo recolhimento a menor do ICMS, decorrente de operações realizadas no período de 1°/1/2008 a 31/12/2009, diante de apuração incorreta, ao final de cada mês, do montante a pagar de ICMS, em razão de apropriação de créditos, tidos como indevidos, de diversas operações, a exemplo de energia elétrica.

 

Assim, tendo o sujeito passivo prestado a devida declaração ao Fisco, aplica-se a regra de do art. 22, § 3º, da Lei Estadual nº 10.094/2013, cabendo à fiscalização se pronunciar, sobre os valores declarados e recolhidos, no prazo de 5 (cinco) anos contados da ocorrência do fato gerador, como disciplina a norma de regência.

 

Como se vê, o dia a quo do prazo decadencial, nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação quando declarados pelo sujeito passivo é o fato gerador.

 

Resta-nos, portanto, identificar quando se dá o fato gerador na hipótese exigida nos autos, de crédito indevido apropriado nos livros fiscais próprios.

 

Do ponto de vista contábil, ao realizar determinada operação de venda com imposto incidente, o contribuinte promove o lançamento em conta de passivo do "ICMS a Recolher" e à contrapartida de um débito na conta "Despesa com ICMS", que é   o imposto devido. O pagamento do ICMS se dará pelo crédito da conta "ICMS a Recuperar" em contrapartida a um débito no passivo "ICMS a Recolher", devendo o saldo credor existente ser debitado em contrapartida a um crédito da conta "Disponibilidades". Essa breve descrição deixa claro que os créditos de ICMS do contribuinte, lançados em conta de ativo a débito contábil, são indissociáveis do fato do pagamento do imposto.

 

Olhando sob o prisma da escrituração fiscal do ICMS, o imposto destacado na Nota Fiscal de aquisição é lançado como crédito no livro Registro de Entradas. Já o ICMS incidente a cada venda é destacado na Nota Fiscal emitida pelo contribuinte e registrado no livro Registro de Saídas. Ao final do mês, o total de débitos do imposto, que é a despesa tributária total no período será diminuído do total dos créditos apropriados pelas entradas de mercadorias e, deste cotejo de contas, surgirá o valor a pagar em dinheiro ao Fisco. Ou, em caso de saldo favorável ao contribuinte, o valor de crédito a ser transportado ao período subsequente de apuração (hipótese de saldo credor).

 

Em outras palavras, no que diz respeito ao ICMS, os cálculos dos montantes devidos pelo contribuinte são apurados mensalmente. Assim, no decorrer do lapso temporal de um mês (período de apuração do ICMS), ocorrem inúmeros fatos geradores do ICMS, em relação aos quais, a partir da conjugação das respectivas bases de cálculos e alíquotas, computa-se o valor do imposto a ser recolhido, quantificando-se a obrigação tributária.

 

Ora, o enxerto de crédito, tido como indevido, na equação resulta em prejuízo ao princípio da não-cumulatividade, na medida em que deflagra o surgimento de um saldo devedor inferior, e consequente supressão de pagamento em igual valor.

 

Assim sendo, no caso do ICMS, que tem o fato gerador efetivado em um único ato – a saída da mercadoria do estabelecimento comercial e industrial que, em cumprimento a determinada legalidade, agrupa o dever de antecipar o recolhimento do imposto devido, depois de compensar o débito com o crédito e apurar saldo devedor do tributo, a regra da decadência nos termos do art. 150, §4° do CTN, deve-se tomar por base, o débito fiscal apurado na Conta Gráfica, que é o fato gerador do ICMS, que consiste na saída de mercadorias documentalmente.

 

Para melhor ilustrar o entendimento acerca desta matéria transcrevo fragmentos do voto proferido pelo ministro Benedito Gonçalves nos autos do AgRg no REsp 1.199.262/MG, que esclarece a matéria:

 

“A circunstância apontada pela parte embargada, de que a autuação decorreu de creditamento indevido, é desinfluente para a solução da controvérsia em comento. Com efeito, como veremos adiante, a jurisprudência consolidada por esta Corte dirime a questão jurídica apresentada a partir da existência, ou não, de pagamento antecipado por parte contribuinte. Para essa finalidade, salvo os casos de dolo, fraude ou simulação, despiciendo se mostra indagar a razão pela qual o contribuinte não realizou o pagamento integral do tributo. Frise-se, ainda, que, diferentemente do sustentado pela parte embargada, o fato gerador de que trata o art. 150 , 4º do CTN se refere ao do débito não adimplido (saldo devedor) e não dos créditos que supostamente foram indevidamente utilizados.”

 

Seguindo este raciocínio, os fatos infringentes, denunciados na presente lide, dizem respeito aos exercícios de 2008 e 2009 sobre base de creditamento indevido via Conta Gráfica do ICMS. O pórtico acusatório foi lavrado em 14.3.2013, com efetiva ciência em 2.4.2013. Neste ínterim, a decadência se efetivou, de fato, no mês de janeiro, fevereiro e março de 2008.

 

No que tange à suscitação de dolo, por parte dos auditores, com vistas à aplicação da exceção prevista do §4º, do art. 150, do CTN, comungo com o entendimento do julgador singular de que a conduta adotada pelo sujeito passivo não é suficiente para evidenciar uma possível ação dolosa ou de cunho intencional.

 

Neste sentido, a Lei nº 4.502/64, no seu art. 72, traz a definição de fraude sob a ótica tributária como: “toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento" (g.n.).

