ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo n° 137.233.2012-0
Acórdão 026/2015
Recurso HIE/CRF-005/2014
Recorrente: GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS
Recorrida: BBT CALÇADOS E ACESSÓRIOS LTDA
Preparadora: RECEBEDORIA DE RENDAS DE CAMPINA GRANDE
Autuantes: CARLOS EUGÊNIO B A ROCHA/ JOSÉ EDNILSON MAIA
Relator: CONS.ª DOMENICA COUTINHO SOUZA FURTADO

CRÉDITO INEXISTENTE. PROCEDÊNCIA. OMISSÃO DE SAÍDAS. NOTA FISCAL NÃO LANÇADA NOS LIVROS PRÓPRIOS. CONTA MERCADORIAS. INFRAÇÕES CONCORRENTES. PARCIALIDADE. REDUÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO EM DECORRÊNCIA DA APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

A utilização de créditos necessita da regularidade documental consoante exigência legal. Falta de comprovação pelo contribuinte. A constatação de notas fiscais de aquisição sem a devida contabilização nos livros próprios evidencia a presunção relativa de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto correspondente. Essa presunção admite prova modificativa ou extintiva do fato a cargo do contribuinte. A existência de concorrência com a infração verificada na Conta Mercadorias motivou a parcialidade do lançamento inicial. Redução da multa em decorrência da Lei nº 10.008/2013.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...



ACORDAMos  membros  deste  Conselho  de  Recursos  Fiscais, à

unanimidade,    e de acordo com o voto do relator,  pelo recebimento do Recurso HIERÁRQUICO,

por regular, e no mérito, pelo seu DESPROVIMENTO,para alterar quanto aos valores, a decisão monocrática,   que   julgou   PARCIALMENTE   PROCEDENTE   o   Auto   de   Infração   de Estabelecimento  nº  9330008.09.00002557/2012-64,  lavrado  em  25.10.2012,                                                                                                                            contra  B.  B.  T.

CALÇADOS  E  ACESSÓRIOS  LTDA.,    CCICMS  nº  16.136.315-6,    e  ajustar  os  valores

referentes ao crédito tributário devido de R$1.192.225,26(ummilhão,centoenoventaedois mil, duzentos e vinte e cinco reais e vinte e seis centavos), sendo R$596.112,63(quinhentos  e noventa e seis mil, cento e doze reais e sessenta e três centavos) de ICMS, por infringência aos arts. 72, 73, c/c art. 77; 158 I c/c 160, I c/ fulcro no artigo 643,  4º, II e art. 646, todos do RICMS-






ContinuaçãodoAcórdão nº 026/2015                                                            2

PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97 eR$596.112,63(quinhentosenoventaeseismil,cento e doze reais e sessenta e três centavos),  de multa por infração, nos termos do art. 82, V “f” e “a” da Lei n°6.379/96, com alterações da Lei n°. 10.008/13.

Em tempo, CANCELO,por indevida, a quantia de R$673.056,45,sendo R$25.647,94de ICMSeR$647.408,51,de multa por infração,pelos fundamentos expostos na fundamentação deste voto.

Desobrigado  do  Recurso  Hierárquico,  na  expressão  do  art.84,

parágrafoúnico,IV,daLeinº10.094/13.

P.R.I.

Sala  das  Sessões  Pres.  Gildemar  Pereira  de  Macedo,  em  06  de
fevereiro de  2015.

