ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO Nº 1566052015-4
SEGUNDA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente: ELETRO SHOPPING CASA AMARELA LTDA
Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS - GEJUP
Repartição Preparadora: CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR3 DA SEFAZ - CAMPINA GRANDE
Autuante: ELIMAR CARVALHO BITENCOURT
Relator: CONS.º RODRIGO DE QUEIROZ NÓBREGA
Relator do voto vista: CONS.º PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS - IRREGULARIDADES NO USO DO ECF - NULIDADE - VÍCIO FORMAL - FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS - INDICAR COMO NÃO TRIBUTADAS PELO ICMS OPERAÇÕES SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL - FALTA DE PROVAS - ERRO NO LEVANTAMENTO FISCAL - IMPROCEDÊNCIA - AUTO DE INFRAÇÃO NULO - REFORMADA, DE OFÍCIO, A DECISÃO RECORRIDA – RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

- A descrição da infração que se apresenta incompatível com a narrativa contida na nota explicativa enseja reconhecimento de vício quanto à forma, tendo como consequência a abertura de nova oportunidade para que a fiscalização proceda à lavratura de outra peça acusatória, que atenda aos reclamos regulamentares.
- Acusação que não produz instrução probatória suficiente acarreta a improcedência da acusação, por falta de certeza e liquidez do crédito tributário, impossibilitando a defesa do contribuinte na determinação da matéria tributável.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

           A C O R D A M os membros da Segunda Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento; contudo, em observância ao disposto nos arts. 16, 17 e 41 da Lei nº 10.094/2013, e, atento ao princípio da verdade material, reformo, de ofício, a decisão singular para julgar nulo o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001825/2015-73, lavrado em 14 de outubro de 2015 contra a empresa ELETRO SHOPPING CASA AMARELA LTDA, inscrição estadual nº 16.134.911-0, eximindo-a de quaisquer ônus decorrentes do presente processo.
Em tempo, reitero a possibilidade de realização de um novo procedimento acusatório, em função do vício formal indicado, relativo à acusação 0254 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL EM VIRTUDE DE IRREGULARIDADES NO USO DO ECF, devendo ser obedecido o prazo disciplinado no art. 173, II do Código Tributário Nacional.
Ao tempo que cancelo a quantia de R$ 388.937,21 (trezentos e oitenta e oito mil, novecentos e trinta e sete reais e vinte e um centavos), sendo R$ 224.185,93 (duzentos e vinte e quatro mil, cento e oitenta e cinco reais e noventa e três centavos) de ICMS e R$ 164.751,28 (cento e sessenta e quatro mil, setecentos e cinquenta e um reais e vinte e oito centavos) a título de multa por infração.
Intimações a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar, que deverá observar o comando do art. 11, § 9º da Lei nº 10.094/2013, uma vez que o contribuinte está com situação cadastral cancelada desde 22/05/2018..
                           P.R.I.
                          Segunda Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 09 de dezembro de 2020.

                                                          PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON
                                                                             Conselheiro Relator
                                                               LEONILSON LINS DE LUCENA
                                                                                  Presidente
Participaram do presente julgamento os membros da Segunda Câmara de Julgamento, RODRIGO DE QUEIROZ NÓBREGA, SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA E LARISSA MENESES DE ALMEIDA.

                                                       FRANCISCO GLAUBERTO BEZERRA JÚNIOR
                                                                         Assessor Jurídico

Relatório

Por meio do Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001825/2015-73, lavrado em 14 de outubro de 2015 contra a empresa ELETRO SHOPPING CASA AMARELA LTDA, inscrição estadual nº 16.134.911-0, o auditor fiscal responsável pelo cumprimento da Ordem de Serviço Simplificada nº 93300008.12.00004605/2015-51 denuncia o sujeito passivo de haver cometido as seguintes infrações, ipsis litteris:

 

0254 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL EM VIRTUDE DE IRREGULARIDADES NO USO DO ECF >> Falta de recolhimento do ICMS, tendo em vista a constatação de irregularidade no uso do ECF.

Nota Explicativa: O CONTRIBUINTE DEIXOU DE RECOLHER ICMS EM VIRTUDE DA FALTA DE LANÇAMENTO DE REDUÇÕES Z NO MAPA RESUMO (EFD), REFERENTE AO ECFBE050775600700011008, INFRINGINDO OS ARTIGOS 365 E 366, DO RICMS/PB. OS VALORES FORAM OBTIDOS ATRAVÉS DO CONFRONTO ENTRE AS INFORMAÇÕES PRESTADAS NO MAPA RESUMO (EFD) E OS ARQUIVOS DA MEMÓRIA FISCAL (MF) DOS CITADOS EQUIPAMENTOS VER PLANILHAS EM ANEXO.

 

0195 - INDICAR COMO NÃO TRIBUTADAS PELO ICMS, OPERAÇÕES C/MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL >> Falta de recolhimento do imposto estadual, face à ausência de débito(s) do imposto nos livros próprios, em virtude de o contribuinte ter indicado no(s) documento(s) fiscal(is) operações com mercadorias tributáveis ou prestações de serviços como não tributada(s) pelo ICMS.

Nota Explicativa: FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL, FACE À AUSENCIA DE DÉBITOS DO IMPOSTO NOS LIVROS PRÓPRIOS, EM VIRTUDE DO CONTRIBUINTE TER INDICADO NOS ITENS VENDIDOS (MOVIMENTO DIÁRIO PERFIL B ARQUIVO SPED) DOS ECFS: BE050775600700010995 E BE0507756007000111008 EM OPERAÇÕES COM MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS PELO ICMS, COMO ISENTAS (I1) E SUBSTITUTA TRIBUTÁRIA(F1), CONFORME PLANILHA E ARQUIVO SPED – (CD) EM ANEXO.

 

Em decorrência dos fatos acima, o Representante Fazendário lançou, de ofício, crédito tributário na quantia total de R$ 388.937,21 (trezentos e oitenta e oito mil, novecentos e trinta e sete reais e vinte e um centavos), sendo R$ 224.185,93 (duzentos e vinte e quatro mil, cento e oitenta e cinco reais e noventa e três centavos) de ICMS, por infringência aos artigos 365, 366, 376 e 379, c/c art. 106, II, "a"; art. 106, c/c art. 52, art. 54, e art. 2º e art. 3º, art. 60, I, "b", e III, "d" e "l", todos do RICMS-PB e R$ 164.751,28 (cento e sessenta e quatro mil, setecentos e cinquenta e um reais e vinte e oito centavos) a título de multa por infração, arrimadas nos artigos 82, II, “e” e  Art. 82, IV, todos da Lei n.º 6.379/96.