 

Note-se que, ao caso presente não se denota provas cabais de intencionalidade da conduta praticada pela autuada que vem a evidenciar a existência de dolo, não se podendo confundir interpretação errônea de normas tributárias, possível de ocorrer que por parte do contribuinte ou da Fazenda, com o ato penalmente glosado, em que sempre se presume o consentimento viciado e que se objetiva alcançar proveito sabidamente ilícito na relatoria do HC 72.584/RS da lavra do Ministro Maurício Correa, como se pode verificar no seguinte julgado do STJ:

 

"CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ICMS. ALÍQUOTASDIFERENCIADAS. CREDENCIAMENTO. FRAUDE. A fraude pressupõe vontade livre e consciente. Longe fica a configurá-la, tal como tipificado no inciso II do art. 1º da Lei nº 8.137/90, de 27 de dezembro de 1990, o lançamento de crédito, considerada a diferença das alíquotas praticadas no Estado de destino e no de origem. Descabe confundir interpretação errônea de normas tributárias, possível de ocorrer que por parte do contribuinte ou da Fazenda, com o ato penalmente glosado, em que sempre se presume o consentimento viciado e objetivo de alcançar proveito sabidamente ilícito" (STF - HC 72.584/RS. T2. Rel. Ministro Maurício Correa, jul. 17.10.1995 - DJ. 03.05.1996, p. 13900)

 

Observe-se trecho do voto do eminente Ministro Marco Aurélio Mello neste mesmo HC: "O que houve foi a impropriedade da interpretação conferida à legislação tributária, e isso pode acontecer, sem configuração de crime, na vida de qualquer contribuinte e, também no atuar da própria Fazenda, o que, aliás, é repetitivo (...) Não vejo na hipótese, o dolo, que inerente ao tipo penal; é elemento subjetivo do tipo penal. Houve, sim, uma culpa, uma imperícia na interpretação da ordem jurídica em vigor, mas não o dolo".

 

Assim sendo, a mera manifestação de entendimento dos autuantes de que a apuração do ilícito seria suficiente para a caracterização do dolo não me parece razoável para evidenciar a intencionalidade ou qualquer má-fé, necessário à qualificação de uma conduta como fraude.

 

Dessa forma, comungo com o entendimento de que a caracterização de dolo, fraude ou simulação devem ser devidamente comprovadas sem margem de mera impropriedade de interpretação da legislação tributária, devendo ser mantida, neste caso presente, a aplicação do art. 150, §4º, do CTN, para ratificar a decisão de primeira instância e declarar extintos, pela decadência, o crédito tributário apurado no período de janeiro a março de 2008.

 

DO PEDIDO DE PROVA PERICIAL:

 

Urge também necessário, adentrar no proclames da recorrente, destacando a necessidade de realização de prova pericial nos moldes de uma revisão fiscal para demonstrar a realidade dos fatos apurado pela fiscalização, em vista das questões postas nas acusações questionadas.

 

Em verdade, me parece ser desnecessária a solicitação requerida, visto que, tanto na reclamação como na fase recursal, a autuada evidencia pleno conhecimento dos fatos apurados diante dos questionamentos trazidos no bojo do processo com balizamento em provas documentais acerca das infrações constatadas, vindo, inclusive, a reconhecer parte destas infrações fiscais, além de todos os pontos contestados pela autuada estarem, devidamente, dispostos nos autos, sendo suficientes para a elucidação da querela fiscal.

 

Logo, torna-se desnecessária a realização de perícia para identificá-los e, caso a autuada fosse detentora de alguma prova, poderia tê-la juntado aos autos em qualquer momento, antes do encerramento da fase administrativa.

 

Outrossim, o instituto do Pedido de Revisão Pericial foi banido de nossa legislação, em razão de os artigos 650 a 652, do RICMS/PB, terem sido revogados pelo Decreto nº 32.718 de 25/1/2012.

 

Assim, considero acertada a decisão do julgador singular em indeferir o pedido da recorrente para produção de provas, em sua defesa, em razão de sua irrelevância para o resultado pretendido.

 

DA PARTE QUESTIONADA DA AUTUAÇÃO – MÉRITO:

 

1.     Créditos Indevidos nas Aquisições de Energia Elétrica.

 

No tocante aos créditos de energia elétrica, a fiscalização autuou o contribuinte pelo aproveitamento indevido dos créditos fiscais, advindos das aquisições de energia elétrica, conforme demonstrativo às fl. 12 e 13 dos autos.

 

Cabe recordar que a Carta Magna de 1988 estabeleceu o caráter não cumulativo do ICMS, onde o montante devido em cada operação deve ser compensado com os valores cobrados nas operações anteriores.

 

A sistemática evita a oneração excessiva do imposto, fazendo-o incidir, apenas, sobre o valor acrescido em cada fase da cadeia produtiva e de distribuição, conforme disposto no artigo 155 da Constituição Federal, in verbis:

 

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos

 

sobre:

(...)

II  - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

 

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

 

A tese recursal busca âncora de sustentação de que o crédito tomado se trata de insumos, consumidos nos setores produtivos da empresa (padaria e congelados), tendo a recorrente se manifestado pela legitimidade no aproveitamento desses créditos, conforme estabelecem os artigos 52 e 72, do RICMS/PB, abaixo transcritos:

 

Art. 52. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que seja devido em cada operação ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o anteriormente cobrado por este Estado ou por outra unidade da Federação, relativamente à mercadoria entrada ou à prestação de serviço recebida, acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação regular perante e Fisco.

 

Art. 72. Para fins de compensação do imposto devido, constitui crédito fiscal o valor do imposto relativo:

I - à entrada de mercadorias, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo fixo, ou ao recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação, observado o disposto no § 1º deste artigo e § 4º do art. 85;

 

Com isso, espera obter tratamento igualitário ao da atividade industrial que permite o aproveitamento dos créditos advindos de aquisição de energia elétrica, quando utilizados no processo industrial.

 

Nesta toada, vale-se de Laudo Técnico fornecido pela empresa INDECO (fls. 59-76), onde é apresentado um percentual de 50,1% (cinquenta e um por cento), no consumo de energia elétrica em suas áreas produtivas, a recorrente espera obter tratamento igualitário ao da atividade industrial que permite o aproveitamento dos créditos advindos de aquisição de energia elétrica, quando utilizados no processo industrial.