Domênica Coutinho de Souza Furtado
Consª.Relatora

Gíanni Cunha da Silveira Cavalcante
Presidente

Participaram  do  presente  julgamento  os  Conselheiros, PATRÍCIA  MÁRCIA  DE  ARRUDA  BARBOSA,  JOÃO  LINCOLN  DINIZ BORGES,    MARIA       DAS  GRAÇAS                     DONATO            DE               OLIVEIRA LIMA,

FRANCISCO GOMES DE LIMA NETTO e ROBERTO FARIAS DE ARAÚJO.
Assessora   Jurídica

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GOVERNO
DA PARAÍBA
 

RecursoHIE/CRFnº005/2014

CRÉDITO    INEXISTENTE.    PROCEDÊNCIA.   OMISSÃO   DE
SAÍDAS.   NOTA   FISCAL   NÃO   LANÇADA   NOS   LIVROS

PRÓPRIOS.       CONTA        MERCADORIAS.        INFRAÇÕES

CONCORRENTES. PARCIALIDADE.  REDUÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO  EM  DECORRÊNCIA  DA  APLICAÇÃO  DA  LEI MAIS  BENÉFICA.  AUTO  DE  INFRAÇÃO  PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

A utilização de créditos necessita da regularidade documental consoante exigência legal. Falta de comprovação pelo contribuinte.

A   constatação   de   notas   fiscais   de   aquisição   sem   a   devida contabilização  nos livros  próprios  evidencia a presunção relativa  de omissão  de  saídas  de  mercadorias  tributáveis  sem  o  pagamento  do imposto correspondente. Essa presunção admite prova modificativa ou extintiva do fato a cargo do contribuinte. A existência de concorrência com a infração verificada na Conta Mercadorias motivou a parcialidade do lançamento inicial.

Redução da multa em decorrência da Lei nº 10.008/2013. Vistos,relatadosediscutidososautosdesteProcesso,etc.

RELATÓRIO

Cuida-se do Recurso HIERÁRQUICO, interposto nos termos do art. 80 da Lei nº

10.094/13,   contra   decisão   proferida   em  primeira   instância   que   julgou   PARCIALMENTE

ContinuaçãodoAcórdão nº 026/2015

PROCEDENTE  o  Auto  de  Infração  de  Estabelecimento  nº  93300008.09.00002557/2012-64,

lavrado em 25/10/2012,  contra a empresa BBT CALÇADOS E ACESSÓRIOS LTDA., CCICMS-

16.136.315-6, em razão das seguintes irregularidades:

“CRÉDITO   INEXISTENTE.   Contrariando   dispositivos    legais,   o

contribuinte  utilizou  crédito(s)  de  ICMS  sem  amparo  documental, resultando na falta de recolhimento do imposto estadual.

FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS  >>  Aquisição  de  mercadorias  com  recursos  advindos  de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.”

“OMISSÃO  DE  SAÍDAS  DE  MERCADORIAS  TRIBUTÁVEIS  –

CONTA    MERCADORIAS.    Contrariando   dispositivos    legais,    o

contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis, resultando em falta de  recolhimento  do  ICMS.  Irregularidade  esta  detectada  através  do levantamento Conta Mercadorias.”

Em decorrência das acusações, deram por infringidos os  arts. 72, 73 c/c art. 77;

158, I, 160, I, c/c o art. 643, § 4º, II e art. 646, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº

18.930/97, tendo o autuante procedido ao lançamento de ofício, exigindo o ICMS no valor total de R$ 621.760,57 (seiscentos e vinte   e um mil, setecentos e sessenta reais e cinquenta e sete centavos) e R$ 1.243.521,14 (um milhão, duzentos e quarenta e três mil, quinhentos e vinte e um reais e quatorze centavos) de multa por infração, nos termos do art. 82, V, “h” “f” e “a’ da Lei nº 6.379/96, perfazendo o crédito tributário de R$ 1.865.281,71 (um milhão, oitocentos e sessenta e cinco mil, duzentos e oitenta e um reais e setenta e um centavos).

Instruem os autos: Ordem de Serviço Normal, Termo de Início de Fiscalização, Demonstrativo do Crédito Inexistente Utilizado pelo Contribuinte, Relação das Notas Fiscais não Lançadas,  Termo de Encerramento de Fiscalização.

