ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 114.735.2013-4
Acórdão nº 396/2015
Recurso HIE/CRF-317/2014
Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROC. FISCAIS – GEJUP
Recorrida: EDMILSON JOSÉ DE SOUZA
Preparadora: COLETORIA ESTADUAL DE MAMANGUAPE
Autuante: ANTONIO ANDRADE MOURA
Relator: CONS.ª DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO

OMISSÃO        DE         SAÍDAS.        CONTA         MERCADORIAS.
LEVANTAMENTO           FINANCEIRO.          EXPURGO          DAS
OPERAÇÕES  SUJEITAS   A   SUBSTITUIÇÃO  TRIBUTÁRIA,
ISENTAS E/OU NÃO TRIBUTADAS. AJUSTES REALIZADOS.
LEI    POSTERIOR    COMINANDO    PENALIDADE      MENOS
SEVERA. ALTERADA QUANTO AOS VALORES A DECISÃO
SINGULAR.     AUTO     DE     INFRAÇÃO      PARCIALMENTE
PROCEDENTE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

A comprovação de déficit financeiro, em virtude de despesas incorridas superiores às receitas declaradas, faz eclodir a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis prevista na legislação de regência. Ajustes realizados decorrentes de prejuízo bruto com mercadorias sujeitas à substituição tributária, isentas e/ou não tributadas apurado em levantamento da Conta Mercadorias.
Redução da penalidade por força da alteração da Lei nº 6.379/96, advinda da Lei n° 10.008/2013

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

Relatório

A C O R D A M os membros deste Conselho de RecursosFiscais, à unanimidade, e de acordo com o voto da relatora, pelo recebimento do Recurso Hierárquico, por regular e, no mérito, pelo seu DESPROVIMENTO, alterando quanto aos valores a decisão singular, mantendo PARCIALMENTE PROCEDENTE, o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001401/2013-47 (fl.3), lavrado em 29/8/2013, contra o contribuinte EDMILSON JOSÉ DE SOUZA, CCICMS nº 16.125.185-4, qualificado nos autos, condenando-o ao pagamento do crédito tributário no montante de R$ 34.921,58 (trinta e quatro mil, novecentos e vinte e um reais e cinquenta e oito centavos), sendo R$ 17.460,79 (dezessete mil, quatrocentos e sessenta reais e setenta e nove centavos), de ICMS, por infração aos artigos 158, I, 160, I, c/c osartigos 643, § 4º, I, § 6º, e art. 646, parágrafo único, todos do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, e R$ 17.460,79 (dezessete mil, quatrocentos e sessenta reais e setenta e nove centavos), de multa por infração, nos termos do art. 82, V, alínea “f”, daLei nº 6.379/96, com a nova redação dada pela Lei Estadual nº 10.008/2013, publicada no D.O.E. em 8/6/2013.

 

Ao  mesmo  tempo,  cancelo,  por  indevido,  o  montante  de  R$ 59.308,57 (cinquenta e nove mil, trezentos e oito reais e cinquenta e sete centavos),sendo R$ 13.949,26 (treze mil, novecentos e quarenta e nove reais e vinte e seis centavos), a título de ICMS, e R$ 45.359,31 (quarenta e cinco mil, trezentos e cinquenta e nove reais e trinta e um centavos), de multa por infração, com fundamentonas razões acima citadas.

 

 

Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.

 

 

P.R.I.

 

 

Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 07 de agosto de 2015.

Domênica Coutinho de Souza Furtado
Consª. Relatora

Gianni Cunha da Silveira Cavalcante
Presidente

Participaram do presente julgamento os Conselheiros, MARIA DAS GRAÇAS DONATO DE OLIVEIRA LIMA, JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES, PATRÍCIA MÁRCIA DE ARRUDA BARBOSA, FRANCISCO GOMES DE LIMA NETTO, e ROBERTO FARIAS DE ARAÚJO.
 