Depois de cientificada por via postal em 18 de novembro de 2015, a autuada, por intermédio de sua advogada, protocolou impugnação tempestiva contra os lançamentos dos créditos tributários consignados no Auto de Infração em análise (fls. 32 a 38), por meio da qual alega, em síntese, que:

a)      Que restou anteriormente autuada, pela mesma agente do fisco estadual, em relação aos mesmos equipamentos emissores de cupom fiscal (ECFs) BE050775600700010995 e BE050775600700011008, por embaraço à fiscalização considerando a falta de entrega dos arquivos magnéticos com os dados relativos à memória fiscal (MF) e memória fita detalha (MFD);

b)      Que à época da autuação anterior, asseverou que havia sido entregue na repartição fiscal uma mídia de CD contendo a documentação solicitada;

c)      Que, na medida em que não tivesse a Reclamante entregue na repartição fiscal a mídia de CD, seria impossível à autuante promover a autuação agora sob impugnação;

d)     Que recebido o auto de infração, verificou que não poderia exercer o contraditório diante do fato de que o CD não lhe foi encaminhado pela autuante;

e)      Que em 16/12/2015 uma funcionária da impugnante dirigiu-se à repartição fazendária para informar o ocorrido e solicitar que fosse entregue o CD e teve conhecimento de que o CD realmente não havia sido encaminhado juntamente com o Auto de Infração e acabara, por equívoco, enviado ao órgão da própria Secretaria de Estado da Receita responsável pelo tramite do processo administrativo;

f)       Que a funcionária da impugnante retornou à repartição com solicitação de cópia do CD, que acompanha pagamento de taxa, para ter acesso às informações indispensáveis para compreensão do conteúdo da denúncia;

g)      Que, em 17/12/2015, foi lhe negado o direito ao protocolo de requerimento de cópia do CD, tendo permanecido durante toda manhã e tarde na expectativa que alguém procedesse ao protocolo;

Diante das razões apresentadas, a impugnante requereu:

a)      Que seja fornecida a documentação (mídia de CD e planilhas) mediante protocolo;

b)      Que seja intimada do Auto de Infração, para fins de efetivo início do prazo de defesa/impugnação;

c)      Que seja sobrestado o processo administrativo e tido por inexistentes quaisquer efeitos do Auto de Infração, até que se efetive a entrega da documentação;

d)     Alternativamente, a nulidade do processo administrativo, por ofensa ao direito ao contraditório e ampla defesa.

Com informação de existência de antecedentes fiscais (fls. 86)Que o lançamento deve ser considerado nulo em virtude do não fornecimento de documentos utilizados pela fiscalização para lavratura do auto de infração;

b)      Que a mera descrição da acusação não supre a necessidade de se oferecer à ora Recorrente todos os dados utilizados pela autoridade administrativa que levaram a conclusão pela ocorrência de infração;

c)      Que é necessário que, além de disponibilizar a integralidade da documentação auditada, haja comprovação da ausência de escrituração das notas fiscais correspondentes às mercadorias supostamente omitidas;

Com fundamento nas razões acima expostas, a recorrente requer seja dado integral provimento ao recurso voluntário, reformando-se a decisão recorrida, para reconhecer a nulidade do Auto de Infração.

Remetidos ao CRF-PB, foram os autos distribuídos ao Conselheiro Rodrigo de Queiroz Nóbrega, segundo os critérios regimentais, para apreciação e julgamento.

Na sessão de julgamento da Segunda Câmara do CRF-PB, realizada em 27 de novembro de 2020, o conselheiro relator, apresentou seu voto, desprovendo o recurso voluntário para manter inalterada a decisão recorrida.

Considerando a necessidade de uma análise mais detalhada acerca da matéria, pedi vista dos autos para melhor apreciar o tema.

Eis o relatório.

 

 

Trata-se de Auto de Infração lavrado em desfavor da empresa ELETRO SHOPPING CASA AMARELA LTDA, que visa a exigir crédito tributário decorrente de falta de recolhimento do ICMS em virtude de irregularidades no uso do ECF, bem como pelo contribuinte ter indicado como não tributadas pelo ICMS, operações com mercadorias ou prestações de serviços sujeitas ao imposto estadual.

Na sessão de julgamento da Segunda Câmara do CRF-PB, realizada em 27 de novembro de 2020, solicitei vistas do Processo nº 1566052015-4 para aprofundar a análise sobre a acusação 0254 – Falta de Recolhimento do Imposto Estadual em Virtude de Irregularidades no Uso do ECF, uma vez que esta Câmara já havia se posicionado, em julgamento do Processo nº 169.170.2014-1, pela nulidade desta acusação, quando a materialidade da infração esteja vinculada a falta de lançamento de reduções “Z” no Mapa Resumo.

Entretanto, considerando que a análise do processo ensejou reflexão sobre matéria preliminar ao mérito, entendo salutar apresentar voto que aborde todas as questões atinentes ao processo sobre exame.

A autoridade fiscal indicou na peça vestibular fatos geradores relativos às seguintes condutas:

0254 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL EM VIRTUDE DE IRREGULARIDADES NO USO DO ECF >> Falta de recolhimento do ICMS, tendo em vista a constatação de irregularidade no uso do ECF.

Nota Explicativa: O CONTRIBUINTE DEIXOU DE RECOLHER ICMS EM VIRTUDE DA FALTA DE LANÇAMENTO DE REDUÇÕES Z NO MAPA RESUMO (EFD), REFERENTE AO ECFBE050775600700011008, INFRINGINDO OS ARTIGOS 365 E 366, DO RICMS/PB. OS VALORES FORAM OBTIDOS ATRAVÉS DO CONFRONTO ENTRE AS INFORMAÇÕES PRESTADAS NO MAPA RESUMO (EFD) E OS ARQUIVOS DA MEMÓRIA FISCAL (MF) DOS CITADOS EQUIPAMENTOS VER PLANILHAS EM ANEXO.

 

0195 - INDICAR COMO NÃO TRIBUTADAS PELO ICMS, OPERAÇÕES C/MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL >> Falta de recolhimento do imposto estadual, face à ausência de débito(s) do imposto nos livros próprios, em virtude de o contribuinte ter indicado no(s) documento(s) fiscal(is) operações com mercadorias tributáveis ou prestações de serviços como não tributada(s) pelo ICMS.

Nota Explicativa: FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL, FACE À AUSENCIA DE DÉBITOS DO IMPOSTO NOS LIVROS PRÓPRIOS, EM VIRTUDE DO CONTRIBUINTE TER INDICADO NOS ITENS VENDIDOS (MOVIMENTO DIÁRIO PERFIL B ARQUIVO SPED) DOS ECFS: BE050775600700010995 E BE0507756007000111008 EM OPERAÇÕES COM MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS PELO ICMS, COMO ISENTAS (I1) E SUBSTITUTA TRIBUTÁRIA(F1), CONFORME PLANILHA E ARQUIVO SPED – (CD) EM ANEXO.

 

Com relação à acusação nº 0254 foram lançados créditos tributários relativos aos períodos de 06/2011 e 10/2011; por sua vez, a acusação nº 0195 engloba os seguintes períodos: todos os meses do exercício de 2010, 2011, 2012, 2013 e 2014.

Não obstante o tema da decadência não tenha sido abordado pela instância prima ou no Voto original pelo Ilustre Conselheiro Relator, não podemos nos eximir de analisar a matéria, pois, segundo a determinação legal contida no § 1º do art. 22 da Lei nº 10.094/2013 – Lei do PAT, a decadência deve ser reconhecida de ofício, por ser matéria de ordem pública:

 

Art. 22. Os prazos de decadência e prescrição obedecerão ao disposto na legislação específica de cada tributo, respeitadas as regras do Código Tributário Nacional.