De pronto, entendo como inadequada a classificação da atividade de conservação de alimentos feitos em câmaras frigoríficas e similares, como um processo industrial, pois aí não se verifica qualquer transformação.

 

Assim, considero que a energia elétrica utilizada nessa atividade não configura qualquer atividade industrial para fruição do benefício previsto na legislação, se constituindo em mero consumo, cujo direito à utilização dos créditos somente se dará em 1/1/2020, como prevê o art. 72, §1º, I, do RICMS/PB abaixo transcrito:

 

Art. 72. Para fins de compensação do imposto devido, constitui créditofiscal o valor do imposto relativo:

(…)

§  1º Na utilização dos créditos de que trata esta Seção, observar-se-á o seguinte (Lei nº 7.334/03):

 

I - somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento, nele entradas a partir de 1^o de janeiro de 2020; (g.n.).

 

No mais, também, é indubitável que as atividades de panificação e congelamento de alimentos, realizadas por estabelecimento comercial, não se caracterizam como processo de industrialização conforme os seguintes argumentos.

 

Destacamos que a legislação federal dispõe o que NÃO considera industrialização no Decreto nº. 7.212, de 15 de junho de 2010, in verbis:

 

“Art. 5º Não se considera industrialização:

 

I - o preparo de produtos alimentares, não acondicionados em embalagem de apresentação:

 

a)  na residência do preparador ou em restaurantes, bares, sorveterias, confeitarias, padarias, quitandas e semelhantes, desde que os produtos se destinem a venda direta a consumidor; ou” (grifo nosso)

 

Segue a norma federal supra, dispondo o que considera como embalagem de apresentação para efeitos da caracterização de processo de industrialização:

 

“Art. 6º Quando a incidência do imposto estiver condicionada à forma de embalagem do produto, entender-se-á (Lei nº 4.502, de 1964, art. 3º, parágrafo único, inciso II):

 

I - como acondicionamento para transporte, o que se destinar precipuamente a tal fim; e

 

II   - como acondicionamento de apresentação, o que não estiver compreendido no inciso I.

§ 1º Para os efeitos do inciso I do caput, o acondicionamento deverá atender, cumulativamente, às seguintes condições:

 

I - ser feito em caixas, caixotes, engradados, barricas, latas, tambores, sacos, embrulhos e semelhantes, sem acabamento e rotulagem de função promocional e que não objetive valorizar o produto em razão da qualidade do material nele empregado, da perfeição do seu acabamento ou da sua utilidade adicional; e

II  - ter capacidade acima de vinte quilos ou superior àquela em que o produto é comumente vendido, no varejo, aos consumidores.

 

Por conseguinte, a diferença dos dois conceitos de embalagem não deixa dúvida e só vem a fortalecer as afirmações emanadas pelo julgador singular de que os setores de padaria e congelados da Autuada não são considerados como processo de industrialização.

 

No mesmo sentido, o Parecer Normativo CST nº. 337, de 1970, da Receita Federal do Brasil (Anexo 01) dirime qualquer dúvida que porventura exista na compreensão da norma:

 

“4. Esclareça-se que sobre o preparo de produtos alimentares em sorveterias, confeitarias, padarias, quitandas e semelhantes, desde que se destinem à venda direta a consumidor e não sejam acondicionados em embalagem de apresentação, não há incidência do IPI, uma vez que a referida operação não é considerada industrialização, na forma do inciso II do § 4º do art. 1º do RIPI.” (grifo nosso)

 

Com o mesmo teor, assegura a Instrução Normativa RFB nº 1.071, de 15 de setembro de 2010, que a padaria localizada em hipermercado não é indústria, vejamos:

 

“Art. 109-E. Para fins de contribuição a terceiros, classificam-se como comerciais ou de serviços, não exclusivamente, as atividades a seguirenumeradas, desenvolvidas em conjunto ou individualmente, sobre as quais aplicam-se as alíquotas previstas no Anexo II, desta Instrução Normativa, de acordo com os códigos FPAS 515, 566, 574 ou 647: [...]

 

II - panificação, quando realizada em hipermercado, supermercado, mini mercado, mercearia ou armazém, com a finalidade de ampliar a oferta de produtos (FPAS 515);” (grifo nosso)

 

A conjuntura que alberga o suposto “processo de industrialização” da recorrente, no que diz respeito à padaria e os setores apensos, carecem de esteio jurídico para configuração de tal mister, pois não são caracterizados como processo de industrialização à luz das normas tributárias, uma vez que seus produtos são vendidos diretamente a consumidor final e acondicionados em embalagem de transporte, como bem fundamenta a norma, jurisprudência e a realidade fática dos procedimentos comerciais realizados pela recorrente que são de conhecimento comum.

 

No campo judicial, o STJ vem decidindo repetidamente sobre a impossibilidade do crédito de ICMS no consumo de energia elétrica na panificação e setores de congelados realizados em atividades comercias, cujas decisões a seguir desaguam:

 

PROCESSO  CIVIL.  RECURSO  ESPECIAL  REPRESENTATIVO  DE
CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. ICMS.
CREDITAMENTO    (PRINCÍPIO    DA      NÃO-CUMULATIVIDADE).
AQUISIÇÃO    DE     ENERGIA     ELÉTRICA    CONSUMIDA     NO
ESTABELECIMENTO            COMERCIAL             (SUPERMERCADO).
ATIVIDADES   DE    PANIFICAÇÃO    E    CONGELAMENTO    DE
ALIMENTOS. ARTIGO 33, II, "B", DA LEI COMPLEMENTAR 87/96.

ARTIGO 46, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. DECRETO 4.544/2002
(REGULAMENTO DO IPI). PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO.
NÃO        CARACTERIZAÇÃO.       CREDITAMENTO       DO        ICMS.
IMPOSSIBILIDADE.