 

Assessora  Jurídica




RECURSO HIE/CRF nº 317/2014

Recorrente : GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROC. FISCAIS – GEJUP
Recorrida : EDMILSON JOSÉ DE SOUZA
Preparadora : COLETORIA ESTADUAL DE MAMANGUAPE
Autuante : ANTONIO ANDRADE MOURA
Relator : CONS.ª DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO


 

OMISSÃO        DE         SAÍDAS.        CONTA         MERCADORIAS.
LEVANTAMENTO           FINANCEIRO.          EXPURGO          DAS
OPERAÇÕES  SUJEITAS   A   SUBSTITUIÇÃO  TRIBUTÁRIA,
ISENTAS E/OU NÃO TRIBUTADAS. AJUSTES REALIZADOS.
LEI    POSTERIOR    COMINANDO    PENALIDADE      MENOS
SEVERA. ALTERADA QUANTO AOS VALORES A DECISÃO
SINGULAR.     AUTO     DE     INFRAÇÃO      PARCIALMENTE
PROCEDENTE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

 

A comprovação de déficit financeiro, em virtude de despesas incorridas superiores às receitas declaradas, faz eclodir a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis prevista na legislação de regência. Ajustes realizados decorrentes de prejuízo bruto com mercadorias sujeitas à substituição tributária, isentas e/ou não tributadas apurado em levantamento da Conta Mercadorias.

 

Redução da penalidade por força da alteração da Lei nº 6.379/96, advinda da Lei n° 10.008/2013.

 

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

 

R E L A T Ó R I O

 

 

Em análise, neste Egrégio Conselho de Recursos Fiscais, o presente recurso hierárquico, interposto por força do art. 80 da Lei nº 10.094/2013, contra a decisão monocrática que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001401/2013-47, lavrado em 29/8/2013, (fls. 3), no qual o contribuinte acima identificado é acusado da(s) irregularidade(s) e/ou infração(ões) descrita(s) na forma abaixo:




“OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS - LEVANTAMENTO FINANCEIRO >> O contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, tendo em vista a constatação de que os pagamentos efetuados superaram as receitas auferidas. Irregularidade esta detectada através de Levantamento Financeiro.”

 

Pelos fatos acima descritos, foi incurso o contribuinte como infringente ao art. 158, I; art. 160, I c/c art. 646, parágrafo único, todos do RICMS, aprovado pelo Decreto 18.930/97, sendo proposta multa por infração com fulcro no art. 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96, com exigência de crédito tributário no valor de R$ 94.230,15 sendo R$ 31.410,05, de ICMS, e R$ 62.820,10, de multa por infração.

 

Cientificado da autuação por AR – Aviso de Recebimento dos Correios, em 2/8/2013 (fl.8), o contribuinte tornou-se revel, consoante Termo de Revelia lavrado em 3/12/2013 (fl.27).

 

Instruem os autos, cópias da OSN nº 93300008.12.00006836/2013-38, TIF nº 93300008.13.00002529/2013-50, Demonstrativos da Conta Mercadorias e Levantamento Financeiro do período de 1º/1/2008 a 31/1/2011, Extrato de Parâmetros da Consulta do Tipo de Pagamento DAS do ATF/Arrecadação, Termo de Encerramento de Fiscalização (fls.4/23), entre outros.

 

Registre-se, conforme consta dos autos (fl.17), que o contribuinte teve sua inscrição suspensa em 31/1/2011, e posteriormente cancelada pela repartição fiscal em 20/6/2013.

 

Sem registro de antecedentes fiscais, foram os autos conclusos (fl.28) à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais – GEJUP, sendo estes distribuídos ao julgador fiscal, Alexandre Souza Pitta Lima, que, após apreciação e análise, entendeu pela plena legalidade da acusação fiscal, porquanto amparada no art. 646, parágrafo único do RICMS-PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, e tendo em vista que a Lei nº 10.008/2013, publicada no D.O.E. em 8.6.2011, alterou o percentual da multa à época aplicável de 200%, reduzindo-a para 100%, prevista no art. 82, V, da Lei nº 6.379/96, exarou sentença (fls.31/35) julgando o Auto de Infração PARCIALMENTE PROCEDENTE, nos termos do entendimento descrito a seguir.