Cientificada pessoalmente, em 26.11.2012,  a autuada veio de forma tempestiva aos  autos,  informando  que  os  créditos  considerados  “inexistentes”  tiveram  sua  origem  na transferência da empresa  interligada, Oliveira Comércio Atacadista e Central de Distribuição de Calçados Ltda., como pode ser observado em sua Conta Gráfica de apuração eletrônica – EFD – SPED Fiscal.

Acrescenta  que  as  notas  fiscais  de  aquisição  citadas  pela  fiscalização  estão
devidamente lançadas na escrituração fiscal digital – EFD – SPED Fiscal.

No  tocante  à  acusação  de  omissão  de  saídas,  detectada  pela  técnica  Conta Mercadorias, aduz que as bases de dados que continham as informações foram corrompidas e apagadas, tendo solicitado prazo para reconstituição dos lançamentos contábeis dos exercícios de 2005 a 2010, fato ignorado pela fiscalização, reiterando que não seja cerceado seu direito de defesa.

Salienta que a aplicação da multa de 200% tem caráter confiscatório, vedado pelo
art. 150 da Constituição Federal, e estende seus argumentos, solicitando a redução do percentual

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aplicado para 40%, pedindo, por fim, o provimento da reclamação e a desconstituição do auto de infração pelos fundamentos jurídicos apresentados.

Chamado   a   contestar   os   argumentos   apresentados   pela   reclamante,   os representantes fazendários compareceram às fls. 143/144, informando que o reclamante nada trouxe para comprovar a assertiva, devendo ser mantida a acusação quanto a crédito inexistente.

Informam que,  nessa mesma linha,  se encontra o argumento sobre omissão de saídas tributáveis,   haja vista que a aceitação das escritas fiscal e contábil para a realização de auditoria e como prova processual junto aos Órgãos Julgadores Administrativos, fica condicionada à apresentação dos livros Diário e Caixa, devidamente autenticados.

No tocante à   afirmação de estarem as  notas fiscais registradas na EFD, não merecem guarida, porque a EFD apresentada relativa ao exercício de 2011, não tem conteúdo, conforme  verificação  dos  arquivos  efetuados  junto  à  Gerência  Operacional  de  Informações Econômico-Fiscais – GOIEF.

Com relação ao argumento do caráter confiscatório da penalidade, os fazendários
não se manifestaram, em razão da ausência de competência dos Órgãos Julgadores para analisá-los.

Sem informação de reincidência, os autos foram conclusos à Gerência Executiva de Julgamento de Processo Fiscais, sendo devolvidos em saneamento, consoante documento de fs. 148/149, dos autos.
 
Retornando à Primeira Instância, os autos foram distribuídos ao Julgador Fiscal, Anísio de Carvalho Costa Neto, que constatando infrações concorrentes devolveu o processo, em diligência,  conforme documento de fls. 53/54, dos autos.
 
Às fls. 154/164, um dos fazendários veio aos autos apresentar sua discordância da
diligência solicitada, devolvendo-os sem cumprir o que fora solicitado.
 
Os autos retornaram ao Julgador Singular, que,  após análise minuciosa, julgou o libelo basilar PARCIALMENTE PROCEDENTE, às   fls. 167/180,   fundamentando sua decisão conforme explicitado abaixo:
 
CRÉDITOINEXISTENTE.Valoreslançadosacréditodacolunadeapuração do   imposto   sem   documento   que   o   consubstancie   –   Repercussão   no recolhimento do ICMS- CONTA MERCADORIAS – A constatação de Lucro bruto  apurado  no  percentual  de  30%  enseja  repercussão  na  falta  de recolhimento do ICMS com presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis.   FALTA   DE   LANÇAMENTO   DE   NOTAS   FISCAIS   DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS – presunção de omissão de saídas pretéritas de mercadorias  tributáveis  sem o  pagamento do imposto devido. Infrações concorrentes – subsiste crédito de maior monta. Cancelamento do crédito relativo as omissões de saídas detectada através das notas fiscais não lançadas.

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE

ContinuaçãodoAcórdão nº 026/2015       

Com as alterações efetuadas, o crédito tributário passa a ser de R$

1.206.578,10,   sendo R$603.289,05,de   ICMS, e R$603.289,05,   de multa por infração.

