PROCESSO Nº 1601912015-5
ACÓRDÃO Nº.000426/2020
TRIBUNAL PLENO
1ª Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS - GEJUP.
1ª Recorrida: COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS - AMBEV.
2ª Recorrente: COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS - AMBEV.
2ª Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS - GEJUP.
Repartição Preparadora: UNIDADE DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA SEFAZ - JOÃO PESSOA.
Autuante(s): FERNANDO CARLOS DA SILVA LIMA E NEWTON ARNAUD SOBRINHO.
Relator (a): CONS.º RODRIGO DE QUEIROZ NÓBREGA
Conselheira Divergente: CONS.ª THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. MERCADORIAS DESTINADAS AO ATIVO FIXO, USO E CONSUMO DO ESTABELECIMENTO. PRELIMINAR. PEDIDO DE DILIGÊNCIA DO CONTRIBUINTE NÃO ENFRENTADO NA INSTÂNCIA SINGULAR. CONFIGURADO CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA.  RECURSOS HIERÁRQUICO DESPROVIDO E VOLUNTÁRIO PROVIDO.

Reputa-se eivada de vício a decisão de primeiro grau que deixou de apreciar pedido formulado pelo sujeito passivo. Acolhida a preliminar que suscita a sua nulidade, tendo em vista que a decisão que assim se apresenta encerra uma forma de cerceamento do direito de defesa, constitucionalmente assegurado ao acusado, devendo, por essa razão, ser declarada nula, com vistas à prolação de nova sentença que atenda aos ditames da lei.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

 

 

A C O R D A M os membros do Tribunal Pleno de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à maioria e de acordo com a Conselheira divergente, pelo recebimento dos recursos hierárquico, por regular, e voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito pelo desprovimento do primeiro, e provimento do segundo, para declarar NULA a sentença exarada na instância prima, que considerou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002093/2015-39, lavrado em 23/11/2015, em desfavor da COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS - AMBEV, CCICMS n° 16.132.781-8, devidamente qualificada nos autos.
                             Intimações necessárias, na forma regulamentar.
                           Tribunal Pleno do Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 17 de novembro de 2020.

                                                         THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA
                                                                      Conselheira Relatora
                                                             LEONILSON LINS DE LUCENA
                                                                            Presidente
Participaram do presente julgamento os membros do Tribunal Pleno de Julgamento, acompanhando o voto divergente, PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON, SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA, LARISSA MENESES DE ALMEIDA (SUPLENTE), PETRÔNIO RODRIGUES LIMA E MAÍRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES.

                                                      SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA
                                                                 Assessor Jurídico

Relatório

 No Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002093/2015-39, lavrado em 23/11/2015, em desfavor da empresa COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS - AMBEV, Inscrição Estadual nº 16.132.781-8, constam, relativamente a fatos geradores ocorridos entre o período de 01/01/2010 a 31/12/2013, as seguintes denúncias:

 

 

0243 – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS (MERC. P/O ATIVO FIXO DO ESTAB.) (PERÍODO A PARTIR DE 07.03.02) >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte deixou de recolher ICMS – diferencial de alíquotas concernentes à(s) aquisição(ões) de bens destinados ao ativo fixo do estabelecimento.

Nota Explicativa: TUDO COMPROVADO CONFORME DOCUMENTOS, DEMONSTRATIVOS E ARQUIVOS ELETRÔNICOS DISPONIBILIZADOS EM MÍDIA DIGITAL DO TIPO DVD-R.

0245 – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS (MERC. P/O USO E/OU CONSUMO DO ESTAB.) (PERÍODO A PARTIR DE 07.03.02) >>

Contrariando dispositivos legais, o contribuinte deixou de recolher ICMS – diferencial de alíquotas concernentes à(s) aquisição(ões) de mercadorias destinadas ao uso e/ou consumo do estabelecimento.

Nota Explicativa: TUDO COMPROVADO CONFORME DOCUMENTOS, DEMONSTRATIVOS E ARQUIVOS ELETRÔNICOS DISPONIBILIZADOS EM MÍDIA DIGITAL DO TIPO DVD-R.

Em decorrência dos fatos noticiados, o representante fazendário constituiu o crédito tributário no valor de R$ 4.107.376,31 (quatro milhões, cento e sete mil, trezentos e setenta e seis reais e trinta e um centavos), sendo R$ 2.738.250,80 (dois milhões, setecentos e trinta e oito mil, duzentos e cinquenta reais e oitenta centavos) de ICMS, por infringência ao artigo 106, II, “c” e §1º c/c os artigos 2º, §1º, IV, 3º, XIV, e 14, X, do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, e R$ 1.369.125,51 (um milhão, trezentos e sessenta e nove mil, cento e vinte e cinco reais e cinquenta e um centavos) a título de multa por infração, com fulcro no artigo 82, II, “e”, da Lei nº 6.379/96.

 

Juntou documentos às fls. 11/114.