 

1.  As atividades de panificação e de congelamento de produtos perecíveis por supermercado não configuram processo de industrialização de alimentos, por força das normas previstas no Regulamento do IPI (Decreto 4.544/2002), razão pela qual inexiste direito ao creditamento do ICMS pago na entrada da energia elétrica consumida no estabelecimento comercial.

 

2.    A Lei Complementar 87/96, pelo princípio da não-cumulatividade, assegura ao sujeito passivo do ICMS, entre outros, o direito de creditamento do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria destinada ao uso ou consumo do estabelecimento (artigo 20, caput).

 

3.   O artigo 33, II, da lei complementar em tela, no que concerne ao direito de aproveitamento de crédito de ICMS decorrente da energia elétrica usada ou consumida no estabelecimento, previu o que se segue: "Art. 33. (...) Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte: (...) II - a energia elétrica usada ou consumida no estabelecimento dará direito de crédito a partir da data da entrada desta Lei Complementar em vigor;" (redação original) "II – somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento:


a)  quando for objeto de operação de saída de energia elétrica;

b)  quando consumida no processo de industrialização;

c)   quando seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção destas sobre as saídas ou prestações totais; e d) a partir de 1º de janeiro de 2003, nas demais hipóteses;" (inciso e alíneas com a redação dada pela Lei Complementar 102, de 11 de julho de 2000) "d) a partir de 1º de janeiro de 2007, nas demais hipóteses;" (alínea com a redação dada pela Lei Complementar 114, de 16 de dezembro de 2002) "d) a partir de 1º de janeiro de 2011, nas demais hipóteses;" (redação dada pela Lei Complementar 122, de 12 de dezembro de 2006) (....)"

 

4. A redação original do inciso II, do artigo 33, da Lei Complementar 87/96, preceituava que a energia elétrica genericamente usada ou consumida no estabelecimento geraria direito ao creditamento do ICMS, a partir de 1º.11.1996 (data da entrada em vigor da aludida lei complementar).

 

5. Deveras, com o advento da Lei Complementar 102/2000 (entrada em vigor em 1º.08.2000), a entrada de energia elétrica no estabelecimento somente ensejaria direito de crédito: (i) quando objeto de operação de saída de energia elétrica (alínea "a"); (ii) quando consumida no processo de industrialização (alínea "b"); (iii) quando seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior (alínea "c"); e (iv) a partir de 1º de janeiro de 2003, nas demais hipóteses (alínea "d").

 

6. A Lei Complementar 114, de 16 de dezembro de 2002 (vigência a partir de 17.12.2002), no que concerne às hipóteses diversas das previstas nas alíneas "a", "b" e "c", do inciso II, do artigo 33, da Lei Kandir, dispôs que haveria direito de creditamento de ICMS na entrada de energia elétrica no estabelecimento a partir de 1º de janeiro de 2007.

7.    Por fim, a Lei Complementar 122, de 12 de dezembro de 2006 (entrada em vigor em 13.12.2006), determinou que o aludido direito de creditamento do ICMS na entrada de energia elétrica no estabelecimento (em hipóteses outras que as elencadas nas alíneas "a", "b" e "c", do inciso II, do artigo 33, da LC 87/96) surge somente a partir de 1º de janeiro de 2011.

 

8.   Consectariamente, a entrada de energia elétrica no estabelecimento, que não for objeto de operação de saída de energia elétrica, que não for consumida no processo de industrialização e cujo consumo não resulta em operação de saída ou prestação para o exterior, somente ensejará direito ao creditamento de ICMS a partir de 1º.01.2011.

 

9.   In casu, contudo, o estabelecimento comercial (supermercado) ajuizou embargos à execução fiscal fundada em auto de infração, lavrado em

20.08.2004, que considerou indevido o creditamento de ICMS pago na entrada de energia elétrica consumida nas atividades de panificação e congelamento de produtos perecíveis.

 

10.   Deveras, o objeto social da empresa, ora recorrente, consiste na "comercialização de produtos manufaturados, semimanufaturados, ou in natura, nacionais ou estrangeiros, de todo e qualquer gênero e espécie, natureza ou qualidade, desde que não vedada por lei, bem como a industrialização e processamento de produtos por conta própria ou de terceiros", tendo sido confirmado, pelo Tribunal de origem, que o supermercado, em alguns setores, realiza atividades tendentes à transformação de matéria-prima e ao aperfeiçoamento de produtos destinados ao consumo.

 

11.  A tese genérica de que o contribuinte tem direito ao creditamento de ICMS se comprovar ter utilizado a energia elétrica "no processo de industrialização", ex vi do disposto no artigo 33, II, "b", da Lei Complementar 87/96, foi consagrada pela Primeira Seção, no âmbito de embargos de divergência interpostos por estabelecimento industrial (EREsp 899.485/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, julgado em 13.08.2008, DJe 15.09.2008).

 

12.   O parágrafo único, do artigo 46, do CTN, ao versar sobre o IPI, considera industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo.

13.  Nada obstante, as normas previstas no Regulamento do IPI (Decreto

4.544/2002) afastam a caracterização das atividades de panificação e congelamento de alimentos como industriais.

14.    Com efeito, o artigo 3º, do aludido regulamento, preceitua que "produto industrializado é o resultante de qualquer operação definida neste Regulamento como industrialização, mesmo incompleta, parcial ou intermediária".

15.     As características e modalidades de industrialização restaram elencadas no artigo 4º, do Decreto 4.544/2002, verbis: "Art. 4º Caracteriza industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo, tal como (Lei nº


4.502, de 1964, art. 3º, parágrafo único, e Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, art. 46, parágrafo único): I - a que, exercida sobre matérias-primas ou produtos intermediários, importe na obtenção de espécie nova (transformação);

II   - a que importe em modificar, aperfeiçoar ou, de qualquer forma, alterar o funcionamento, a utilização, o acabamento ou a aparência do produto (beneficiamento);

 

III - a que consista na reunião de produtos, peças ou partes e de que resulte um novo produto ou unidade autônoma, ainda que sob a mesma classificação fiscal (montagem);

 

IV - a que importe em alterar a apresentação do produto, pela colocação da embalagem, ainda que em substituição da original, salvo quando a embalagem colocada se destine apenas ao transporte da mercadoria (acondicionamento ou reacondicionamento); ou

 

V - a que, exercida sobre produto usado ou parte remanescente de produto deteriorado ou inutilizado, renove ou restaure o produto para utilização (renovação ou recondicionamento).