 

§ 1º A decadência deve ser reconhecida e declarada de ofício. (grifos acrescidos)

 

Pois bem, a questão da decadência já foi tratada de forma extensa pelo CRF-PB, fato que motivou a edição de Súmula Administrativa nº 01, publicada no Diário Oficial Eletrônico da Secretaria de Estado da Fazenda em 19/11/2019, cujo teor passa a ser reproduzido:

 

SÚMULA 01 - Quando não houver declaração de débito, o prazo decadencial, para o Fisco constituir o crédito tributário, conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos de lançamento por homologação (Acórdãos nºs: 025/2018; 228/2019; 245/2019; 357/2019; 29/2019; 365/2019)

 

No caso em apreço, entendo que a primeira acusação não foi alcançada pela decadência, uma vez que a materialidade da infração está calcada em omissão do contribuinte, ou seja, como não foram lançadas as reduções “Z” no Mapa Resumo da EFD, não há que se falar em declaração de débito, ou seja, não deve ser aplicada a contagem do prazo decadencial na forma estabelecida pelo § 3º do art. 22 da Lei do PAT:

 

Art. 22. (...)

 

§ 3° Na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, em que o contribuinte tenha realizado a entrega de declaração de informações fiscais, à Fazenda Estadual, ou tenha realizado recolhimento a menor do que o declarado, o prazo decadencial será de 5 (cinco) anos, contado exatamente da data da ocorrência do fato gerador.

 

Por outro lado, a acusação nº 0195 está lastreada em dados declarados pelo contribuinte, fato que pode ser confirmado pela análise da nota explicativa da infração, que informa que autuação se deu:

“FACE À AUSENCIA DE DÉBITOS DO IMPOSTO NOS LIVROS PRÓPRIOS, EM VIRTUDE DO CONTRIBUINTE TER INDICADO NOS ITENS VENDIDOS (MOVIMENTO DIÁRIO PERFIL B ARQUIVO SPED DOS ECFS: BE050775600700010995 E BE0507756007000111008 EM OPERAÇÕES COM MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS PELO ICMS, COMO ISENTAS (I1) E SUBSTITUTA TRIBUTÁRIA(F1), CONFORME PLANILHA E ARQUIVO SPED – (CD) EM ANEXO”

Portanto, não resta dúvida de que, no caso em análise, o prazo decadencial para constituição do crédito tributário submete-se à regra estabelecida no § 4º do art. 150 do CTN:

 

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

(...)

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. (g. n.)

 

Por sua vez, a Lei nº 6.379/96, no inciso I do art. 12, estabelece o seguinte momento de ocorrência do fato gerador:

 

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

 

Sendo assim, considerando que a ciência do Auto de Infração se efetivou em 18 de novembro de 2015, devem ser excluídos todos os créditos tributários cujos fatos geradores ocorreram até o dia 18 de novembro de 2010.

Entretanto, tal acusação (0195) possui irregularidade procedimental que demanda o reconhecimento da total improcedência da acusação.

Detalho.

A materialidade da infração está consubstanciada no levantamento denominado “Itens Mov diário Perfil B_Excell”, que está disponibilizada na Mídia Digital que apresenta tabela com os seguintes dados: Inscrição, Ano, Período, Mod_ECF, Serie_ECF, CX, Dt_Red_Z, CD_item_ECF, DS_Item, Qt_Unid, Vl_item, Vl_Pis e VL_Cofins.

A título exemplificativo, demonstro a estruturação utilizada pela fiscalização:



Continuando a exemplificação, friso o seguinte detalhe que será abordado adiante: a figura acima demonstra que a autoridade fiscal informou que o item Impressora Epson Stylus T25, foi comercializada no Caixa 4, ECF BE050775600700011008, no dia 21/07/2011, com 1 Und, no valor de item de R$ 100,00 e no dia 22/07/2011, com 2 Und, no valor de item de R$ 200,00.

Pois bem, em tese, tais dados seriam adequados à demonstração da relação obrigacional tributária, uma vez que especifica de forma precisa cada operação realizada pelo contribuinte.

Entretanto, o arquivo anexado ao processo administrativo contém 62 páginas das quais apenas 31 destas possuem dados preenchidos, devendo ser destacado que estes dados dizem respeito apenas aos exercícios de 2010, 2011 e janeiro, fevereiro e março de 2012.

Assim, de plano, deve ser reconhecida a improcedência da acusação, por falta de provas, relativo aos períodos de abril a dezembro de 2013 e o exercício de 2014.

Não bastasse esta incompletude de dados, as informações que estão disponíveis na Mídia Digital não se prestam para comprovar a irregularidade indicada pela fiscalização, uma vez que seus dados são incompatíveis com aqueles lançados no Auto de Infração.

Explico. Além da imperfeição que maculou o levantamento realizado (considerando sua incompletude), deve ser frisado que não consta em qualquer parte do levantamento a consolidação dos dados que permita a identificação do fato gerador.

Entendo que a inexistência de consolidação dos dados não é, por si só, situação jurídica apta a inviabilizar a constituição do crédito tributário, devendo ocorrer análise, caso a caso, para se verificar se os dados disponíveis no processo são aptos ao exercício do direito à ampla defesa do contribuinte.

No intuito de verificar os fatos geradores indicados pela fiscalização, apresento levantamento que demonstra o conflito entre os dados apontados e os presentes na Mídia Digital:

Destaco que esse levantamento da base de cálculo presente na Mídia Digital considerou a quantia informada no campo VL_Item, ou seja, não foram realizados ajustes porventura necessários quando o campo Qt_Und estivesse preenchido com valores diferentes de 1, como no caso supracitado da impressora Epson Stylus T25, pois não há informações nos autos que permita afirmar, de forma concreta, se os valores indicados pela fiscalização estão consolidados ou não.

Destaco que nesta etapa do processo administrativo, não cabe a este Conselheiro Relator do voto vista conjecturar sobre o motivo da tabela possuir imperfeição, pois tal situação não é mais passível de ratificação.

Em face de restar configurado que a fiscalização não anexou provas relativas aos exercícios de 2013 e 2014, bem como que os documentos apresentados pela auditoria são insuficientes para se apurar o cometimento da infração pela parte demandada, declaro a improcedência da acusação 0195 por insuficiência de provas.

No que se refere à acusação 0254, vislumbro a existência de nulidade, por vício formal, que deve ser analisada de forma antecedente às preliminares apontadas pela contribuinte.

Inicialmente, cabe-nos analisar, em termos etimológicos, o vocábulo nulidade. Segundo De Plácido e Silva, em seu Vocabulário Jurídico, o verbete significa “a ineficácia de um ato jurídico, em virtude de haver sido executado com transgressão à regra legal, de que possa resultar a ausência de condição ou de requisito de fundo ou de forma, indispensável à sua validade.”.

Discorrendo acerca dos argumentos esposados pela defesa, faz-se mister destacarmos que a validade de um ato administrativo está condicionada ao cumprimento de requisitos específicos que, quando inobservados, podem eivá-lo de nulidade.