Cientificada  da  decisão   singular,   através  do   Aviso   de  Recebimento,  em

17.10.2013, o   contribuinte não compareceu aos autos, vindo às fls. 190/194, o AFTE,   Carlos Eugênio   Barreto Alves Rocha,   apresentar sua discordância do entendimento pacificado pelos Órgãos Julgadores, quanto às infrações concorrentes.

Finaliza  seu  extenso  texto,  aduzindo  que  as  decisões  dos  Órgãos  Julgadores somente  poderão  vir  a  ter  caráter  vinculante  com  a  vigência  da  nova  Lei  do  Processo Administrativo,   desde que editada uma súmula sobre a temática e abalizada pelo Secretário da Receita, pugnando por fim, pela reforma da decisão singular, para mantença integral do auto de infração.

Remetidos a esta Corte, os autos foram, a mim, distribuídos, consoante critério

regulamentar, para análise e decisão.

VOTO

Versam os autos sobre utilização de crédito inexistente, detectado nos exercícios de 2008, 2009, 2010 e 2011;   falta de lançamento de notas fiscais de aquisição, constatada nos períodos de: janeiro a novembro/2007; fevereiro a abril/2008; julho e novembro/2008; junho/2009; janeiro e fevereiro/2010; junho/2010; janeiro a junho/2011; agosto e dezembro/ 2011 e omissão de saídas de mercadorias tributáveis, apuradas pela Conta Mercadorias, nos exercícios de 2007, 2009 e 2010.

Analisando  diligentemente  as  peças  processuais  anexadas  pela  fiscalização, afirmamos que a lavratura do Auto de Infração atende aos requisitos formais essenciais  à sua validade, visto que foram aplicados os dispositivos legais inerentes à matéria objeto dessa lide, tendo sido concedidas ao contribuinte, todas as oportunidades para que se defendesse, reiterando-se a ampla defesa, o contraditório, e o devido processo legal administrativo. Discorremos sobre cada uma das acusações.
 

CRÉDITO INEXISTENTE.

O ICMS é um tributo a qual se impõem vários princípios, um dos quais, o da não cumulatividade, a partir do qual evita-se o efeito cascata da tributação na longa cadeia produtiva e de distribuição.

ContinuaçãodoAcórdão nº 026/2015                                                            

Com efeito, o Princípio da Não-Cumulatividade assegura o direito à compensação dos créditos gerados pelas entradas de mercadorias ou nas prestações de serviços tomados, em relação às operações e/ou prestações subsequentes.
 
A   disciplina   da   utilização   desse   direito   foi   remetida   à   lei complementar pela própria Constituição Federal de 1988, conforme previsão no art. 155, II, §2° inciso XII, alínea “c”, senão vejamos:
 
Art. 155. Compete aos Estados e ao  Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
 
I  - será  não-cumulativo, compensando-se  o  que  for  devido em  cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

(...)
 
XII - cabe à leicomplementar:

c) disciplinaroregimedecompensaçãodoimposto.

No caso vertente, verifica-se  às fls. 14/17,  dos autos, as planilhas  referentes à reconstituição da Conta Corrente do ICMS, referente aos exercícios; 2008, 2009, 2010 e 2011, demonstrando a exclusão de créditos considerados inexistentes,   em decorrência da ausência de documentos que comprovassem a sua origem.

In casu, ao perscrutarmos os autos verificamos, às fls. 18, 22, 25, 27, 30, 35, 36, 37, 38, cópias do livro Registro de Apuração do ICMS,   nas quais se vislumbra o lançamento referente  à  utilização  de  créditos  de  ICMS,                                                                           sem  a  juntada  das  notas  fiscais  relativas  a  tais

procedimentos,  configurando a ilegitimidade do lançamento.