 

Depois de cientificada, pessoalmente, em 25/11/2015, a autuada, por intermédio de advogados, apresentou impugnação tempestiva, por meio da qual alegou, em síntese, que:

 

a)       reconhece como devido o crédito tributário de R$ 51.577,30, relativos às notas fiscais e períodos elencados na planilha de fl. 120;

b)       teve ciência da autuação em 25/11/2015, restando atingidos pela decadência os fatos geradores ocorridos antes de 25/11/2010, por ser o ICMS tributo sujeito a lançamento por homologação, sendo o prazo para o Fisco constituir o crédito tributário relativo a saldo remanescente apurado de cinco anos, contados a partir do fato gerador, nos termos dos artigos 150, §4º, do CTN;

c)       a fiscalização se equivocou ao considerar alguns produtos adquiridos pela impugnante como materiais de uso ou consumo, quando, na verdade, são produtos intermediários;

d)       os produtos listados às fls. 126/127 participam do seu processo industrial na condição de elementos essenciais, sendo nele consumidos, autorizando, portanto, a tomada e utilização de créditos e a não exigência do diferencial de alíquota;

e)       vários julgados proferidos nos âmbitos administrativo e judicial apontam no sentido de que as mercadorias classificadas pelo Fisco como de uso ou consumo são produtos intermediários, utilizados no processo produtivo;

f)        não se pode exigir o recolhimento do diferencial de alíquota nas aquisições de materiais destinados a distribuição gratuita na condição de brindes ou material publicitário;

g)       em se tratando de operações de aquisição de ativo fixo, deixou a fiscalização de observar que, no período autuado, a reclamante gozava de benefício fiscal referente ao diferimento no recolhimento do diferencial de alíquotas na aquisição de máquinas e equipamentos para integrar o ativo imobilizado, por força do Termo de Acordo de Incentivo Fiscal nº 2013.000154;

h)       a multa aplicada é exorbitante e viola os princípios constitucionais da proporcionalidade e do não-confisco.

 

Com base em tais argumentos, requereu o provimento da peça de defesa para, depois de declarada a decadência parcial do crédito tributário lançado, fosse reconhecida a improcedência da autuação, ou, subsidiariamente, a nulidade da multa aplicada, ou, ao menos, sua redução a um patamar razoável (entre 20% e 30%).

 

Instruíram a impugnação os documentos de fls. 155/299.

 

Conclusos, com a informação da existência de antecedentes fiscais, os autos foram remetidos à Gerência Executiva de Julgamentos de Processos Fiscais – GEJUP.

 

 

Em seguida, foram distribuídos ao julgador Pedro Henrique Silva Barros, que proferiu decisão às fls. 298/314, julgando parcialmente procedente o auto infracional, com ementa assim redigida:

 

OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. DECADÊNCIA. ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA.

A aquisição de produtos destinados ao uso, consumo e ativo fixo, enseja o recolhimento do diferencial de alíquota.

Não se considera como produtos intermediários aqueles que não compõem o produto final.

Constatado que a notificação do crédito tributário lavrado de ofício extrapolou o período disciplinado na legislação, nos termos do artigo 150 do CTN, mister se faz cancelar os valores exigidos em decorrência da decadência.

A distribuição não onerosa de brindes não afasta a incidência do diferencial de alíquota, quando das suas aquisições.

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE

 

Assim, considerando que as acusações tiveram por base informações fiscais entregues pela contribuinte ao Fisco e que o crédito tributário decorrente da falta de recolhimento do ICMS - Diferencial de Alíquota se submete ao §3º do artigo 22 da Lei nº 10.094/2013, reconheceu que o prazo decadencial aplicável na hipótese seria o do §4º do artigo 150 do CNT, para declarar decaído o crédito tributário relativo aos fatos geradores ocorridos nos meses de junho, agosto, outubro e novembro de 2010, visto que decorridos mais de cinco anos entre a ocorrência dos fatos e a notificação da reclamante.

 

Mantendo a parte remanescente das acusações imputadas, julgou parcialmente procedente o auto de infração, para constituir em desfavor da autuada o crédito tributário no valor de R$ 4.033.749,85 (quatro milhões e trinta e três mil, setecentos e quarenta e nove reais e oitenta e cinco centavos), sendo R$ 2.689.166,49 (dois milhões, seiscentos e oitenta e nove mil, cento e sessenta e seis reais e quarenta e nove centavos) de ICMS e R$ 1.344.583,36 (um milhão, trezentos e quarenta e quatro mil, quinhentos e oitenta e três reais e trinta e seis centavos) de multa por infração.

 

E cancelou o crédito tributário no valor de R$ 73.626,46 (setenta e três mil, seiscentos e vinte e seis reais e quarenta e seis centavos).

 

Com base no artigo 80 da Lei nº 10.094/2013, recorreu de ofício.

 

Ciente da decisão em 18/04/2019, via correio, a autuada interpôs recurso voluntário (fls. 319/345), protocolado em 20/05/2019, pleiteando o provimento da peça recursal, para que a autuação fosse declarada nula, ou, no mérito, julgada improcedente, ou ainda, subsidiariamente, reconhecida a nulidade da multa aplicada, ou, ao menos, fosse reduzida a um patamar razoável (20%).