No âmbito do Estado da Paraíba, a Lei do PAT, em seu artigo 41, relaciona os requisitos do Auto de Infração e da Representação Fiscal, os quais devem ser cumpridos, sob pena de nulidade do ato administrativo:

Art. 41. São requisitos do Auto de Infração e da Representação Fiscal:

 

I - a indicação da repartição preparadora;

 

II - a hora, a data e o local da lavratura;

 

III - a qualificação do autuado, o endereço, e dependendo do tributo, o número do registro no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF/MF), sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado (CCICMS/PB) e no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica do Ministério da Fazenda (CNPJ/MF);

 

IV - sendo o caso, a qualificação dos dirigentes ou responsáveis legais pela empresa, quando possível tal identificação;

 

V - a descrição da infração com o respectivo montante tributável;

 

VI - a capitulação da infração e a indicação da penalidade aplicável;

 

VII - o valor do tributo lançado de ofício;

 

VIII - o valor da penalidade aplicável;

 

IX - a intimação para o pagamento do tributo e penalidade ou para apresentação da impugnação, se for o caso, indicando o prazo e seu permissivo legal;

 

X - o esclarecimento de que, havendo expressa renúncia à impugnação, o contribuinte poderá beneficiar-se das reduções legais, nas hipóteses de pagamento, à vista ou parcelado;

 

XI - a assinatura e qualificação funcional do autor;

 

XII - a assinatura do autuado ou seu representante, inclusive na modalidade virtual, nos termos previstos na legislação, sendo substituída, no caso de recusa ou outro obstáculo, por declaração das razões pelas quais não foi feita a intimação;

 

XIII - a assinatura de testemunhas, quando houver. (grifos acrescidos)

 

Da análise dos autos, extrai-se que ocorreu violação ao supracitado inciso V quando da lavratura do Auto de Infração, situação que enseja o reconhecimento da nulidade, por vício formal, disposta nos incisos II do artigo 17 da Lei nº 10.094/13[3].

A descrição da infração retrata de forma clarividente situação relativa a irregularidade no uso de ECF, ou seja, a materialidade da infração fica vinculada ao manejo do equipamento Emissor de Cupom Fiscal, assim, a viabilidade da exação fica fundada na demonstração de que o contribuinte utiliza determinado equipamento que não obedece aos regramentos impostos pela legislação de regência, tais como falta de autorização, irregularidade relativa ao “software”, intervenções indevidas, entre outros.

Por tal motivo, esta acusação possui como dispositivos infringidos os arts. 376 e 379 do RICMS/PB, que dispõe:

 

Art. 376. O contribuinte que mantiver ECF em desacordo com as disposições deste Capítulo pode ter fixada, mediante arbitramento, a base de cálculo do imposto devido.

Art. 379. São considerados tributados valores registrados em ECF utilizados em desacordo com as normas deste Capítulo.

Por sua vez, a autoridade fiscal apresenta situação jurídica diversa na nota explicativa, que, no caso, trata da questão de irregularidade relativa à escrituração das operações realizadas por meio do ECF e, à vista disso, elencou na nota explicativa os dispositivos contidos no art. 365 e 366 como infringidos, ou seja, o arcabouço normativo trata de etapa posterior ao uso do equipamento, ipsis litteris:

 

Art. 365. Com base no cupom previsto no art. 362, as operações e/ou prestações serão registradas, diariamente, em documento, conforme Anexo 89, contendo as seguintes indicações:

I - denominação "Mapa Resumo ECF";

II - numeração, em ordem seqüencial, de 000.001 a 999.999, reiniciada quando atingido este limite;

III - nome, endereço e números de inscrição, estadual e no CNPJ, do estabelecimento;

IV - data (dia, mês e ano);

V - Número de Ordem seqüencial do ECF;

VI - número constante no Contador de Reduções, quando for o caso;

VII - número do Contador de Ordem de Operação da última operação do dia;

VIII - série, subsérie e número de ordem específico final dos documentos pré-impressos emitidos no dia, quando for o caso;

IX - coluna "Movimento do Dia" ou “Venda Bruta Diária”: diferença entre os valores acumulados, no final do dia e no final do dia anterior, no Totalizador Geral referido no inciso IV do art. 345;

X - coluna "Cancelamento/Desconto", quando for o caso: importâncias acumuladas nos totalizadores parciais de cancelamento e desconto;

XI - coluna "Valor Contábil": valor apontado na coluna "Movimento do Dia" ou a diferença entre os valores indicados nas colunas "Movimento do Dia" e "Cancelamento/Desconto";

XII - coluna "Substituição Tributária": importância acumulada no totalizador parcial de substituição tributária;

XIII - coluna "Isenta ou Não-Tributada": soma das importâncias acumuladas nos totalizadores parciais de isentas e não tributadas;

XIV - coluna "Base de Cálculo": valores sobre os quais incide o ICMS, segundo as alíquotas aplicáveis às operações e/ou prestações discriminadas por situação tributária;

XV - coluna "Alíquota": alíquota do ICMS aplicada à base de cálculo indicada conforme inciso anterior;

XVI – coluna "Imposto Debitado": montante do correspondente imposto debitado;

XVII - coluna "Outros Recebimentos";

XVIII – linha "Totais": soma de cada uma das colunas prevista nos incisos IX a XVII.

§ 1º O "Mapa Resumo ECF" poderá ser dispensado para estabelecimentos que possuam até 3 (três) ECF’s e não utilizem os procedimentos previstos nos arts. 369, 370 e 371.

§ 2º Relativamente ao "Mapa Resumo ECF", será permitido:

I - supressão das colunas não utilizáveis pelo estabelecimento;

II - acréscimo de indicações de interesse do usuário, desde que não prejudiquem a clareza dos documentos;

III - dimensionamento das colunas de acordo com as necessidades do estabelecimento;

IV - indicação de eventuais observações em seguida ao registro a que se referirem ou ao final do período diário, com as remissões adequadas.

§ 3º Os registros das indicações previstas nos incisos IX a XVII, serão efetivados em tantas linhas quantas forem as situações tributárias das operações correspondentes.

§ 4º A identificação dos lançamentos de que trata o inciso X, pode ser feita por meio de códigos, indicando-se no próprio documento a respectiva decodificação.

§ 5º O "Mapa Resumo ECF" deve ser conservado, em ordem cronológica, pelo prazo de 5 (cinco) anos, contado da data de sua emissão, juntamente com os respectivos cupons previstos no art. 362.

§ 6º Na hipótese da ocorrência do disposto no § 4º do art. 350, deverá o usuário lançar os valores apurados através da soma da fita detalhe no campo "Observações" do Mapa Resumo de Caixa ou do livro Registro de Saídas, acrescendo aos mesmos os valores das respectivas situações tributárias do dia.

§ 7º Deverá ser anexo ao Mapa Resumo de ECF, ao final de cada mês, a leitura da memória fiscal referente àquele período.

Art. 366. Os totais apurados na forma do inciso XVIII, do artigo anterior, devem ser escriturados nas colunas próprias do Registro de Saídas, observando-se, quanto à coluna sob o título "Documento Fiscal", o seguinte:

I - como espécie: a sigla "CF";

II - como série e subsérie: a sigla "ECF";

III - como números inicial e final do documento fiscal: o número do "Mapa Resumo ECF" emitido no dia;

IV - como data: aquela indicada no respectivo "Mapa Resumo ECF".

Vale destacar que o C. Conselho de Recursos Fiscais da Paraíba – CRF-PB já se manifestou sobre caso idêntico, apresentando o seguinte enunciado:

ACÓRDÃO Nº 654/2019

PROCESSO Nº 0385532017-9

SEGUNDA CÂMARA DE JULGAMENTO

RECORRENTE: JACINTA DE FÁTIMA LUCENA DE SOUZA

RECORRIDA: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROC. FISCAIS – GEJUP

PREPARADORA: UNIDADE DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO – MAMANGUAPE

AUTUANTES: JOSÉ WALTER DE SOUZA CARVALHO

RELATOR: CONSª DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES

 

INDICAR COMO NÃO TRIBUTADAS PELO ICMS, MERCADORIAS SUJEITAS À TRIBUTAÇÃO NORMAL. IMPROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVAS. FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL EM VIRTUDE DE IRREGULARIDADES NO USO DO ECF – VÍCIO FORMAL CONFIGURADO – NULIDADE - REFORMADA A DECISÃO RECORRIDA – RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE.