Destarte,   é cediço que o RICMS/PB, em seu arts. 72 e 73c/cart.77,   dispõe acerca da possibilidade de utilização de valores a título de crédito,   conforme transcrição ipsis litteris dos dispositivos abaixo:

Art.72.Parafinsdecompensaçãodoimpostodevido,constituicrédito fiscal o valor do imposto relativo:

I–aentradademercadorias, real ou simbólica, noestabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo fixo, ou ao recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou

Continuação do Acórdão nº 026/2015                                 

decomunicação,observadoodispostono§1ºdesteartigoe§4ºdoart. 85;
 

Art.  73.  Fica  assim  configurado  o  direito  ao  crédito  quando  as

mercadoria,anteriormenteoneradaspeloimposto,foremobjetode:

I–devoluçãoporconsumidorfinal,naformaenosprazosprevistosno

art.88;

II–retorno,pornãoteremsidonegociadasnocomércioambulantee por não ter ocorrido a tradição real, conforme disposto no art. 89;

Art. 77. O direito de crédito, para efeito de compensação com débito do imposto,   reconhecido   ao   estabelecimento   que   tenha   recebido   as mercadorias  ou para o qual tenham sido prestados  os serviços, está condicionado  à  idoneidade  da  documentação  e,  se  for  o  caso,  à escrituração nos prazos e condições estabelecidos neste Regulamento.

Como visto,  mister se faz ressaltar que os valores lançados referente ao crédito do imposto devem está documentalmente comprovados, para que a fiscalização possa constatar a regularidade do procedimento realizado.

No caso em apreço, a acusada teve, por duas vezes, a oportunidade de se pronunciar nos autos, e, em nenhuma delas, providenciou acostar provas materiais acerca do alegado, haja vista a tese de defesa trazida à baila ter por cerne a alegação de que a transferência foi efetuada  por empresa                interligada                 OLIVEIRA COMÉRCIO  ATACADISTA E                           CENTRAL                 DE

DISTRIBUIÇÃODECALÇADOSLTDA.,CCICMSnº16.145.293-0,estabelecidanaAve Liberdade, 1026, Baralho – Bayeux – PB.,  porém, em momento algum foram apresentadas as notas fiscais consignando os valores sujeitos à transferências citadas na peça recursal.

Sendo essa uma condição sine qua non para legitimação do estorno realizado, pois alegar e não provar é o mesmo que nada alegar, diante disso, vislumbramos ser pacífico e uníssono o entendimento  de que qualquer valor lançado a crédito  como estorno de débito,   deve estar acobertado com documento idôneo e calculado de acordo com as normas do RICMS/PB, conforme dispõe as normas infracitadas:

Art.75.Salvodisposiçãoexpressaemcontrário,nãoseráadmitidaa dedução  do  imposto  não  destacado  na  nota  fiscal  ou  calculado  em desacordo com as normas da legislação vigente.

Art. 77. O direito de crédito, para efeito de compensação com débito do imposto,   reconhecido   ao   estabelecimento   que   tenha   recebido   as mercadorias  ou para o qual tenham sido prestados  os serviços, está condicionado  à  idoneidade  da  documentação  e,  se  for  o  caso,  à escrituração nos prazos e condições estabelecidos neste Regulamento.

Todavia,  anto,  o  direito  ao  crédito  fiscal  encontra-se  assegurado  pelo  princípio constitucional da não-cumulatividade, porém seu exercício pressupõe o atendimento aos comandos normativos que regem o ICMS, o que é efetuado mediante a Lei Estadual nº 6.379/96, instituidora do ICMS no Estado da Paraíba e o respectivo RICMS, consoante mencionado acima, diplomas

ContinuaçãodoAcórdão nº 026/2015  

esses que não preveem, em nenhum de seus artigos, o aproveitamento do crédito fiscal  que não esteja devidamente provado.

Como     se     não     bastassem     os      fatos

relevantes  que  confirmam  a  irregularidade  do  creditamento  do  ICMS  na situação em pauta, é necessário estabelecer que o pretenso pleito ao crédito fiscal teve origem em situação esdrúxula e imprópria, com valores lançados indevidamente, sem justificativa de sua origem.