 

Para tanto, utilizou-se dos seguintes argumentos:

a)       o julgador monocrático não apreciou o pedido de perícia técnica, indispensável para se averiguar se os produtos adquiridos são materiais intermediários que participam do processo produtivo na condição de elementos essenciais ou materiais somente utilizados para uso e consumo;

b)       também não foi objeto de análise o benefício fiscal gozado pela autuada, relativo ao diferimento do pagamento do diferencial de alíquota na aquisição de máquinas e equipamentos para ativo imobilizado;

c)       a fiscalização se equivocou ao considerar alguns produtos adquiridos pela contribuinte como materiais de uso ou consumo, quando, na verdade, são produtos intermediários;

d)       os produtos listados às fls. 323/324 participam do seu processo industrial na condição de elementos essenciais, sendo nele consumidos, autorizando, portanto, a tomada e utilização de crédito e a não exigência do diferencial de alíquota;

e)       julgados proferidos nos âmbitos administrativo e judicial apontam no sentido de que as mercadorias classificadas pelo Fisco como de uso ou consumo, são, na verdade, produtos intermediários, utilizados no processo produtivo;

f)        não se pode exigir o recolhimento do diferencial de alíquota nas aquisições de materiais destinados a distribuição gratuita na condição de brindes ou material publicitário;

g)       em se tratando de operações de aquisição de ativo fixo, deixou a fiscalização de observar que, no período autuado, a reclamante gozava de benefício fiscal referente ao diferimento no recolhimento do diferencial de alíquotas na aquisição de máquinas e equipamentos para integrar o ativo imobilizado, por força do Termo de Acordo de Incentivo Fiscal nº 2013.000154;

h)       a multa aplicada é confiscatória, por desfalcar o patrimônio da recorrente sem base legal, sendo fundada em ilegítima presunção.

Remetidos os autos à Corte Julgadora, foram distribuídos a esta relatoria, segundo critério regimentalmente previsto, para apreciação e julgamento.

 

É o que importa relatar.

VOTO

 

Tem-se em exame recursos hierárquico e voluntário interpostos nos termos dos artigos 80 e 77 da Lei Estadual nº 10.094/2013, em face da decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o auto de infração nº 93300008.09.00002093/2015-39, lavrado em desfavor da COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS - AMBEV, exigindo o crédito tributário acima descrito, em razão das infrações apuradas durante o período de 01/12/2010 a 31/12/2013.

 

Devidamente analisados os autos, tem-se que o recurso voluntário é tempestivo e preenche os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual deve ser recebido.

 

Deve, no entanto, ser desprovido, assim como o recurso hierárquico, pelos fundamentos a seguir delineados.

 

Registre-se, desde logo, que a peça acusatória descreve com clareza o sujeito passivo, a matéria objeto da exigência tributária, as normas legais infringidas, o período a que se refere, o montante do tributo devido e a penalidade aplicada, guardando inteira consonância com os requisitos obrigatórios estabelecidos no artigo 142 do CTN, além de não se enquadrar em nenhum dos casos de nulidade ou vício previstos nos artigos 14 a 17 da Lei nº 10.094/2013.

Quanto à preliminar de nulidade suscitada pela recorrente, pelo fato de o julgador monocrático não ter apreciado o pedido de perícia técnica, supostamente indispensável para averiguar se os produtos adquiridos são materiais intermediários que participam do processo produtivo na condição de elementos essenciais ou materiais somente utilizados para uso e consumo, tenho que não deve ser acolhida.

 

Na verdade, embora não se tenha efetivamente analisado na decisão combatida o pedido formulado pela recorrente, não há que se falar em prejuízo à defesa. O que se vislumbra, na hipótese, é a total desnecessidade de realização de perícia contábil ou de qualquer outra providência que vise à elucidação da matéria ventilada nos autos, conforme preceitua o artigo 61 da Lei nº 10.094/2013, não havendo, portanto, motivos que justifiquem a anulação da decisão singular.

 

Isso porque não há dúvidas de que as mercadorias e os bens adquiridos não são materiais intermediários, por não integrarem os produtos finais produzidos, como reconhecido pela própria contribuinte. Ademais, todos os elementos probatórios, necessários à clara delimitação da lide, encontram-se presentes nos autos, consubstanciados por meio dos documentos acostados.

 

Também não merece acolhimento a tese de que não foi objeto de análise na decisão questionada o benefício fiscal gozado pela autuada, relativo ao diferimento do pagamento do diferencial de alíquota na aquisição de máquinas e equipamentos para ativo imobilizado.

 

Analisando o julgado combatido, pode-se perceber que o tema foi devidamente abordado e rechaçado pelo julgador, nos seguintes termos:

 

 

“Quanto ao argumento de que a fiscalização não observou o benefício de incentivo fiscal, do qual a reclamante é beneficiária, temos que não merece prosperar, visto que tal incentivo não diz respeito à aquisição das mercadorias destinadas ao uso e consumo, mas sim a máquinas, aparelhos e equipamentos industriais, importados.”