 

-- Ausência de tributação do valor integral das operações de saídas de mercadorias tributadas, mediante a prática de escriturá-las e oferecê-las à tributação em desconformidade como registradas nos respectivos ECFs utilizados no estabelecimento, constitui infração fiscal. Correta a imposição tributária para exigir imposto e multa. Todavia, a ausência de elementos que proporcionem ao acusado ter pleno conhecimento da denúncia apresentada reveste a ação fiscal de incerteza e iliquidez, maculando o crédito tributário lavrado de ofício.

- A descrição incorreta do fato infringente, aliada à imprecisão quanto à indicação dos dispositivos legais violados, comprometeu o lançamento em sua integralidade, vez que acarretou sua nulidade por vício formal, nos termos do que estabelece o artigo 17, II e III, da Lei nº 10.094/13. Possibilidade de refazimento do feito fiscal, em observância ao que preceitua o artigo 18 do mesmo diploma legal.

 

Neste julgado a Ilustre Relatora aborda de forma didática a questão da nulidade da acusação, ipsi litteris:

 

Para segunda infração, a matéria em apreciação versa sobre a acusação de falta de recolhimento do ICMS em virtude de irregularidades no uso de equipamentos emissores de cupons fiscais - ECF.


Segundo consta na nota explicativa do Auto de Infração nº 93300008.09.00000537/2017-63, a infração materializou-se quando detectada falta de lançamento de diversas Reduções “Z” no mapa resumo do ECF apresentado pela recorrente à Secretaria de Estado da Fazenda da Paraíba, conforme provas acostadas às fls. 13 a 18.


Com efeito, a supressão de dados da Redução “Z” acarreta ausência de informações imprescindíveis à apuração do ICMS e, ipso facto, resulta em falta de pagamento do imposto devido.


Ao cotejar as informações contidas na memória fiscal e na memória de fita detalhe, o auditor responsável pelo cumprimento da Ordem de Serviço Específica nº 93300008.12.000000421/2017-84 identificou a ausência de diversas Reduções “Z” que repercutiram em supressão de parcela do tributo devido ao Estado da Paraíba.


Ocorre que, ao efetuar a denúncia, a fiscalização descreveu a conduta como falta de recolhimento do imposto estadual em virtude de irregularidades no uso do ECF, apontando, como infringidos, os artigos 376, 379 e 106, II, “a”, todos do RICMS/PB, in verbis:

 

(...)

 

A Redução “Z” contém os registros totais das vendas diárias, segregando-as com base no regime tributário das mercadorias vendidas. Além disso, o mapa resumo corresponde à escrituração diária das referidas Reduções “Z”, conforme estabelecem os artigos 362 e 365, ambos do RICMS/PB:

 

(...)

 

Estes valores devem ser escriturados no Livro Registro de Saídas do contribuinte, segundo comando do artigo 366 do RICMS/PB:

(...)

 

Observemos que há um descompasso entre o que fora registrado na Nota Explicativa do Auto de Infração e a descrição da acusação. Enquanto a primeira relaciona a conduta infracional a irregularidades no uso do ECF, a segunda afirma que houve falta de lançamento de Reduções “Z” nos mapas resumo dos ECF.


Em verdade, o que se depreende dos autos é que o contribuinte não cometeu (ao menos não restou demonstrado) irregularidades no uso dos equipamentos ECF. O fato infringente consistiu em haver o sujeito passivo deixado de registrar as operações por meio deles realizadas, reduzindo, desta forma, o valor do tributo devido.


Assim, o que ocorreu foi que a ausência de informações nos mapas resumo. Não houve, ao contrário do que indica a descrição da infração e as provas que a embasaram, irregularidades no uso do ECF.


Destarte, não foram infringidos os artigos 376 e 379 do RICMS/PB. Tanto é assim, que não foram arbitrados quaisquer valores para fixação da base de cálculo do imposto devido, tendo sido utilizados os dados das Reduções “Z”.


Considerando que não foram comprovadas quaisquer irregularidades no uso do ECF, e sim ausência de informações que resultaram em falta de recolhimento do tributo devido, não poderia a fiscalização se valer do comando emanado pelo artigo 379 do RICMS/PB e considerar todas as vendas como submetidas ao regime normal de tributação.


Ao se abster de registrar Reduções “Z” nas suas declarações enviadas à Secretaria de Estado da Fazenda da Paraíba, o sujeito passivo descumpre, ao mesmo tempo, obrigações acessória e principal. No primeiro momento, despreza um comando instrumental que o compele a registrar todas as suas operações de saídas nos livros próprios e, caso estas informações omitidas tenham repercussão tributária no tributo a ser recolhido, provoca, como consequência, a supressão de parcela de ICMS devido ao Erário Estadual.


Diante destas considerações, havemos de concluir que, para o caso em análise, a descrição do fato e a norma legal infringida não se coadunam com a situação fática descrita na Nota Explicativa do Auto de Infração, motivo pelo qual se impõe o reconhecimento de existência de vício formal que contaminou os créditos tributários em sua integralidade, por afronta ao disposto no artigo 17, II e III, da Lei nº 10.094/13:

 

Dessa forma, a acusação que mais se adequaria ao caso elencado na nota explicativa do auto de infração seria:

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL >> Falta de recolhimento do imposto estadual.

 

Nota Explicativa: O CONTRIBUINTE DEIXOU DE RECOLHER ICMS EM VIRTUDE DA FALTA DE LANÇAMENTO DE REDUÇÕES Z NO MAPA RESUMO (EFD), REFERENTE AO ECFBE050775600700011008, INFRINGINDO OS ARTIGOS 365 E 366, DO RICMS/PB. OS VALORES FORAM OBTIDOS ATRAVÉS DO CONFRONTO ENTRE AS INFORMAÇÕES PRESTADAS NO MAPA RESUMO (EFD) E OS ARQUIVOS DA MEMÓRIA FISCAL (MF) DOS CITADOS EQUIPAMENTOS VER PLANILHAS EM ANEXO.

 

À vista disso, houve falha na descrição da infração, uma vez que a infração indicada pela autoridade fiscal não está adequada à descrição contida na nota explicativa, que  descreveu o fato infringente de forma precisa.

Destarte, pelo exposto, não há como acolher a denúncia, sendo necessário, para resguardar os interesses da Fazenda Estadual, que o auto de infração seja considerado NULO, por VÍCIO FORMAL, diante do que dispõem os artigos 16 e 17, da Lei nº 10.094/2013.

Todavia, mister se faz ressaltar que apesar do defeito da forma que determinou o comprometimento do feito fiscal, a sentença de nulidade não decide em definitivo em favor do acusado. O que dela resulta é a absolvição do autuado da imputação que lhe é dirigida no libelo acusatório, tendo como consequência a abertura de nova oportunidade para que a fiscalização proceda à lavratura de outra peça acusatória, que atenda aos reclamos regulamentares.

Com estes fundamentos,

VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento; contudo, em observância ao disposto nos arts. 16, 17 e 41 da Lei  nº 10.094/2013, e, atento ao princípio da verdade material, reformo, de ofício, a decisão singular para julgar nulo o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001825/2015-73, lavrado em 14 de outubro de 2015 contra a empresa ELETRO SHOPPING CASA AMARELA LTDA, inscrição estadual nº 16.134.911-0, eximindo-a de quaisquer ônus decorrentes do presente processo.