Desta forma,   deve ser considerado inexistente o valor lançado como estorno de débito, sem a comprovação através de documentos hábeis e idôneos que legitimem o lançamento, razão pela qual, mantemos a acusação posta na peça exordial.

Nesse sentido, decidiu este Conselho de Recursos Fiscais por ocasião do julgamento de recurso que teve como objeto questão semelhante e deu origem ao Acórdão CRF n° 324/2010, cuja ementa transcrevo:

“CRÉDITO   INEXISTENTE   –   REVISÃO   FISCAL   –   AUSÊNCIA   DE COMPROVAÇÃO   DA   ORIGEM   DO   LANÇAMENTO   –   AUTO   DE INFRAÇÃO PROCEDENTE.

A formalização regular do lançamento do crédito fiscal ou do estorno de débito materializa-se com a comprovação do documento fiscal a que faz alusão o respectivo lançamento. A não apresentação desses elementos comprobatórios, inclusive, em sede de procedimento revisional, torna o lançamento ilegítimo para fins fiscais, repercutindo, por consequência, no valor do imposto a ser recolhido aos cofres estaduais.

RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

Relatora:CONS.ªGIANNICUNHADASILVEIRACAVALCANTE

FALTA  DE  LANÇAMENTO  DE  NOTA  FISCAL  DE  AQUISIÇÃO
NOS LIVROS PRÓPRIOS .

A acusação supracitada decorre da falta de registro nos livros próprios de nota fiscal emitida em nome da autuada e tem por fundamento a presunção juris tantum (admite prova modificativa ou extintiva do fato a cargo do contribuinte) de que as correspondentes aquisições se deram através de recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, nos termos do art. 646 do RICMS/PB, in verbis:

"Art.  646.  O  fato  de  a  escrituração  indicar  insuficiência  de  caixa, suprimento a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas, autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção".  (g.n.).

Dessa maneira, são afrontados os arts. 158, I e 160, I, do supracitado regulamento,

in verbis:

ContinuaçãodoAcórdão nº 026/2015

“Art. 158”. Os contribuintes, excetuados  os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1 – A, Anexos 15 e 16:

“I - sempre que promoverem saída de mercadorias”.

“Art. 160. A nota fiscal será emitida:

I - antes de iniciada a saída das mercadorias”.

Neste diapasão, reitero que nesta denúncia capitulada na lide em comento, tem-se que a aplicação da presunção juris tantun, disposta legalmente no art. 646, do RICMS/PB, atinge não as operações presentes, não registradas, mas sim outras vendas-saídas pretéritas de mercadorias sem que o imposto tenha sido recolhido, visto que suas entradas não foram registradas, o que gera repercussão financeira para a aquisição de mercadorias sem o devido lançamento.

Contudo, a exigência nestes autos, da diferença tributável da Conta Mercadorias,  caracteriza o  “bis in idem”, sendo necessária  à exclusão do crédito tributário  dos  valores  de  ICMS  e  Multa  por  Infração  da  exigência  Falta  de Lançamento  de  Nota  Fiscal  de  Aquisição  nos  Livros  Próprios,  decorrente  de aquisição com recursos advindos de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto devido nos exercícios de 2007, 2009 e 2010,  por caracterizar concorrência de infrações.

Esta exigência deveria ter sido corrigida, quando da diligência solicitada pela Instância  Singular, e não cumprida pelo autuante.  Nesta providência as notas fiscais tidas como não  lançadas deveriam ter sido incluídas nas Contas Mercadorias e a diferença encontrada, lançada em Termo Complementar de Infração, passando a   compor o lançamento de omissão de saídas das Contas Mercadorias, daqueles exercícios, aumentando a diferença tributável, desses valores.