 

Antes de adentrar no mérito das acusações fiscais, faz-se necessário, ainda, examinar o reconhecimento da decadência relativa aos fatos geradores ocorridos nos meses de junho, agosto, outubro e novembro de 2010, sob o prisma do artigo 150, §4°, do Código Tributário Nacional (CTN).

 

Sabe-se que o CTN estabeleceu no artigo 173, I, como regra geral, que a Fazenda Pública poderá constituir o crédito tributário, pelo lançamento, em até cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, redação que também foi adotada pelo artigo 23 da Lei Estadual n° 10.094/2013. Vejamos:

 

Art. 23.  O direito de constituir o crédito tributário extingue-se com o decurso de 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento deveria ter sido efetuado.

 

Por outro lado, o ICMS é um imposto sujeito a lançamento por homologação, cabendo ao sujeito passivo o dever de antecipar o seu pagamento sem o prévio exame da autoridade administrativa, conforme disciplinado pelo artigo 150 do CTN, assim redigido:

 

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

 

(...)

 

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

 

Portanto, nesta modalidade de lançamento, o sujeito passivo, sem qualquer interferência da autoridade administrativa, apura, informa e paga o tributo devido, sendo a atividade por ele exercida posteriormente aferida pelo Fisco para fins homologação, de forma expressa (por ato formal), ou tácita, por decurso do prazo legal, conforme transcrito acima.

 

Seguindo a linha do CTN, a Lei nº 10.094/2013, considerando que, com a entrega da declaração, o Fisco passa a deter todas as informações do contribuinte hábeis para proceder à homologação, estabeleceu o prazo decadencial de cinco anos, contados da data da ocorrência do fato gerador, para os contribuintes que tivessem realizado a entrega da declaração ou recolhido a menor o imposto declarado, conforme prevê o artigo 22, §3º, abaixo reproduzido:

 

Art. 22. Os prazos de decadência e prescrição obedecerão ao disposto na legislação especifica de cada tributo, respeitadas as regras do Código Tributário Nacional.

(...)

§ 3° Na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, em que o contribuinte tenha realizado a entrega de declaração de informações fiscais, à Fazenda Estadual, ou tenha realizado recolhimento a menor do que o declarado, o prazo decadencial será de 5 (cinco) anos, contado exatamente da data da ocorrência do fato gerador.

 

Logo, caso o sujeito passivo registre incorretamente o débito do imposto ou apure de forma indevida o montante a pagar, têm o Fisco o prazo de cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, para lançar de ofício a diferença porventura verificada.

 

Passado esse prazo sem qualquer providência por parte da Fazenda Pública, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito tributário, perecendo o direito do Fisco de constitui-lo pelo lançamento, exceto se for comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

 

Não havendo antecipação do pagamento nem a entrega da declaração, a diferença encontrada deve ser providenciada pela Fazenda Estadual, através de lançamento de ofício, contando-se o prazo decadencial a partir do 1º dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, na forma prevista no artigo 173, I, do CTN.

 

No tocante à denúncia de falta de recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS que teve a decretação de decadência em parte do lançamento, pela aplicação dos artigos 150, §4º, do CTN, e 22, §3º, da Lei nº 10.094/2013, não vejo razões para modificar o julgado singular, visto que a irregularidade foi detectada a partir da efetiva entrega de informações fiscais à Fazenda Estadual pelo sujeito passivo, relativas a fatos geradores ocorridos nos meses de junho, agosto, outubro e novembro de 2010, e ausentes elementos que apontem na direção de que tenha agido com dolo, fraude ou simulação.

 

Dessa forma, ratifico a decisão de primeira instância e declaro extinto, pela decadência, o crédito tributário apurado no citado período.

 

No que diz respeito ao MÉRITO, também mantenho a decisão recorrida.

 

Conforme explicitado na denúncia, a exação fiscal decorreu da falta de recolhimento do ICMS – Diferencial de Alíquota concernente às aquisições de mercadorias e bens oriundos de outras unidades da Federação, destinados ao ativo fixo, uso e/ou consumo do estabelecimento.

 

É cediço que o diferencial de alíquota foi uma das inovações apresentadas pelo legislador constituinte originário, para possibilitar uma redistribuição mais equânime da receita tributária entre os entes federados, beneficiando sobremaneira os Estados mais carentes de recursos, que, via de regra, são consumidores das mercadorias produzidas nas unidades da Federação mais ricas.

 

Por sua vez, o Estado da Paraíba, com base nos ditames da Carta Magna, estatuiu no seu Regulamento do ICMS, que, em verdade, é um desdobramento da Lei nº 6.379/96, a cobrança do chamado diferencial de alíquota, nas aquisições de mercadorias ou bens destinados ao uso, consumo ou ativo fixo, conforme preveem os artigos 2º, §1º, IV, 3º, XIV, e 106, III, “c”, in verbis:

 

Art. 2º - O imposto incide sobre:

§1º - (...)