Em tempo, reitero a possibilidade de realização de um novo procedimento acusatório, em função do vício formal indicado, relativo à acusação 0254 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL EM VIRTUDE DE IRREGULARIDADES NO USO DO ECF, devendo ser obedecido o prazo disciplinado no art. 173, II do Código Tributário Nacional.

Ao tempo que cancelo a quantia de R$ 388.937,21 (trezentos e oitenta e oito mil, novecentos e trinta e sete reais e vinte e um centavos), sendo R$ 224.185,93 (duzentos e vinte e quatro mil, cento e oitenta e cinco reais e noventa e três centavos) de ICMS e R$ 164.751,28 (cento e sessenta e quatro mil, setecentos e cinquenta e um reais e vinte e oito centavos) a título de multa por infração.

Intimações a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar, que deverá observar o comando do art. 11, § 9º da Lei nº 10.094/2013, uma vez que o contribuinte está com situação cadastral cancelada desde 22/05/2018Informa ser tempestiva a impugnação apresentada em 18/12/2015;

 

b)    Cita que restou anteriormente autuada, pelo mesmo agente do fisco estadual, AI nº 93300008.09.00000448/2015-05, cuja denúncia foi de embaraço à fiscalização, sendo o mesmo indevido., em virtude de restabelecida a verdade;

 

c)     Alega não ser possível exercer o seu contraditório e sua ampla defesa, diante do fato de que o CD-ROM (que supostamente faria acompanhar o lançamento de ofício, posto que nele expressamente referido como anexo) não lhe foi entregue pelo autuante e pasmem, lhe foi negado quando de sua requisição junto à Recebedoria de Rendas de Campina Grande.

 

2. No Mérito

 

a)       Deixou de apresentar defesa de mérito em virtude de ter-lhe sido negado acesso aos documentos constantes dos autos.

 

Com base em tais argumentos, requereu que fosse decretada a nulidade do Auto de Infração de Estabelecimento de nº 93300008.09.00001825/2015-73.

 

Documentos instrutórios acostados às fls. 40/85.

 

Conclusos, com a informação da existência de antecedentes fiscais (fls. 86), porém sem repercussão tributária, os autos foram remetidos à Gerência Executiva de Julgamentos de Processos Fiscais – GEJUP (fls. 87).

 

Consta apensado aos autos Processo de Representação Fiscal de nº 1566062015-9 para fins penais.

 

Às fls. 115/130, a autuada fez juntada de documentos em 23/01/2019, conforme Processo de nº 0080482019-8.

 

 

Em seguida, em 16/11/2018, o julgador da instância prima, Leonardo do Egito Pessoa, proferiu decisão às fls. 89/96, julgando procedente o auto infracional, com ementa assim redigida:

 

ICMS OPERAÇÕES DE SAÍDAS DE MERCADORIAS NÃO OFERECIDAS À TRIBUTAÇÃO, CONFORME REGISTRADAS NOS ECF´S UTILIZADOS NO ESTABELECIMENTO – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. INDICAR COMO NÃO TRIBUTADAS PELO ICMS OPERAÇÕES COM MERCADORIAS SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL – DENÚNCIA CONFIGURADA.

 

- O não oferecimento à tributação do valor integral das operações de saídas de mercadorias tributadas mediante a prática sistemática de escritura-las e oferece-las à tributação em desconformidade como registradas nos respectivos ECF´s utilizados no estabelecimento, constitui infração material qualificada.

 

- O contribuinte promoveu a saída de mercadorias tributáveis como sendo não tributáveis, acarretando em falta de pagamento do imposto estadual. In casu, o contribuinte não apresentou provas capaz de elidir a acusação em tela.

 

AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE

 

Ciente da decisão em 05/12/2018, por meio de AR pelos correios (fl. 101), a autuada interpôs recurso voluntário, protocolado em 02/01/2019 (fls. 103 a 111), pleiteando “a nulidade do auto de infração em decorrência do não fornecimento de documentos utilizados pela fiscalização para a lavratura do Auto de Infração, violando, assim, os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa”.

 

Remetidos os autos à Corte Julgadora, foram distribuídos a esta relatoria, segundo critério regimentalmente previsto, para apreciação e julgamento.

 

É o que importa relatar.

 

 

Trata-se de recurso voluntário interposto pela ELETRO SHOPPING CASA AMARELA LTDA, nos termos do artigo 77 da Lei Estadual nº 10.094/2013, em face da decisão monocrática que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001825/2015-73, declarando devido o crédito tributário de R$ 388.937,21 (trezentos e oitenta e oito mil novecentos e trinta e sete reais e vinte e um centavos), em decorrência de: a) Falta de recolhimento do imposto estadual em virtude de irregularidades no uso do ECF e; b) Indicar como não tributadas pelo ICMS operações com mercadorias ou prestações de serviços sujeitas ao imposto estadual.

 

Devidamente analisados os autos, tem-se que o recurso preenche os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual deve ser recebido e reconhecido.

 

Seguindo a sequência dos fatos e das alegações trazidas à baila pela Recorrente em sede de instância prima, oportuno se faz, PRELIMINARMENTE, mencionar a respeito: da tempestividade do recurso interposto; do seu inconformismo com o Auto de Infração ora lavrado pelo representante fazendário e; da violação ao cerceamento do contraditório e da ampla defesa, respectivamente.

 

Sobre a primeira alegação, foi analisado pelo julgador singular que a peça impugnatória de defesa foi interposta em tempo hábil e protocolada dentro do prazo regulamentar previsto no artigo 67 da Lei 10.094/2013, tendo em vista que a autuada tomou ciência em 18/11/2015, conforme consta às (fls. 30), e poderia apresentar seu recurso em 30 (trinta) dias, contados a partir do 1º dia útil subsequentemente, ou seja, dia 19/11/2015, tendo sido a mesma protocolada em 18/12/2015 (fls. 31), situação esta que comprova a tempestividade arguida pela autuada, de modo que ratifico e acompanho na íntegra a sua decisão, diante dos documentos identificados nos autos.

 

Em relação ao inconformismo da autuada, quanto ao Auto de Infração, não coube ao julgado da primeira instância tecer comentários ou trazer em sede administrativa tributária argumentos e/ou fundamentações legais, uma vez que a autuada apenas contemplou em suas alegações que “a verdade foi restabelecida”, especificamente em relação ao fato de que a mesma teria supostamente incorrido em embaraço à fiscalização, contexto este que não consta nos autos e tampouco elencado no AI (fls. 03 a 10) e nem em documentos formais e oficiais de competência da administração tributária do Fisco Paraibano (fls. 11 a 29).

 

Ainda sobre esta alegação, cabe aqui destacar que a ausência de argumentos e fundamentações a respeito da preliminar suscitada pela autuada foi rebatida pelo julgador singular no sentido de que o processo já havia percorrido todas as instâncias do contencioso administrativo tributário, estando á época dos fatos a serem julgados inscrito em dívida ativa, razão pela qual não lhe coube fazer qualquer menção, o que de fato nos faz acompanhar e corroborar com o mesmo entendimento.