Adite-se que a legitimidade dessa inclusão reside na circunstância de que a saída da mercadoria, cuja entrada não se registrou, deu-se sem emissão de nota  fiscal,  e  esse  fato  consiste  de  fato  gerador  distinto  das  vendas  (pretéritas) omitidas que são apontadas na Conta Mercadorias. Com efeito, não se pode afirmar que a omissão de saídas indicadas no levantamento da Conta Mercadorias e as saídas não faturadas das mercadorias que não tiveram a entrada contabilizada consistem no mesmo fato gerador, afinal, não somente se trata de mercadorias distintas como de etapas distintas da circulação de mercadorias.

Portanto, o procedimento de inclusão em foco deve ser efetuado sempre que houver a concorrência de infrações de que se fala. Todavia, na ausência de concorrência de infrações nada impede que se efetive a  referida providência,

ContinuaçãodoAcórdão nº 026/2015

cabendo à Fiscalização a análise da melhor forma, principalmente considerando que ao ser incluído na Conta Mercadorias o valor das entradas receberá a agregação do arbitramento no lucro bruto, o que não se verifica quando se opta pelo lançamento em separado, na hipótese de não concorrência das infrações.

DAQUI

Pelo exposto, procedo ao ajuste necessário, quanto a essa infração, na forma abaixo demonstrada:

OMISSÃODE SAÍDAS DE MERCADORIASTRIBUTÁVEIS– CONTA MERCADORIAS.

.                     Em  relação  à  acusação,  a  fiscalização  efetuou  o  levantamento  da  Conta

Mercadorias, nos exercícios de  2007, 2009 e 2010,  mediante arbitramento do lucro bruto de 30%

(trinta por cento) sobre o Custo das Mercadorias Vendidas, efetuando o confronto deste com a Receita de Vendas e apontando uma diferença tributável, fundamentada na presunção de que ocorreram saídas de mercadorias tributáveis, sem a respectiva emissão de documentos fiscais, procedimento este legítimo, uma vez que tem amparo no art. 643, § 4º, inciso II, c/ fulcro nos arts. 158, I, 160, I, do RICMS/PB, abaixo transcritos:

Art.643. No interesse da Fazenda Estadual,  será procedido exame  nas escritas fiscal e contábil das pessoas sujeitas à fiscalização, especialmente no  que  tange  à  exatidão  dos  lançamentos  e  recolhimento  do  imposto, consoante as operações de cada exercício.

(...)

§4ºNa hipótese do parágrafo anterior, como mecanismo de aferição no confronto fiscal, será obrigatório:

(...)

II- o levantamento da Conta Mercadorias, caso em que o montante das vendas deverá ser equivalente ao custo das mercadorias vendidas (CMV) acrescido de valor nunca inferior a 30% (trinta por cento) para qualquer tipo de atividade, devendo tal acréscimo satisfazer as despesas arroladas no Demonstrativo Financeiro de que trata o inciso anterior, deste parágrafo, sendo, ainda, vedada a exclusão do ICMS dos estoques, compras e vendas realizadas, prevalecendo tal exclusão apenas para aqueles que mantenham escrita contábil regular. (g.n.)

ContinuaçãodoAcórdão nº 026/2015  

Art.   158.   Os  contribuintes,  excetuados  os  produtores  agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

I- sempre que promoverem saída de mercadorias” Art. 160. A nota fiscal será emitida:

I- antes de iniciada a saída das mercadorias;

Neste  aspecto,  as  diferenças  apuradas  no  Levantamento  da  Conta  Mercadorias induzem  a  um  Lucro  Presumido, que  suporta o  lançamento  indiciário  do  ICMS  devido,  pois repercutem presunção de saídas sem o pagamento do imposto correspondente. No entanto, trata de presunção relativa, admitindo assim prova em contrário a cargo do contribuinte, uma vez que este possui o domínio de toda a documentação fiscal do estabelecimento próprio.