 

“REVEL. FALTA DE LANÇAMENTO DE N. FISCAL DE AQUISIÇÃO. OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEI - LEVANTAMENTO FINANCEIRO. SUPERVENIÊNCIA DE LEI DEFINIDORA DE INFRAÇÃO MAIS FAVORÁVEL. PENALIDADE REDUZIDA. ADEQUAÇÃO À NORMA. ILÍCITOS FISCAIS CONFIGURADOS EM PARTE.

 

Devido ao poder-dever da administração em zelar pela legalidade de seus atos, emerge no processo administrativo o Princípio da Oficialidade, que tem como um de seus corolários a obrigação de se proceder à correção do erro, se sanável, ou a anulação do ato,




se insanável. In casu, depois de procedida à análise das provas do processo, não foram encontrados nenhuns vícios aparentes que viessem a macular o feito fiscal. Sobremais, aplica-se retroativamente a lei definidora de ilícito tributário mais favorável ao contribuinte, desde que este não esteja definitivamente julgado.

 

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.”

 

Com os ajustes, o crédito tributário exigido passou ao montante de R$ 62.820,10, sendo R$ 31.410,05, de ICMS, e R$ 31.410,05, de multa por infração, sendo cancelado, por indevido, o valor excedente de R$ 31.410,05, lançado a título de multa por infração.

 

Regularmente cientificado da sentença singular, através de AR – Aviso de Recebimento dos Correios, em 21/2/2014 (fl.37), o contribuinte não se apresentou nos autos.

 

Em contra-arrazoado, o autuante declara concordância com o veredicto exarado pela instância julgadora singular. (fl.40)

 

Seguindo critério regimental previsto, os autos foram, a mim, distribuídos, para análise e decisão.

 

É o RELATÓRIO. 

 

V O T O

 

O presente recurso hierárquico decorre de decisão da autoridade julgadora singular que entendeu pela redução do crédito tributário lançado, ao reconhecer procedente, em parte, o lançamento de ofício efetuado, acolhendo, como indevida, a parte do crédito tributário relativa ao percentual da penalidade excedente a 100% aplicada nos períodos autuados de 1º/1/2008 a 31/1/2011, por força da alteração de seu valor previsto no art. 82, inciso V, alínea “f”, da Lei nº 6.379/96, determinado pelo art. 1º, inciso XII, da Lei nº 10.008/2013, publicada no D.O.E. em 8.6.2013.

 

Em face da inexistência de recurso voluntário, impõe-se apreciar as razões motivadoras da decisão proferida pela instância a quo, com o fim de tornar mais claro e objetivo o entendimento da decisão quanto a certeza e liquidez do crédito tributário lançado.

 

Nos autos, observa-se que a autoridade fazendária se utilizou da técnica de aferição fiscal de Levantamento Financeiro no período fiscalizado, para apuração da base de cálculo e cálculo do imposto lançado no libelo acusatório, sob a seguinte acusação:




“OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS - LEVANTAMENTO FINANCEIRO. O contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, tendo em vista a constatação de que os pagamentos efetuados superaram as receitas auferidas. Irregularidade esta detectada através de Levantamento Financeiro.”

 

Oportuno destacar que o Levantamento Financeiro constitui procedimento de aferição fiscal, previsto no art. 643, I, do RICMS, que permite ao auditor fiscal concluir sobre o equilíbrio entre os somatórios dos desembolsos efetuados e as receitas auferidas pelo contribuinte.

 

Neste contexto, ocorrendo a hipótese de desequilíbrio aventada, dá-se a presunção legal de que o déficit encontrado teve origem nas vendas pretéritas omitidas, inferindo-se que foram auferidas receitas que ficaram à margem do faturamento oficial do estabelecimento e posteriormente levadas para liquidação das despesas efetuadas sem lastro financeiro.

 

Com efeito, a acusação é de que o contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, e que tal constatação decorreu do fato dos pagamentos efetuados pela empresa em cada exercício terem superado as receitas auferidas no mesmo exercício.