 

No que se refere à violação ao cerceamento do contraditório e da ampla defesa alegada pela autuada, em sede de julgamento de primeira instância, na sua peça recursal, contempla-se aqui que a mesma se referia ao fato de não ter recebido as planilhas elaborados pelo Auditor Fiscal e lhe ter sido negado o acesso aos dados constantes por meio de mídia CD-ROM.

 

A partir destas alegações e mediante análises, o julgador singular replicou tal alegação destacando que a mesma é inverídica, uma vez que os documentos (fls. 23 a 29) tiveram origem das informações extraídas do Emissor de Cupom Fiscal (ECF), da Escrituração Fiscal Digital (EFD) e do Sistema Público de Escrituração Digital (SPED) do contribuinte, estando todos, á época da interposição de seu recurso impugnatório, em sua posse, inclusive de forma digital.

Ressalta-se, ainda, demonstrado pelo nobre julgador, que o represente fazendário, ao realizar a lavratura do AI acusatório, o fez de forma precisa, inclusive descrevendo e informando todos os requisitos estabelecidos no artigo 17 da Lei 10.04/2013, sendo eles, a descrição dos fatos, norma legal infringida, o nome, cargo, número de matrícula, a assinatura do autor do feito, o local, data e hora da lavratura, permitindo, assim, ao sujeito passivo compreender a(s) acusação (ões) que lhe foi (oram) imposta(s) e dela(s) se defender, não cabendo, portanto, o que alegar em relação ao cerceamento do contraditório e da ampla defesa.

 

Diante dos fatos narrados, cabe aqui tecer nossas argumentações no sentido de que constam nos autos e, consequentemente, foram acostados a eles, desde a lavratura do Auto de Infração, os seguintes documentos comprobatórios, constantes às fls. 23/29, a saber:

 

ü Verificação das reduções Z lançadas – ECF 4708020330928 – Fonte SANDAF – SPED Fiscal – Relatório Redução Z, em conformidade com o Mapa Resumo, referente a Janeiro/2010;

 

ü Mapa Resumo das operações com ECF referente a Janeiro/2010, com informações complementares à mídia CD-ROM (fls. 30);

 

ü Produtos gravados como N1 e F1 ECF(s) BE0507700010995 – BE050775600711008 – Fonte SPED Fiscal, entre Janeiro/2010 e Dezembro/2014;

 

ü Verificação das Reduções Z não lançadas – ECF BE050775600700010995 – Fonte: Mapa Resumo, entre os exercícios 2010 e 2014;

 

ü Verificação das reduções Z lançadas  - ECF BE050775600711008 - Fonte: Mapa Resumo e;

ü Instrução da acusação – Processo 1566052015-4 – SPAF Campina Grande.

 

Desta forma, ratifico e acompanho a decisão a quo no sentido de desprover a alegação suscitada pela Recorrente, por entender que constam nos autos, á época da lavratura do AI e em sede de apreciação pela instância prima todos os documentos comprobatórios que ensejariam à autuada o seu pleno exercício do contraditório e da ampla defesa, inclusive nesta fase interpositiva de Recurso Voluntário, razão pela qual não merece prosperar.

 

Ao dar prosseguimento às analises do Recurso Voluntário, oportuno mencionar aqui a relevância trazida pelo julgador monocrático em sede recursal, em relação às acusações imputadas à autuada, uma vez que o mesmo decidiu por desdobrá-las quanto ao MÉRITO, que assim optamos por acompanhar.

 

1. 0254 – FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL EM VIRTUDE DE IRREGULARIDADES NO USO DO ECF   

 

Inicialmente, o nobre julgador enfatiza em sua decisão o aspecto normativo referente à obrigatoriedade do lançamento das operações de saídas nos livros próprios, alegando ser essencial ao cumprimento legal dos dispositivos contidos nos artigos 101 e 102 do RICMS/PB, no sentido de que sua correta apuração, em relação ao imposto, deve ocorrer por parte do contribuinte, para posterior homologação por parte do Fisco Estadual. Vejamos.

 

Art. 101. O lançamento do imposto será feito nos documentos e nos livros fiscais, com a descrição da operação ou prestação realizada, na forma prevista neste Regulamento.

 

Art. 102. O lançamento a que se refere o artigo anterior é de exclusiva responsabilidade do contribuinte, ficando sujeito a posterior homologação pela autoridade administrativa.

 

Parágrafo único. Os dados relativos ao lançamento serão fornecidos à Secretaria de Estado da Receita mediante a apresentação da Guia de Informação Mensal do ICMS – GIM ou da Escrituração Fiscal Digital – EFD, conforme o caso, e de outros documentos de informações econômico-fiscais.

 

Portanto, observa-se que pontuou de forma certo a instância prima ao se referir a estas operações de saídas, onde a efetividade do cumprimento desta obrigação deve ser realizada por meio de lançamento nos livros Registro de Saídas e Registro de Apuração do ICMS, previstos nos artigo 277 e 285 do RICMS/PB, os quais seguem transcritos.

 

Art. 277. O Registro de Saídas, modelo 2 ou 2-A, Anexos 28 e 29, destina-se à escrituração do movimento de saídas de mercadorias, a qualquer título, e de prestações de serviços de transporte e de comunicação.

 

Art. 285. O Registro de Apuração do ICMS, modelo 9, Anexo 32, destina-se a registrar, mensalmente, os totais das operações com mercadorias e das prestações de serviços, extraídos dos livros próprios, agrupados segundo o Código Fiscal de Operações e Prestações – CFOP, constante do Anexo VII.

 

Parágrafo único. No livro a que se refere este artigo serão registrados, também, os débitos e os créditos fiscais a qualquer título, a apuração dos saldos e as obrigações a recolher, relativamente ao imposto.

 

Para o julgador, a diferença encontrada nos meses de junho/2011 e outubro/2011, identificada pelo Fiscal em seus levantamentos, foram obtidos através do confronto entre as informações prestadas no Mapa Resumo, EFD e Memória Fiscal dos Equipamentos, conforme planilhas e arquivos acostados e à disposição da autuada constantes em mídia CD-ROM às fls. 22, situação esta na qual também nos deparamos, ao realizarmos análises detalhadas dos números apresentados nos respectivos levantamentos.

 

Sendo assim, coube ao julgador singular mencionar que os efeitos desta omissão ultrapassou a mera consideração de descumprimento de obrigação acessória, sendo de competência do representante fazendário, no exercício de suas atribuições legais, lançar o crédito tributário em relação a estas saídas, por omissão do contribuinte, identificado por meio de sua escrita fiscal.

 

Para tanto, não menos essencial, coube ao representante fazendário aplicar a penalidade cabível pelo descumprimento desta obrigação acessória, estando a mesma amparada pelo artigo 82, II, “e, da Lei 6.379/96, alterada pela Lei 10.008, que assim dispõe.

 

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

 

II - de 50% (cinquenta por cento):

 

(...)

 

e) aos que deixarem de recolher o imposto no todo ou em parte, nas demais hipóteses não contidas neste artigo.

 

Portanto, cabível a penalidade aplicada à autuada, uma vez que foram infringidos os artigos 101 e 102 e, consequentemente, os artigos 277 e 285, todos do RICMS/PB, não tendo sido identificado pelo julgador a quo quaisquer alegações pleiteadas pela Recorrente em sua peça recursal, em sede de primeira instância, diante do que por ele foi configurada, mediante todas as analises da peça acusatória, todas as formalidades prescritas no artigo 142 do CTN em nos respectivos dispositivos insculpidos entre os artigos 14 e 17 da Lei 10.094/2013.