No entanto, esta relatoria constatou que ao efetuar o lançamento da exigência desta

acusação no exercício de 2010, os autuantes deveriam ter lançado o ICMS devido, na quantia de R$

91.123,77(noventaeummil,centoevinteetrêsreaissesetentaesetecentavos), consoante demonstrativo apensado às fls. 44, dos autos, e não a importância de R$ 98.300,19, conforme auto de infração, fls. 11, dos autos, razão pela qual procedo a exclusão da quantia de R$ 21.529,26, sendo R$ 7.176,42 de ICMS e R$ 14.352,84 de multa por infração, por questão de justiça fiscal, abaixo demonstrado:

Pelas razões acima expostas, esta relatoria discorda da sentença exarada na instância

prima.

No tocante a alegação de multa confiscatória, não se constitui em obrigação das Casas Julgadoras sua apreciação, já que diz respeito à constitucionalidade ou não da matéria em discussão.

Todavia, é de suma importância ressaltar que a legislação da Paraíba recebeu uma alteração recente, provocando a redução da penalidade em 50% (cinquenta por cento), de acordo com o princípio da retroatividade benigna da lei, disciplinado no art. 106, inciso II, alínea “c” do CTN.  Desse  modo,  o  art.82,  II,  “e”  e  V,  “a”  da  Lei  nº  6.379/96  foram  alterados  pela  Lei

10.008/2013 (DOE 06//06/2013, com efeito legal a partir de 01/09/2013), passando a ter a seguinte dicção:

“Art. 82”. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

ContinuaçãodoAcórdão nº 026/2015 

(...)

V-de100%(cemporcento):

a)   aos que deixarem de emitir nota fiscal pela entrada de mercadorias, e venda a consumidor ou serviços, ou as emitirem sem observância dos requisitos legais;

(...)(g.n)”

Portanto,  cabível  se  torna  reiterar  a  redução  da  multa  disciplinada  na  Lei  n°.

10.008/13, acatando-se a alteração do percentual atribuído à multa do presente libelo fiscal de 200%

(duzentos por cento) para 100%, (cem por cento), pautada na nova redação do artigo supracitado.

Diante do exposto, faz-se necessária a redução da decisão singular, para adequação a

legislação fiscal, chegando ao resultado, abaixo, demonstrado:

Istoposto,

VOTO- pelo recebimento do Recurso HIERÁRQUICO,  por regular, e no mérito, pelo seu DESPROVIMENTO, para alterar quanto aos valores, a decisão monocrática, que julgou   PARCIALMENTE   PROCEDENTE   o   Auto   de   Infração   de   Estabelecimento   nº 9330008.09.00002557/2012-64,  lavrado  em  25.10.2012,                                                       contra  B.  B.  T.  CALÇADOS  E

ACESSÓRIOSLTDA.,   CCICMS nº 16.136.315-6,   e ajustar os valores referentes ao crédito tributário devido de R$ 1.192.225,26 (um milhão, cento e noventa e dois mil, duzentos e vinte e cinco reais e vinte e seis centavos), sendo R$ 596.112,63 (quinhentos   e noventa e seis mil, cento e doze reais e sessenta e três centavos) de ICMS , por infringência aos arts. 72, 73, c/c art. 77; 158 I c/c 160, I c/ fulcro no artigo 643,  4º, II e art. 646, todos do RICMS-PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97 e R$ 596.112,63 (quinhentos e noventa e seis mil, cento e doze reais e sessenta e três centavos),   de multa por infração, nos termos do art. 82, V “f” e “a” da Lei n°6.379/96, com alterações da Lei n°. 10.008/13.

Continuação do Acórdão nº 026/2015

Em tempo, CANCELO,por indevida, a quantia de R$673.056,45,sendo R$

25.647,94  de ICMS  eR$  647.408,51,de multa por infração,pelos  fundamentos  expostos  na fundamentação deste voto.

Sala  das  Sessões  Pres.  Gildemar  Pereira  de  Macedo,  em  19  de

dezembrode 2014.

DOMENICA COUTINHO  SOUZA FURTADO
Conselheira Relatora

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