IV - sobre a entrada, no estabelecimento do contribuinte, de mercadoria ou bem oriundos de outra unidade da Federação, destinados a uso, consumo ou ativo fixo;

Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

(...)

XIV - da entrada, no estabelecimento de contribuinte, de mercadoria ou bem oriundos de outra unidade da Federação, destinados a uso, consumo ou ativo fixo.

Art. 106 – O recolhimento do imposto de responsabilidade direta do contribuinte far-se-á nos seguintes prazos:

 

(...)

III – até o 15º (décimo quinto) dia do mês subsequente ao em que tiver ocorrido o fato gerador, nos casos de:

 

(...) 

c) aquisições em outra unidade da Federação ou no exterior de mercadorias ou bens destinados ao consumo ou a integrar o ativo fixo, em regime de pagamento normal;

 

No caso em debate, o primeiro ponto a ser destacado é que a autuada reconheceu como devido, em sua peça de defesa, o crédito tributário no valor de R$ 51.577,30 (cinquenta e um mil, quinhentos e setenta e sete reais e trinta centavos), relativos às notas fiscais e períodos elencados na planilha de fl. 120, o que foi, inclusive, registrado na decisão de primeiro grau.

 

Com relação à exigência remanescente, mais uma devo comungar com a decisão recorrida em face da legitimidade do ICMS devido a título de diferencial de alíquota, na forma delineada pela legislação de regência.

 

Para efeito da incidência de ICMS - Diferencial de Alíquota, o que importa é a separação entre os fatores de produção diretos (matérias-primas), aqueles que se incorporam ao bem final e os demais bens utilizados na atividade produtiva. Para as matérias primas é cediço que a cobrança não seria devida. Contudo, para todas as aquisições relativas a bens destinados a uso/consumo, a cobrança é regular e merece dos auditores a exigência legal da lavratura do auto de infração, sob pena de responsabilidade.

 

Sob outro aspecto, o conceito de uso e consumo engloba os produtos destinados a compor indiretamente o produto final. Aqueles sem os quais o processo produtivo se mostra inviável, mas não se incorporam ao produto final. Podemos dar o exemplo da própria mão-de-obra. É insumo, mas não se incorpora ao produto final. Assim como peças de reposição. Aliás, o ICMS - Diferencial de Alíquota, como prescreve a legislação em vigor, que incide sobre tais aquisições nem mesmo se presta ao crédito fiscal, na dicção do artigo 33, I, da Lei 87/96, com a nova redação dada pela Lei Complementar nº 171/2019, posto que somente se prestarão a tal mister a partir de 1º de janeiro de 2033.

 

Na verdade, o legislador vislumbrou a natureza restritiva da norma, considerando o limite daquilo que pode ser considerado insumo passível de apropriação do crédito da exação. Nesse contexto, o insumo é somente aquilo capaz de gerar produto novo ou interagir diretamente com ele, não abrangendo aqueles produtos que atuam sobre as máquinas, equipamentos ou ferramentas, que se constituem nos meios dos quais se vale o industrial para obter esses tais produtos.

 

Ao analisar a decisão recorrida, especificamente quanto ao tema, vê-se que o julgador singular assim pontuou:

 

“(...) Quanto à parte remanescente do crédito, vê-se que o cerne da questão repousa na classificação, adotada pela fiscalização e não reconhecida pela autuada, das mercadorias, supostamente, destinadas ao uso ou consumo, que se sujeitariam à incidência do ICMS – Diferencial de Alíquota.

Segundo a autuada, através de várias jurisprudências e explicações sobre seu processo produtivo, assevera que tais mercadorias, em verdade, tratam-se de produtos intermediários, destinados ao processo produtivo, motivo pela qual estas aquisições não se sujeitariam ao recolhimento do ICMS-DIFAL, nem muito menos haveria qualquer óbice quanto ao aproveitamento de créditos fiscais, decorrentes dessas operações.”

 

E arrematou:

 

“A questão que se apresenta é de fácil deslinde, uma vez que o Conselho de Recursos Fiscais já se posicionou diversas vezes sobre o assunto e adotou o entendimento de que insumos e produtos intermediários devem compor o produto final (...).

(...)

Portanto, como se vê, não há dúvidas de que o entendimento adotado por aquela casa, do qual compartilho, é no sentido de que a aquisição, para que não seja considerada como destinada ao uso e consumo, é preciso que integre o produto final, de maneira que as mercadorias apontadas pela fiscalização, em que pese ter fundamental importância no processo produtivo, não compõem o resultado final, portanto impossível considera-las como produtos intermediários.”

Diante das considerações já tecidas, acolho as provas apresentadas pela fiscalização, hábeis a comprovar que as aquisições da recorrente estão vinculadas à obrigação do ICMS – DIFAL, por não se tratarem de insumos ou produtos intermediários destinados à produção do estabelecimento industrial.

 

Registre-se que também não merece guarida o argumento da recorrente no sentido de que não se pode exigir o recolhimento do diferencial de alíquota nas aquisições de materiais destinados a distribuição gratuita na condição de brindes ou material publicitário, já que tais bens foram encaminhados, por empresas de outros Estados, a destinatária da Paraíba, que é consumidora final das mesmas e contribuinte do ICMS.