 

Parágrafo único. São irrelevantes, para caracterizar a operação como industrialização, o processo utilizado para obtenção do produto e a localização e condições das instalações ou equipamentos empregados."

 

16. O aludido regulamento, por seu turno, enumera as operações que não são consideradas industrialização, entre as quais consta: "I - o preparo de produtos alimentares, não acondicionados em embalagem de apresentação: a) na residência do preparador ou em restaurantes, bares, sorveterias, confeitarias, padarias, quitandas e semelhantes, desde que os produtos se destinem a venda direta a consumidor" (artigo 5º, inciso I, alínea "a", do Regulamento do IPI).

 

17. O regulamento do IPI, em seu artigo 6º, incisos I e II, esclarece que embalagem de apresentação não se confunde com o acondicionamento para transporte do produto.

 

18. Consequentemente, a atividade de panificação, desenvolvida pelo supermercado, não se afigura como "processo de industrialização", à luz do disposto no artigo 46, do CTN, em virtude da exceção prevista no artigo 5º, inciso I, alínea "a", do Decreto 4.544/2002, que se apresenta como legislação tributária hígida.

 

19. A atividade de congelamento de alimentos, por seu turno, não se amolda aos critérios estabelecidos no artigo 4º, do regulamento citado. 20. O Supremo Tribunal Federal, em 22.10.2009, reconheceu a repercussão geral do Recurso Extraordinário 588.954/SC, cujo thema iudicandum restou assim identificado: "ICMS. Creditamento de serviços de energia elétrica utilizado no processo produtivo. Princípio da não-cumulatividade. Supermercado.

 

Atividade industrial de alimentos. Panificação e congelamento."

21. O reconhecimento da repercussão geral pelo STF, com fulcro no artigo 543-B, do CPC, como cediço, não tem o condão, em regra, de sobrestar o julgamento dos recursos especiais pertinentes.

 

22. É que os artigos 543-A e 543-B, do CPC, asseguram o sobrestamento de eventual recurso extraordinário, interposto contra acórdão proferido pelo STJ ou por outros tribunais, que verse sobre a controvérsia de índole constitucional cuja repercussão geral tenha sido reconhecida pela Excelsa Corte (Precedentes do STJ: AgRg nos EREsp 863.702/RN, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 13.05.2009, DJe 27.05.2009; AgRg no Ag 1.087.650/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 18.08.2009, DJe 31.08.2009; AgRg no REsp 1.078.878/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18.06.2009, DJe 06.08.2009; AgRg no REsp 1.084.194/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 05.02.2009, DJe 26.02.2009; EDcl no AgRg nos EDcl no AgRg no REsp 805.223/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 04.11.2008, DJe 24.11.2008; EDcl no AgRg no REsp 950.637/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 13.05.2008, DJe 21.05.2008; e AgRg nos EDcl no REsp 970.580/RN, Rel. Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, julgado em 05.06.2008, DJe 29.09.2008).

 

23.     Destarte, o sobrestamento do feito, ante o reconhecimento da repercussão geral do thema iudicandum, configura questão a ser apreciada tão somente no momento do exame de admissibilidade do apelo dirigido ao Pretório Excelso.

 

24.       Os dispositivos legais apontados como violados restaram implicitamente prequestionados, não se vislumbrando violação do artigo 535, do CPC, uma vez que o acórdão recorrido afastou a alegação de cerceamento de defesa (pugnando pela desnecessidade da prova) e considerou impossível o creditamento do ICMS, ao fundamento de que "a atividade desenvolvida pela apelante não pode ser considerada como industrial para efeito de creditamento, porquanto ainda que se vislumbre, em alguns setores, a transformação de matéria-prima e o aperfeiçoamento de produtos destinados ao consumo, seu desempenho possui caráter secundário no plano empresarial, focado, essencialmente, na comercialização de bens de consumo".

 

25.   O artigo 557, do CPC, autoriza o relator a negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior (redação dada pela Lei 9.756/98).

 

26.  A manutenção do julgado monocrático pelo órgão colegiado, em sede de agravo interno, com a encampação dos fundamentos exarados pelo relator, torna prejudicada a controvérsia acerca da regular aplicação do caput, do artigo 557, do Código de Processo Civil (Precedentes do STJ: AgRg no Ag 1.155.697/DF, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 17.09.2009, DJe 13.10.2009; AgRg no Ag 807.013/GO, Rel. Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado do TJ/RS), Terceira Turma, julgado em 18.08.2009, DJe 03.09.2009; REsp

 

772.447/SP,  Rel. Ministro Luiz Fux,  Primeira Turma, julgado em

 

4.    11.2008, DJe 27.11.2008; AgRg no REsp 389.936/SC, Rel.

 

Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 09.09.2008, DJe 09.10.2008; e REsp 1.038.501/PR, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 17.04.2008, DJe 12.05.2008).

 

27.    A apontada violação dos artigos 130 e 131, do CPC, não resta configurada, quando o Tribunal de origem, prestigiando o princípio do livre convencimento motivado do julgador, considera desnecessária a produção de prova, sob o fundamento de que "a atividade desenvolvida pela apelante não pode ser considerada como industrial para efeito de creditamento, porquanto ainda que se vislumbre, em alguns setores, a transformação de matéria-prima e o aperfeiçoamento de produtos destinados ao consumo, seu desempenho possui caráter secundário no plano empresarial, focado, essencialmente, na comercialização de bens de consumo".