 

In casu, aplicada a técnica de aferição fiscal de Levantamento Financeiro aos exercícios de 2008, 2009 e 2010 e ao período de janeiro de 2011, a fiscalização constatou a ocorrência de desembolsos superiores às receitas declaradas pelo estabelecimento nos respectivos períodos, levando à convicção de que ocorreram saídas de mercadorias tributáveis sem a respectiva emissão de documentos fiscais, que resultaram na apuração e lançamento de crédito tributário de ICMS no valor de R$ 8.664,56 para o exercício de 2008; R$ 2.829,76 para o exercício de 2009; R$ 18.3835,31 para o exercício de 2010 e R$ 1.080,42 para o período de janeiro de 2011, em decorrência da inobservância do contribuinte aos arts. 158, I, e 160, I, sujeitando-o ao art. 643, §4º, I, §6º, e art. 646, parágrafo único, todos do RICMS-PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, conforme abaixo transcrito:

 

“Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtoresagropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

 

I - sempre que promoverem saída de mercadorias

 

(...)

 

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

 

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

 

(...)

 

Art. 643. No interesse da Fazenda Estadual, será procedido examenas escritas fiscal e contábil das pessoas sujeitas à fiscalização, especialmente no que tange à exatidão dos lançamentos e recolhimento do imposto, consoante as operações de cada exercício.

 

(...)

 

§  4º Para efeito de aferição da regularidade das operações quantoao recolhimento do imposto, deverão ser utilizados, onde couber, os procedimentos abaixo, dentre outros, cujas repercussões são acolhidas por este Regulamento:

 

I - a elaboração de Demonstrativo Financeiro, através do qualdeverão ser evidenciadas todas as receitas e despesas, bem como considerada a disponibilidade financeira existente em Caixa e Bancos, devidamente comprovada, no início e no final do período fiscalizado;

 

(...)

 

§     6º As diferenças verificadas em razão dos procedimentosadotados nos incisos I e II do § 4º deste artigo denunciam irregularidade de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, observado o disposto no parágrafo único do art. 646 deste Regulamento.

 

(...)

 

Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas demercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

 

(...)

 

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos,bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados , quando da transferência ou venda, conforme o caso.”. (grifos nossos)

 

Observa-se ainda, nos autos, que, na aplicação da técnica de aferição pela Conta Mercadorias naqueles períodos de janeiro de 2008 a janeiro de 2011, foram apurados prejuízos brutos nas operações com mercadorias sujeitas à substituição tributária, isentas e/ou não tributáveis, prejuízos esses não considerados para ajuste dos valores das “omissões de vendas” apuradas em Levantamento Financeiro, de modo a reduzi-la, porquanto indevida a tributação sobre tais operações por se encontrar o ICMS pago por antecipação, ou legalmente afastada sua cobrança por isenção ou não incidência, afinal, a presunção que se instaura sobre a diferença apurada no Levantamento Financeiro há que se reportar tão somente à omissão de saídas tributáveis, nos termos do art. 646, parágrafo único, do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97.

 

Assim sendo, realizados os ajustes, as omissões de vendas e o imposto apurados em Levantamento Financeiro nos exercícios de 2008, 2009 e 2010 e janeiro de 2011, passam a compreender os seguintes valores:

 
.......................................................

Mês de Janeiro de 2011:

 

Nesse sentido, já decidiu esta Egrégia Corte de Julgamento, quando da análise de questão semelhante cujo Acórdão transcrevo abaixo:

 

“RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE. OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. OPERAÇÕES ISENTAS E/OU NÃO TRIBUTÁDAS. PARCIALIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA.

 

A denúncia de saídas de mercadorias tributáveis sem emissão de notas fiscais constatadas mediante levantamento financeiro suscita alteração no valor do crédito tributário correspondente, frente à constatação de que uma parte dessas saídas compreenderam mercadorias não tributáveis ou sujeitas ao regime de pagamento por substituição tributária, impondo, dessa forma, a dedução do valor das operações apontadas no Levantamento da Conta Mercadorias com mercadorias não tributáveis ou com substituição tributária da diferença tributável apurada no Demonstrativo Financeiro. Reforma da decisão recorrida.” (Acórdão nº 318/2013, D.O.E. de 11/10/2013, Rel. Consº João Lincoln Diniz Borges)

 

Ademais, resta a apreciação e a análise sobre as penalidades consignadas na peça basilar.