Nesse sentido se posicionou o julgador de primeira instância, conforme atesta o fragmento de seu julgado a seguir transcrito:

 

“Quanto a alegação de que não incide ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA sobre os brindes adquiridos para distribuição gratuita, vemos que não merece qualquer guarida. Vejamos.

A incidência do Diferencial de Alíquota tem como objetivo fazer valer o Princípio da Isonomia, de maneira a não conceder benefícios entre os sujeitos passivo da obrigação tributária que se encontrem nas mesmas condições.

Acontece que o contribuinte, ao adquirir produtos que não se relacionam com sua atividade, acaba por se enquadrar no conceito de consumidor final, portanto, da mesma maneira que qualquer outro consumidor que adquire produtos em outros Estados e se submete à carga tributária cheia, não seria justo que a reclamante, ressalte-se, nas mesmas condições, gozasse de benefício, exclusivamente por possuir inscrição estadual. “Portanto, percebe-se que o fato das aquisições serem destinadas à distribuição gratuita, em nada interfere na incidência do Diferencial de Alíquota, nem muito menos é exceção, prevista na legislação, capaz de afastar a incidência do imposto.”

 

Em se tratando das operações de aquisição de ativo fixo, ao contrário do que afirmou a recorrente, a fiscalização não deixou de observar que, no período autuado, a contribuinte gozava de benefício fiscal.

Com o claro intuito de incentivar a atividade industrial em nosso Estado, a legislação paraibana veio a conceder o benefício do diferimento para o imposto relativo às aquisições de máquinas, aparelhos e equipamentos industriais importados, destinados a integrar o ativo fixo de estabelecimento industrial e relacionados com o processo produtivo.

 

Como se observa da cláusula quarta do Termo de Acordo de Incentivo Fiscal nº 2013.000154, transcrita pela própria recorrente, as aquisições interestaduais de máquinas, aparelhos e equipamentos industriais importados destinados a integrar o ativo fixo do estabelecimento industrial e que estejam relacionados diretamente com o processo industrial, estavam contempladas com o diferimento do pagamento do imposto, por ocasião da nacionalização do produto. Nesses casos, o recolhimento do ICMS referente ao diferencial de alíquota pelo adquirente ocorreria na operação subsequente, na forma do §1º, I, do pacto firmado.

No entanto, como afirmado na decisão de primeira instância, tal incentivo não dizia respeito à aquisição das mercadorias destinadas ao uso e consumo, mas sim a máquinas, aparelhos e equipamentos industriais importados.

 

Relativamente à multa aplicada, deve-se registrar que os fiscais autuaram a contribuinte em cumprimento à determinação contida no artigo 82, II, “e”, da Lei nº 6.379/96, nos seguintes termos:

 

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

(...)

II - de 50% (cinquenta por cento):

 

(...)

 

e) aos que deixarem de recolher o imposto no todo ou em parte, nas demais hipóteses não contidas neste artigo.

 

Ao assim procederem, atuaram em completo respeito ao princípio da legalidade, conduta exigida dos agentes fazendários, sob pena de descumprimento de seus deveres funcionais, não havendo que se falar em erro no seu enquadramento.

 

Para desconsiderar o normativo apontado, far-se-ia necessária a análise de sua constitucionalidade, perpassando pelos princípios constitucionais da proporcionalidade e do não confisco, aspecto que não se encontra no âmbito de competência e da discricionariedade do fiscal, como também deste Tribunal Administrativo, conforme determinações contidas no artigo 55 da Lei nº 10.094/2013 e na Súmula nº 3 desta Casa, publicada no DOE eletrônico da SEFAZ/PB em 19/11/2019, por meio da Portaria nº 311/2019/SEFAZ, assim delineados:

 

Art. 55. Não se inclui na competência dos órgãos julgadores:
I - a declaração de inconstitucionalidade;

SÚMULA 03 ECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. A declaração de inconstitucionalidade de lei não se inclui na competência dos órgãos julgadores administrativos.

 

Não bastassem tais argumentos, o Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento no sentido de que não são confiscatórias as multas que não ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

 

Por todo o exposto,

 

VOTO pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e do voluntário, por regular e tempestivo, e, no mérito, pelo desprovimento de ambos, para manter a decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o auto de infração nº 93300008.09.00002093/2015-39, lavrado em desfavor da COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS - AMBEV, e declarar devido o crédito tributário de R$ 4.033.749,85 (quatro milhões e trinta e três mil, setecentos e quarenta e nove reais e oitenta e cinco centavos), sendo R$ 2.689.166,49 (dois milhões, seiscentos e oitenta e nove mil, cento e sessenta e seis reais e quarenta e nove centavos) de ICMS, por infringência ao artigo 106, II, “c” e §1º c/c os artigos 2º, §1º, IV, 3º, XIV, e 14, X, do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, e R$ 1.344.583,36 (um milhão, trezentos e quarenta e quatro mil, quinhentos e oitenta e três reais e trinta e seis centavos) de multa por infração, com fulcro no artigo 82, II, “e”, da Lei nº 6.379/96.