 

28.  Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo

 

543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.

(REsp 1117139/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/11/2009, DJe 18/02/2010)

 

PROCESSO CIVIL. ICMS. CREDITAMENTO (PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE). AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA
CONSUMIDA NO ESTABELECIMENTO COMERCIAL. (SUPERMERCADO). PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. CREDITAMENTO DO ICMS.
IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA PACIFICADA PELA PRIMEIRA SEÇÃO EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO.

 

1.   "(...) a entrada de energia elétrica no estabelecimento, que não for objeto de operação de saída de energia elétrica, que não for consumida no processo de industrialização e cujo consumo não resulta em operação de saída ou prestação para o exterior, somente ensejará direito ao creditamento de ICMS a partir de 1º.01.2011." (REsp 1117139/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/11/2009, DJe 18/02/2010) 2. A Primeira Seção, por ocasião do julgamento do Resp 1117139/RJ, pacificou o entendimento acerca da matéria, em aresto assim ementado: PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

 

ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO (PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE). AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA NO ESTABELECIMENTO COMERCIAL (SUPERMERCADO). ATIVIDADES DE PANIFICAÇÃO E CONGELAMENTO DE ALIMENTOS. ARTIGO 33, II, "B", DA LEI COMPLEMENTAR 87/96. ARTIGO 46, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. DECRETO 4.544/2002 (REGULAMENTO DO IPI). PROCESSO


DE INDUSTRIALIZAÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. CREDITAMENTO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE.

1.  As atividades de panificação e de congelamento de produtos perecíveis por supermercado não configuram processo de industrialização de alimentos, por força das normas previstas no Regulamento do IPI (Decreto 4.544/2002), razão pela qual inexiste direito ao creditamento do ICMS pago na entrada da energia elétrica consumida no estabelecimento comercial.

2.    A Lei Complementar 87/96, pelo princípio da não-cumulatividade, assegura ao sujeito passivo do ICMS, entre outros, o direito de creditamento do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria destinada ao uso ou consumo do estabelecimento (artigo 20, caput).

 

3.   O artigo 33, II, da lei complementar em tela, no que concerne ao direito de aproveitamento de crédito de ICMS decorrente da energia elétrica usada ou consumida no estabelecimento, previu o que se segue: "Art. 33. (...) Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte: (...) II - a energia elétrica usada ou consumida no estabelecimento dará direito de crédito a partir da data da entrada desta Lei Complementar em vigor;" (redação original) "II - somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento: a) quando for objeto de operação de saída de energia elétrica;

 

b) quando consumida no processo de industrialização;

c) quando seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção destas sobre as saídas ou prestações totais; e d) a partir de 1º de janeiro de 2003, nas demais hipóteses;" (inciso e alíneas com a redação dada pela Lei Complementar 102, de 11 de julho de 2000) "d) a partir de 1º de janeiro de 2007, nas demais hipóteses;" (alínea com a redação dada pela Lei Complementar 114, de 16 de dezembro de 2002) "d) a partir de 1º de janeiro de 2011, nas demais hipóteses;" (redação dada pela Lei Complementar 122, de 12 de dezembro de 2006) (....)" 4. A redação original do inciso II, do artigo 33, da Lei Complementar 87/96, preceituava que a energia elétrica genericamente usada ou consumida no estabelecimento geraria direito ao creditamento do ICMS, a partir de 1º.11.1996 (data da entrada em vigor da aludida lei complementar).

5.  Deveras, com o advento da Lei Complementar 102/2000 (entrada em vigor em 1º.08.2000), a entrada de energia elétrica no estabelecimento somente ensejaria direito de crédito: (i) quando objeto de operação de saída de energia elétrica (alínea "a"); (ii) quando consumida no processo de industrialização (alínea "b"); (iii) quando seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior (alínea "c"); e (iv) a partir de 1º de janeiro de 2003, nas demais hipóteses (alínea "d").

 

6.   A Lei Complementar 114, de 16 de dezembro de 2002 (vigência a partir de 17.12.2002), no que concerne às hipóteses diversas das previstas nas alíneas "a", "b" e "c", do inciso II, do artigo 33, da Lei Kandir, dispôs que haveria direito de creditamento de ICMS na entrada de energia elétrica no estabelecimento a partir de 1º de janeiro de 2007.

 

7.    Por fim, a Lei Complementar 122, de 12 de dezembro de 2006 (entrada em vigor em 13.12.2006), determinou que o aludido direito de creditamento do ICMS na entrada de energia elétrica no estabelecimento (em hipóteses outras que as elencadas nas alíneas "a", "b" e "c", do inciso II, do artigo 33, da LC 87/96) surge somente a partir de 1º de janeiro de 2011.

8.   Consectariamente, a entrada de energia elétrica no estabelecimento, que não for objeto de operação de saída de energia elétrica, que não for consumida no processo de industrialização e cujo consumo não resulta em operação de saída ou prestação para o exterior, somente ensejará direito ao creditamento de ICMS a partir de 1º.01.2011.

 

9.   In casu, contudo, o estabelecimento comercial (supermercado) ajuizou embargos à execução fiscal fundada em auto de infração, lavrado em

 

20.08.2004, que considerou indevido o creditamento de ICMS pago na entrada de energia elétrica consumida nas atividades de panificação e congelamento de produtos perecíveis.

 

10.   Deveras, o objeto social da empresa, ora recorrente, consiste na "comercialização de produtos manufaturados, semimanufaturados, ou in natura, nacionais ou estrangeiros, de todo e qualquer gênero e espécie, natureza ou qualidade, desde que não vedada por lei, bem como a industrialização e processamento de produtos por conta própria ou de terceiros", tendo sido confirmado, pelo Tribunal de origem, que o supermercado, em alguns setores, realiza atividades tendentes à transformação de matéria-prima e ao aperfeiçoamento de produtos destinados ao consumo.