 

CTN - LEI Nº 5.172 DE 25 DE OUTUBRO DE 1966

 

Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

 

LEI Nº 10.094, DE 27 DE SETEMBRO DE 2013.

 

Art. 14. São nulos:

 

I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;

 

II - os despachos e decisões proferidas por autoridade incompetente;

 

III - os lançamentos cujos elementos sejam insuficientes para determinar a matéria objeto da exigência tributária e o respectivo sujeito passivo, ressalvada, quanto à identificação deste, a hipótese de bens considerados abandonados;

 

IV - os despachos e as intimações que não contenham os elementos essenciais ao cumprimento de suas finalidades;

 

V - os autos de infração de estabelecimentos lavrados pelos auditores fiscais tributários estaduais de mercadorias em trânsito.

 

§ 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou lhes sejam consequentes.

 

§ 2º Ao declarar a nulidade, a autoridade fiscal julgadora competente indicará os atos por ela atingidos, ordenando as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo.

 

Art. 15. As incorreções, omissões ou inexatidões, que não importem nulidade, serão sanadas quando não ocasionarem prejuízo para a defesa do administrado, salvo, se este lhes houver dado causa ou quando influírem na solução do litígio.

 

Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no “caput”, não será declarada a nulidade do auto de infração sob argumento de que a infração foi descrita de forma genérica ou imprecisa, quando não constar da defesa, pedido neste sentido.

 

Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.

 

Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:

 

I - à identificação do sujeito passivo;

 

II - à descrição dos fatos;

 

III - à norma legal infringida;

 

IV - ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito;

 

V - ao local, à data e à hora da lavratura;

 

VI - à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento.

 

Por fim, ainda em relação a esta acusação, cabe aqui mencionar o artigo 69 da Lei 10.094/2013, que aduz sobre a impugnação decorrente de infrações cometidas por contribuintes. Vejamos.

 

Art. 69. A impugnação que versar sobre uma ou algumas das infrações ou lançamentos implicará no reconhecimento da condição de devedor relativo à parte não litigiosa, ficando definitivamente constituído o crédito tributário e, em caso de não recolhida até o término do respectivo prazo, à vista ou parceladamente, será lançada em Divida Ativa, observado ainda o disposto no art. 33 desta Lei.

                                

De certo, não tem como não acompanhar o entendimento da instância prima em relação à acusação imposta à autuada, uma vez que foram esgotadas todas as circunstâncias e fundamentações legais que contemplam e comprovam referida querela, não nos restando dúvidas quanto á decisão de que a mesma deve ser provida.

 

2. 0195 – INDICAR COMO NÃO TRIBUTADAS PELO ICMS OPERAÇÕES COM MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL

 

A acusação em comento teve origem, com base no caderno processual, dos arquivos denominados “Itens Mov. Diário Perfil B_Excel.pdf” e Produtos Lançados N1_F1 Indevidamente – Fonte SPED Fiscal.pdf” constantes na mídia CD-ROM anexo às fls. 22 dos autos, onde foi verificada uma planilha analítica, onde se identificou mensalmente todos os produtos, valores, quais produtos foram tributados pelo ICMS de forma incorreta e, por este motivo, deixou o contribuinte de recolher o ICMS devido.

 

Desta forma, pode-se destacar que todos os itens apresentados nos levantamentos realizados incluídos nestes arquivos representam fidedignamente documentos comprobatórios para que a autuada consubstanciasse a sua defesa em sede de julgamento na instância prima e junto a esta Corte.

 

Assim, foi constatado pelo julgador singular que a fiscalização realizou a apuração do crédito tributário a partir de registros constantes em arquivos das Memórias Fiscais e Memórias de fita detalhes dos equipamentos de ECF, confirmado por meio do SPED Fiscal, razão pela qual foi lavrado o Auto de Infração, Portanto, arrematou o julgador singular ao afirmar que, “ao lavrar o Auto de Infração, corretamente anexou os arquivos e fez a verificação de que se tratavam de mercadorias tributadas segundo o regime normal de tributação (produtos de informática)”. 

 

Desta forma, a penalidade aplicada na inicial, teve por fundamento o artigo 82, IV, da Lei 6.379/96, alterada pela Lei nº 10.008, de 5 de maio de 2013, que assim passo a transcrever.

 

Art. 82 As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

 

IV – de 75% (setenta e cinco por cento) aos que indicarem como isentas ou não tributadas, nos documentos fiscais, as operações ou prestações sujeitas ao imposto.

 

Nova redação dada ao inciso IV, do art. 82, pelo inciso XI, do art. 1º da Lei nº 10.008/2013 – DOE de 06.06.13 – REPUBLICADA POR INCORREÇÃO NO DOE DE 08.06.13. OBS. EFEITOS A PARTIR DE 01.09.13.

 

Sendo assim, com base nos argumentos apresentados, observa-se que a Recorrente não apresentou também sobre esta acusação nenhuma defesa de mérito, restando-me, assim como na instância prima, o exame da regularidade do procedimento de apuração da falta cometida.

 

Diante de todo o exposto, contribuo com a contenda em questão no sentido de acompanhar a instância prima em relação à penalidade aplicada e em decorrência da inexistência de alegações e/ou questionamentos trazidos à baila pela recorrente quanto à infração cometida, situação esta que me induz a reconhecer o lançamento do crédito tributário no que se refere à acusação que a ela pesa.

 

Por todo o exposto,

 

VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para manter a decisão monocrática que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001825/2015-73, declarando devido o crédito tributário de R$ 388.937,21 (trezentos e oitenta e oito mil novecentos e trinta e sete reais e vinte e um centavos), sendo R$ 224.185,93 (duzentos e vinte e quatro mil, cento e oitenta e cinco reais e noventa e três centavos) de ICMS, por infringência aos artigos 365, 366, 376 e 379, c/c artigo 106, II, “a”; artigo 106, c/c os artigos 52 e 54 e artigo 2º e 3º, artigo 60, I, “b”, e III, “d” e “l”, todos do RICMS/PB, e R$ 164.751,28 (cento sessenta e quatro mil setecentos e cinquenta e um reais e vinte e oito centavos) a título de multa por infração, com fulcro nos artigos 82, II, “e” e 82 IV, todos da Lei nº 6.379/96.

 

Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.

[2]Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:

I - à identificação do sujeito passivo;

II - à descrição dos fatos;

III - à norma legal infringida;

IV - ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito;

V - ao local, à data e à hora da lavratura;

VI - à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento.



[4] § 9º Para efeitos do disposto no inciso II do “caput” deste artigo, a intimação, quando o sujeito passivo não estiver com sua inscrição ativa perante o Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado, deverá ser realizada:

I - no endereço do sócio administrador da empresa;

II - no endereço do representante legal constante no Cadastro de Contribuintes do ICMS, caso a pessoa jurídica não tenha sócio administrador;

III - por edital, publicado no Diário Oficial Eletrônico - DOe-SER, no caso de devolução do Aviso de Recebimento (AR) sem lograr êxito na entrega da intimação, nos termos dos incisos I e II deste parágrafo.

Informação constante no Sistema ATF da Secretaria de Estado da Fazenda:

 

Segunda Câmara de Julgamento, sessão realizada por meio de videoconferência, em 09 de dezembro de 2020.

Paulo Eduardo de Figueiredo Chacon
Conselheiro Relator