 

E mantenho o cancelamento do crédito tributário no valor de R$ 73.626,46 (setenta e três mil, seiscentos e vinte e seis reais e quarenta e seis centavos).

 

Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.

VOTO DIVERGENTE

 

Em sessão realizada nesta Corte de Justiça Fiscal no dia 27 de outubro de 2020, foi proferido voto da relatoria do Cons. Rodrigo de Queiroz Nóbrega que declinou sua decisão pela procedência parcial do Auto de Infração de Estabelecimento de n° 93300008.09.00002093/2015-39, lavrado em 23/11/2015, em desfavor da COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS - AMBEV, CCICMS n° 16.132.781-8, já qualificada nos autos, contendo as seguintes denúncias:

 

0243 – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS (MERC. P/O ATIVO FIXO DO ESTAB.) (PERÍODO A PARTIR DE 07.03.02) >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte deixou de recolher ICMS – diferencial de alíquotas concernentes à(s) aquisição(ões) de bens destinados ao ativo fixo do estabelecimento.

Nota Explicativa: TUDO COMPROVADO CONFORME DOCUMENTOS, DEMONSTRATIVOS E ARQUIVOS ELETRÔNICOS DISPONIBILIZADOS EM MÍDIA DIGITAL DO TIPO DVD-R.

0245 – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS (MERC. P/O USO E/OU CONSUMO DO ESTAB.) (PERÍODO A PARTIR DE 07.03.02) >>

Contrariando dispositivos legais, o contribuinte deixou de recolher ICMS – diferencial de alíquotas concernentes à(s) aquisição(ões) de mercadorias destinadas ao uso e/ou consumo do estabelecimento.

Nota Explicativa: TUDO COMPROVADO CONFORME DOCUMENTOS, DEMONSTRATIVOS E ARQUIVOS ELETRÔNICOS DISPONIBILIZADOS EM MÍDIA DIGITAL DO TIPO DVD-R.

Da leitura do voto surgiu a decisão da relatoria, conforme disposta na ementa, abaixo:

 

PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO À DEFESA. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. MERCADORIAS DESTINADAS AO ATIVO FIXO, USO E CONSUMO DO ESTABELECIMENTO. INADIMPLÊNCIA DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. INFRAÇÃO CONFIGURADA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. RECURSOS HIERÁRQUICO E VOLUNTÁRIO DESPROVIDOS.

- Inexistindo razões que justifiquem a decretação de nulidade da exação, em razão da ausência de prejuízo à defesa e da matéria objeto do contencioso fiscal encontrar-se delineada nos autos, medida que se impõe é a rejeição da preliminar suscitada.

- Bens adquiridos que não se enquadram nos conceitos de insumo ou material intermediário, por não integrarem o produto final objeto do processo produtivo, são considerados mercadorias destinadas ao ativo fixo, uso ou consumo do contribuinte.

- A falta de recolhimento do ICMS – Diferencial de Alíquota constitui descumprimento de obrigação principal, tendo em vista a incidência do imposto advindo da diferença entre a alíquota interna e interestadual quando das entradas de mercadorias e/ou bens destinados ao ativo fixo, uso ou consumo do estabelecimento adquirente.

- Inexistência da natureza confiscatória da multa aplicada.

Posto em votação, solicitei vista dos autos para melhor apreciar a matéria relacionada à preliminar arguida pelo contribuinte no que tange ao fato de o julgador monocrático não ter apreciado o pedido de perícia técnica, que, no seu entender, seria indispensável para averiguar se os produtos adquiridos são materiais intermediários que participam do processo produtivo na condição de elementos essenciais ou materiais somente utilizados para uso e consumo.

Pois bem, relativamente a tal fato, a relatoria se pronunciou no sentido de rejeitar a preliminar suscitada pela recorrente, sob o argumento de que:

 

Na verdade, embora não se tenha efetivamente analisado na decisão combatida o pedido formulado pela recorrente, não há que se falar em prejuízo à defesa. O que se vislumbra, na hipótese, é a total desnecessidade de realização de perícia contábil ou de qualquer outra providência que vise à elucidação da matéria ventilada nos autos, conforme preceitua o artigo 61 da Lei nº 10.094/2013, não havendo, portanto, motivos que justifiquem a anulação da decisão singular.

 

Todavia, com a maxima vênia, entendo por discordar do Eminente Relator, haja vista que o caso em tela trata de verdadeira omissão por parte do julgador monocrático ao não apreciar o pedido formulado pela empresa em sua impugnação administrativa, ainda que para rejeitá-lo, é o que dispõe o art. 59, § 1º, da Lei n. 10.094/2013:

 

Art. 59. Apresentada a impugnação, e até a decisão final administrativa, havendo diligências a realizar serão elas determinadas pelo órgão julgador, de ofício, ou a pedido do autor do procedimento ou do sujeito passivo. 

§ 1º A autoridade julgadora que deferir ou negar o pedido de realização de diligência fundamentará sua decisão.