 

11.  A tese genérica de que o contribuinte tem direito ao creditamento de ICMS se comprovar ter utilizado a energia elétrica "no processo de industrialização", ex vi do disposto no artigo 33, II, "b", da Lei Complementar 87/96, foi consagrada pela Primeira Seção, no âmbito de embargos de divergência interpostos por estabelecimento industrial

(EREsp 899.485/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, julgado em 13.08.2008, DJe 15.09.2008).

 

12.   O parágrafo único, do artigo 46, do CTN, ao versar sobre o IPI, considera industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo.

13.  Nada obstante, as normas previstas no Regulamento do IPI (Decreto

4.544/2002) afastam a caracterização das atividades de panificação e congelamento de alimentos como industriais.

14.    Com efeito, o artigo 3º, do aludido regulamento, preceitua que "produto industrializado é o resultante de qualquer operação definida neste Regulamento como industrialização, mesmo incompleta, parcial ou intermediária".

15.     As características e modalidades de industrialização restaram elencadas no artigo 4º, do Decreto 4.544/2002, verbis: "Art. 4º Caracteriza industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo, tal como (Lei nº

 

4.502, de 1964, art. 3º, parágrafo único, e Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, art. 46, parágrafo único): I - a que, exercida sobre matérias-primas ou produtos intermediários, importe na obtenção de espécie nova (transformação);

 

II - a que importe em modificar, aperfeiçoar ou, de qualquer forma, alterar o funcionamento, a utilização, o acabamento ou a aparência do produto (beneficiamento);

 

III - a que consista na reunião de produtos, peças ou partes e de que resulte um novo produto ou unidade autônoma, ainda que sob a mesma classificação fiscal (montagem);

 

IV - a que importe em alterar a apresentação do produto, pela colocação da embalagem, ainda que em substituição da original, salvo quando a embalagem colocada se destine apenas ao transporte da mercadoria (acondicionamento ou reacondicionamento); ou V - a que, exercida sobre produto usado ou parte remanescente de produto deteriorado ou inutilizado, renove ou restaure o produto para utilização (renovação ou recondicionamento).

 

Parágrafo único. São irrelevantes, para caracterizar a operação como industrialização, o processo utilizado para obtenção do produto e a localização e condições das instalações ou equipamentos empregados."

 

16.   O aludido regulamento, por seu turno, enumera as operações que não são consideradas industrialização, entre as quais consta: "I - o preparo de produtos alimentares, não acondicionados em embalagem de apresentação: a) na residência do preparador ou em restaurantes, bares, sorveterias, confeitarias, padarias, quitandas e semelhantes, desde que os produtos se destinem a venda direta a consumidor" (artigo 5º, inciso I, alínea "a", do Regulamento do IPI).

 

17.  O regulamento do IPI, em seu artigo 6º, incisos I e II, esclarece que embalagem de apresentação não se confunde com o acondicionamento para transporte do produto.

 

18.    Consequentemente, a atividade de panificação, desenvolvida pelo supermercado, não se afigura como "processo de industrialização", à luz do disposto no artigo 46, do CTN, em virtude da exceção prevista no artigo 5º, inciso I, alínea "a", do Decreto 4.544/2002, que se apresenta como legislação tributária hígida.

19.   A atividade de congelamento de alimentos, por seu turno, não se amolda aos critérios estabelecidos no artigo 4º, do regulamento citado. (...) 28. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.

 

(REsp 1117139/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/11/2009, DJe 18/02/2010) 3. Agravo regimental desprovido, com a condenação do agravante ao pagamento de 1% (um por cento) a título de multa, pelo seu caráter procrastinatório (art. 538, parágrafo único, do CPC), em face da impugnação de questão meritória, esta submetida à luz do artigo 543-C (mutatis mutandis, Questão de Ordem no REsp 1.025.220/RS apreciada pela Primeira Seção - aplicação de Multa - art. 557, § 2º do CPC).

 

(AgRg no REsp 1143495/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/04/2010, DJe 29/04/2010)

 

Nessa mesma linha, trilhou a Secretaria da Fazenda do Estado da Bahia, aos responder questionamento de contribuinte, onde ressalto o seguinte trecho:

“Assim sendo, e considerando que a legislação do ICMS adota a mesma definição de industrialização contida na legislação do IPI, temos que o exercício da panificação e revenda dos produtos resultantes para consumidor final é caracterizado, para fins do imposto estadual, como atividade comercial”.

 

Assim, em consonância com o entendimento do STJ, considero correto o procedimento da auditoria, em glosar os créditos, apropriados pela empresa, advindos das aquisições de energia elétrica para utilização na sua padaria.

 

No que diz respeito a alegação de ausência de fundamentação quanto a esta infração de uso indevido de energia elétrica o que comprometeria o princípio constitucional da motivação vejo ser precária sua recepção, uma vez que descrição da conduta está perfeitamente exposta em nota explicativa no Auto de Infração. A insinuação pelo Reclamante que o termo final da explicação contida na nota explicativa prejudica o direito de defesa, não tem nenhuma sustentação, conforme podemos observar no substrato abaixo:

 

“2. AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA NO PROCESSO PRODUTIVO (PADARIA) EM VALORES SUPERIORES AO PERMITIDO PELA LEGISLAÇÃO, NO QUE DIZ RESPEITO À INOBSERVÂNCIA DO ART. 72, § 1º, II, B, C/C ART. 82, III, A, AMBOS DO RICMS/PB, APROVADO PELO DEC. 18.930/97. TAL FATO SE DEU”

 

Em verdade, a capitulação da conduta acima assevera que a recorrente se apropriou de crédito de energia elétrica onde a legislação só admite para o processo de industrialização.

 

Tal confirmação está bem delineada no texto acima e nas normas referidas, sem deixar espaço para dúvidas. Seguem as hipóteses legais do RICMS/PB:

 

“Art. 72. Para fins de compensação do imposto devido, constitui crédito fiscal o valor do imposto relativo:

[...]