 

Nesse aspecto, com a edição da Lei nº 10.008/2013, publicada no D.O.E. em 8.6.2013, data posterior à lavratura do auto de infração, o art. 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96, passou a vigorar na redação, com efeito legal a partir de 1.9.2013, nos seguintes termos:

 

“Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido noinciso II, do art. 80, serão as seguintes:

(...)

 

V - de 100% (cem por cento):

 

(...)




f)  aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria ou de prestação serviço, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive, a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer outra forma apurada através de levantamento da escrita contábil ou do livro Caixa quando o contribuinte não estiver obrigado à escrituração;”(grifos nossos)

 

Por sua vez, a Lei nº 5.172/66 – Código Tributário Nacional, arts. 105 e 106, inciso II, assim determinam:

 

“Art. 105. A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas não esteja completa nos termos do artigo 116.

 

Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

 

(...)

 

II  - tratando-se de ato não definitivamente julgado: (...)

 

c)  quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.”(grifos nossos)

 

Pelos fatos e fundamentos legais acima descritos, ajustados os valores das omissões de vendas apuradas em Levantamento Financeiro e reduzidos ao percentual de 100% (cem por cento) os valores das multas aplicadas sobre o valor do imposto devido em cada período, o crédito tributário lançado no libelo acusatório passa a figurar com a seguinte composição:

 

Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001401/2013-47

 

DEMONSTRATIVO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

 

Por todo o exposto, procedente é a denúncia relativamente às omissões de saídas de mercadorias tributáveis nos exercícios de 2008, 2009, 2010 e janeiro de 2011, consignadas na exordial, detectadas através da técnica de aferição fiscal pelo LEVANTAMENTO FINANCEIRO, cujas mercadorias não foram faturadas pelo contribuinte, materializando a presunção legal de omissão de vendas, todavia, indevida a parcela do imposto originada do resultado das operações com mercadorias sujeitas à substituição tributária, isentas e/ou não tributáveis, bem como indevida a penalidade excedente ao percentual de 100% (cem por cento), aplicada sobre o valor do imposto lançado em cada período consignado na peça basilar.

 

Por essas razões,

 

VOTO - pelo recebimento do Recurso Hierárquico, por regular e,no mérito, pelo seu DESPROVIMENTO, alterando quanto aos valores a decisão singular, mantendo PARCIALMENTE PROCEDENTE, o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001401/2013-47 (fl.3), lavrado em 29/8/2013, contra o contribuinte EDMILSON JOSÉ DE SOUZA, CCICMS nº 16.125.185-4, qualificado nos autos, condenando-o ao pagamento do crédito tributário no montante de R$ 34.921,58 (trinta e quatro mil, novecentos e vinte e um reais e cinquenta e oito centavos), sendo R$ 17.460,79 (dezessete mil, quatrocentos e sessenta reais e setenta e nove centavos),de ICMS, por infração aos artigos 158, I, 160, I, c/c os artigos 643, § 4º, I, § 6º, e art. 646, parágrafo único, todos do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, e R$ 17.460,79 (dezessete mil, quatrocentos e sessenta reais e setenta e nove centavos), de multa porinfração, nos termos do art. 82, V, alínea “f”, da Lei nº 6.379/96, com a nova redação dada pela Lei Estadual nº 10.008/2013, publicada no D.O.E. em 8/6/2013.

 

Ao mesmo tempo, cancelo, por indevido, o montante de R$ 59.308,57 (cinquenta e nove mil, trezentos e oito reais e cinquenta e sete centavos),sendo R$ 13.949,26 (treze mil, novecentos e quarenta e nove reais e vinte e seis centavos), a título de ICMS, e R$ 45.359,31 (quarenta e cinco mil, trezentos e cinquenta e nove reais e trinta e um centavos), de multa por infração, com fundamentonas razões acima citadas.

 

Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 7 de agosto de 2015.

DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO
Conselheira Relatora

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