 

Somado a tal fato, podemos considerar, ainda, que houve omissão por parte do julgador singular ao não enfrentar a matéria relativa à primeira acusação, qual seja, 0243 – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS (MERC. P/O ATIVO FIXO DO ESTAB.) (PERÍODO A PARTIR DE 07.03.02).

 

Compulsando os autos, é possível verificar que o contribuinte se insurgiu acerca da acusação argumentando que a fiscalização teria deixado de observar que, no período autuado, a reclamante, ora recorrente, gozava de benefício fiscal referente ao diferimento no recolhimento do diferencial de alíquotas na aquisição de máquinas e equipamentos para integrar o ativo imobilizado, por força do Termo de Acordo de Incentivo Fiscal nº 2013.000154.

 

Acerca do tema o julgador monocrático se pronunciou da seguinte maneira:

 

Quanto ao argumento de que a fiscalização não observou o benefício de incentivo fiscal, do qual a reclamante é beneficiária, temos que não merece prosperar, visto que tal incentivo não diz respeito à aquisição das mercadorias destinadas ao uso e consumo, mas sim a máquinas aparelhos e equipamento industriais, importados.

 

Observa-se, portanto, que não houve enfrentamento da matéria sob a ótica da acusação de código 0243, mas sim, correlacionando os argumentos à infração diversa.

 

À luz das disposições contidas no art. 62 da Lei n. 10.094/2013, qualquer manifestação do contribuinte que tem por escopo se opor ao lançamento, considera-se como defesa e, como tal, deve ser apreciada, senão vejamos:

 

 Art. 62. A defesa compreende qualquer manifestação do sujeito passivo com vistas a, dentro dos princípios legais, mediante processo, impugnar, apresentar recurso ou opor embargos.

 

 Assim, considerando que houve um pedido de diligência formulado, deveria o julgador fiscal apreciar a matéria aventada pela recorrente, repita-se, ainda que para rejeitá-la, bem como ter enfrentado as argumentações do contribuinte na sua totalidade, não incorrendo em omissão, que, uma vez observada, macula o processo administrativo fiscal atraindo para si vício insanável, prejudicando o exercício da ampla defesa e do contraditório do sujeito passivo e, por via de consequência, configurando em cerceamento ao direito de defesa da empresa recorrente.

 

Por oportuno, ressalto que o entendimento ora defendido já foi adotado por esta Corte Administrativa em situação semelhante:

 

ICMS COMUNICAÇÃO. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS – ATIVAÇÃO DE CRÉDITOS DE RECARGA DE SERVIÇO DE TELEFONIA MÓVEL. PRELIMINARES. QUESITOS DE PEDIDO DE DILIGÊNCIA DO CONTRIBUINTE NÃO ENFRENTADOS NA INSTÂNCIA PRELIMINAR. CONFIGURADO CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA.  RECURSOS HIERÁRQUICO DESPROVIDO E VOLUNTÁRIO PROVIDO.

Reputa-se eivada de vício a decisão de primeiro grau que deixou de apreciar pedido formulado pelo sujeito passivo. Acolhida a preliminar que suscita a sua nulidade, tendo em vista que a decisão que assim se apresenta encerra uma forma de cerceamento do direito de defesa, constitucionalmente assegurado ao acusado, devendo, por essa razão, ser declarada nula, com vistas à prolação de nova sentença que atenda aos ditames da lei. Prejudicada a análise das demais preliminares e, inclusive, da questão de mérito.

ACÓRDÃO Nº.418/2019

PROCESSO Nº1723072016-8

TRIBUNAL PLENO

1ª Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS-GEJUP

1ª Recorrida: CLARO S.A.

2ª Recorrente: CLARO S.A.

2ª Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS-GEJUP

Repartição Preparadora:CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR1 DA SEFAZ

Autuantes: CARLOS GUERRA GABÍNIO, MARISE DO Ó CATÃO

Relatora: Cons.ª THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA

 

Desse modo, em divergência ao posicionamento adotado pelo Douto Relator, acolho a preliminar suscitada, visto que a sentença que não apreciou a defesa validamente apresentada contém um vício processual e, por esse fato, deve ser declarada nula de pleno direito, para que seja respeitado o direito de defesa da recorrente, mediante apreciação da íntegra, pelo julgador singular.

 

Tendo em vista o desfecho acima, resta prejudicada a análise das demais preliminares e, principalmente, do mérito da causa.

 

Em face desta constatação processual,

V O T O - pelo recebimento dos recursos hierárquico, por regular, e voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito pelo desprovimento do primeiro, e provimento do segundo, para declarar NULA a sentença exarada na instância prima, que considerou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002093/2015-39, lavrado em 23/11/2015, em desfavor da COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS - AMBEV, CCICMS n° 16.132.781-8, devidamente qualificada nos autos.    

 

Intimações necessárias, na forma regulamentar.

                                                                                                                              Tribunal Pleno. Sessão realizada por meio de videoconferência em 17 de novembro de 2020.

THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA

Conselheira Divergente