 

§  1º Na utilização dos créditos de que trata esta Seção, observar-se-á o seguinte (Lei nº 7.334/03):

 

II – somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento:

 

[...]

b) quando consumida no processo de industrialização; Art. 82. Não implicará crédito do imposto:

[...]

III - a mercadoria entrada no estabelecimento ou a prestação de serviços a ele feita:

a) para integração ou consumo em processo de industrialização ou produção rural, quando a saída do produto resultante não for tributada ou estiver isenta do imposto, exceto quando se tratar de saída para o exterior;”

 

Portanto, ausente às razões para acolhimento de falta de fundamentação da infração.

 

Diante dessas considerações, resta-me, apenas, confirmada a certeza quanto à natureza da infração de utilização de crédito indevido de energia elétrica, porquanto está descrita uma irregularidade no libelo basilar de acordo com os ditames regulamentares do ICMS não havendo sombra de dúvida quando a manutenção imprópria de crédito fiscal pelo estabelecimento autuado.

 

2.        Das Vendas sem Emissão de Notas Fiscais:

 

Trata-se de procedimento usualmente adotado pelo fisco paraibano no desempenho da sua atividade precípua, denominado de LEVANTAMENTO QUANTITATIVO DE MERCADORIAS, que consiste no comparativo das entradas, saídas e estoques, inicial e final, de mercadorias, relativos a intervalo de tempo delimitado, e, assim, detectar a existência ou não de diferença tributável.

 

O fato demonstrado na enunciação da acusação, vendas sem emissão de notas fiscais, subsume-se às disposições do art. 158, I e 160, I, ambos, do RCMS-PB, abaixo transcritos:

 

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão

 

Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

 

I - sempre que promoverem saída de mercadorias

 

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

 

I - antes de iniciada a saída das mercadorias

 

O lançamento indiciário decorrente do emprego dessa técnica de auditagem tem o efeito de transferir para o sujeito passivo, que é o portador da documentação fiscal que o sustenta, a responsabilidade da prova contrária e eficaz, tendente a elidir o feito fiscal, visto que, somente a comprovação de erros na contagem e/ou de cálculo, além do pagamento do imposto, sendo capaz de elidir o resultado de um quantitativo de mercadorias.

Para tanto, a autuada, exaustivamente, não mediu esforços nas oportunidades em que comparece aos autos, tanto em defesa como em grau de recurso, para arguir a existência de incongruências e ambiguidades nas informações prestadas em relação às operações realizadas e de haver desconsiderado o desmembramento dos produtos em outros subprodutos.

 

Com efeito, necessário enfatizar que os dados coletados decorrem de informações prestadas pelo próprio contribuinte através do Sistema Integrado de Informações sobre Operações Interestaduais com Mercadorias e Serviços – SINTEGRA, que consiste num conjunto de procedimentos administrativos e de sistemas computacionais de apoio que está sendo adotado simultaneamente pelas Administrações Tributárias de todas as Unidades da Federação, foi implementado pelo Convênio ICMS 57/95, de 28 de junho de 1995, publicado no DOU em 30 de junho de 1995.

 

Do lado dos contribuintes, o propósito é o de simplificar e homogeneizar as obrigações de fornecimento de informações relativas às operações de compra, venda e prestação de serviços interestaduais. Do lado dos fiscos estaduais, o objetivo é o de propiciar maior agilidade e confiabilidade ao tratamento das informações recebidas dos contribuintes e à troca de dados entre os diversos estados da Federação.

 

De acordo com o estabelecido pelo Convênio Confaz 57/95 e alterações posteriores, os contribuintes usuários de Processamento Eletrônico de Dados estão obrigados a fornecer às Administrações Tributárias dos Estados, em meio magnético, Validado, arquivo magnético contendo os dados relativos à totalidade das operações (compra e venda, aquisições e prestações) internas e interestaduais que tenham praticado.

 

Assim sendo, o deslinde da questão em tela não comporta maiores discussões, onde passo a analisar cada situação alegada com base nas provas e fatos trazidos pela fiscalização e convalidados nas informações contidas nos autos, na sequência dos fatos alegados:

 

a)     Da alegação de inconsistência nas quantidades e valores das entradas e saída apuradas

 

Para melhor elucidação da questão trago a baila trecho citado no recurso com tabela apresentada pela recorrente para justificar a ocorrência de erro material, senão vejamos, observemos:

Com relação as “Operações de Entrada – 2008 e 2009” e “Operações de Saídas – 2008 e 2009”, trazidas pela recorrente na tabela supra, ressalto que os valores apontados se referem a um dos dois exercícios mencionados e não a soma dos dois períodos como sugere o quadro demonstrativo supra.

 

Nesse contorno, com base nas informações da fiscalização, demonstraremos por meios de consolidação de Registros Fiscais apresentados pela autuada a Receita Estadual que o seu protesto não reflete a verdade dos seus documentos fiscais, sejam eles físicos ou eletrônicos, senão vejamos:

 

No que diz respeito ao valor das entradas (Compras Reais) dos produtos citados nos exercícios de 2008 e 2009, verifico que o quadro demonstrativo da Recorrente não corresponde à realidade. O valor autêntico inserido pela Reclamante no seu REGISTRO DE NOTA FISCAL - Registro Tipo 50 com 54 e 75 - na forma estabelecidano Convênio ICMS 57/95 são os seguintes:

 

1) FIGADO BOVINO CONGEL kg – Cod. 4917570

 

Seguem os registros fiscais de entradas declarados pela empresa

 

Reclamante:

 

 

Portanto, o valor exato é 32.209,71 ao invés de 19.275,81 como

 

aponta a recorrente.

 

 

 

2) LING TOSCANA GRANEL CX C8 – Cod. 4925271

 

Seguem os registros fiscais de entradas declarados pela empresa

 

Reclamante: