ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO N° 1871902014-7
PRIMEIRA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente: COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS - AMBEV
Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTOS DE PROC. FISCAIS - GEJUP.
Repartição Preparadora: CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR1 DA SEFAZ - JOÃO PESSOA.
Autuantes: FERNANDO CARLOS DA SILVA LIMA E NEWTON ARNAUD SOBRINHO.
Relator: CONSº. PETRÔNIO RODRIGUES LIMA.

DECADÊNCIA TRIBUTÁRIA. PARCIALIDADE. FALTA DE RECOLHIMENTO DO FUNCEP – FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA. CONFIRMAÇÃO EM PARTE. ALTERADA A DECISÃO RECORRIDA QUANTO AOS VALORES. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

- Reconhecida a decadência do lançamento relativo aos meses de novembro e dezembro de 2009, por força do disposto no artigo 150, § 4º, do Código Tributário Nacional.
- O recolhimento do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza – FUNCEP – é devido na forma da legislação estadual, incidindo o percentual de 2% sobre determinadas operações, entre elas o serviço de comunicação, cuja base de cálculo é a mesma do ICMS incidente na operação. “In casu”, a exclusão de parte do crédito tributário do ICMS que deu suporte à cobrança do FUNCEP, exigido em processo próprio, elidiu parte da exigência fiscal do presente contencioso tributário.
   - Afastada a aplicação da penalidade referente ao período em    que não havia lei instituidora de cominação legal à época do respectivo fato gerador.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Primeira Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, alterar, de ofício, a sentença monocrática quanto aos valores, e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002499/2014-30, lavrado em 22/12/2014, em desfavor da empresa, COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS - AMBEV, inscrição estadual nº 16.132.781-8, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 4.097,67 (quatro mil, noventa e sete reais e sessenta e sete centavos), a título de FUNCEP, por infringência ao art. 2º, I, “g”, da Lei nº 7.611/04.
      Ao tempo em que cancelo, por indevido, o montante de R$ 10.344,71 (dez mil, trezentos e quarenta e quatro reais e setenta e um centavos), sendo R$ 3.123,52 (três mil, cento e vinte e três reais e cinquenta e dois centavos) de FUNCEP, e R$ 7.221,19  (sete mil, duzentos e vinte e um reais e dezenove centavos) de multa por infração, pelas razões acima evidenciadas.
       P.R.I.
       Primeira Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 21 de outubro de 2020.
                                                            PETRÔNIO RODRIGUES LIMA
                                                                     Conselheiro Relator
                                                            LEONILSON LINS DE LUCENA
                                                                         Presidente
Participaram do presente julgamento os membros da Primeira Câmara de Julgamento, JOSÉ ERIELSON ALMEIDA DO NASCIMENTO (SUPLENTE), THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA, MAÍRA CATÃO CAVALCANTI SIMÕES .

                                                                   SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA        
                                                                         Assessor Jurídico     

Relatório

No Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002499/2014-30, lavrado em 22/12/2014, em desfavor da empresa, COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS - AMBEV, com ciência pessoal, em 23/12/2014, relativamente a fatos geradores ocorridos entre 1º/11/2009 e 30/11/2010, onde consta a seguinte denúncia:

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO FUNCEP – FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte deixou de recolher o FUNCEP – Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza.

NOTA EXPLICATIVA:

TAL IRREGULARIDADE EVIDENCIOU-SE PELO FATO DE O CONTRIBUINTE, NA QUALIDADE DE SUJEITO PASSIVO POR SUBSTITUIÇÃO, DEIXOU DE RECOLHER O FUNCEP DEVIDO SOBRE A BASE DE CÁLCULO DO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, SEJA POR FALTA DE RETENÇÃO OU RETENÇÃO A MENOR, CONFORME DEMONSTRATIVOS E MÍDIA DIGITAL CONTENDO ARQUIVOS DO TIPO EXCEL. ACRESCENTA-SE AO ART. DADO POR INFRINGIDO OS ARTS. 2º, I, E 4º, I AO IV, AMBOS DO DEC. 25.618, DE 17/12/2004.

Os representantes fazendários constituíram o crédito tributário na quantia de R$ 14.442,38 (quatorze mil, quatrocentos e quarenta e dois reais e trinta e oito centavos), sendo R$ 7.221,19 (sete mil, duzentos e vinte e um reais e dezenove centavos) de FUNCEP, por infringência ao art. 2º, I, da Lei nº 7.611/04 e R$ 7.221,19 (sete mil, duzentos e vinte e um reais e dezenove centavos) a título de multa por infração, com fulcro no artigo 8º da Lei nº 7.611/04, acrescentado pela Lei n° 9.414 de 12/07/2011.

Documentos instrutórios, procuração, Notificação nº 00123630/2014, planilhas demonstrativas, mídia DVD, Portarias nºs 068/2009 e 114/2009, memorial descritivo da autuação, acostados às fls. 5-57.

Inconformada com a ação fiscal, a autuada apresentou reclamação, em 21/1/2015, fls. 59-81, com anexos às fls. 82 a 244, pleiteando, em suma, o que segue:

- em preliminar, alega que a fiscalização desconsiderou as operações realizadas para troca de mercadoria imprópria e saídas para doação, e que a autuação teria sido realizada a partir de presunções, acarretando desta forma, iliquidez e incerteza do lançamento fiscal, e que teria ocorrida decadência tributária para os créditos constituídos relativos a períodos anteriores a 23/12/2009;

- no mérito, pugna pela improcedência da exigência fiscal em face do fiscal autuante ter incorrido em equívoco ao adotar critérios quantitativos diversos dos que foram informados nos documentos fiscais autuados;

- que as saídas para doação, tratam-se de operação de saída direto para consumidor final, incidindo, portanto, somente o ICMS próprio e não o ICMS substituição tributária;

- que não houve recolhimento a menor em razão de erro de utilização de pauta fiscal ou MVA para o cálculo do ICMS – ST (e do FUNCEP), uma vez que as diferenças ocorridas, após detectadas dentro do mesmo mês de competência, foram lançadas a título de outros débitos na apuração do ICMS – ST e do FUNCEP sob o título “complemento de pauta PB”;

- ao final, requer a nulidade ou improcedência da autuação.

Com informação de constarem antecedentes fiscais, fl. 245, mas sem caracterização de reincidência, os autos foram conclusos, fl. 246, e remetidos para Gerência Executiva de Julgamentos de Processos Fiscais – GEJUP, onde foram distribuídos ao julgador singular, Leonardo do Egito Pessoa, que se pronunciou em sentença, fls. 248-258, pela parcial procedência do auto infracional, condenando o sujeito passivo ao pagamento do FUNCEP no valor de R$ 4.671,30, e R$ 4.671,30  de multa por infração, proferindo a seguinte ementa:

 

PRELIMINAR DE DECADÊNCIA ACOLHIDA EM SUA TOTALIDADE. PRELIMINAR DE INCERTEZA E ILIQUIDEZ DO CRÉDITO AFASTADA EM SUA INTEGRALIDADE. FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA (FUNCEP). FALTA DE RECOLHIMENTO. DENÚNCIA COMPROVADA EM PARTE.

- Acolho a preliminar de decadência, pois de acordo com nosso entendimento o aplicável ao caso é o art. 150, §4º do CTN. A regra, assim, é que, com a declaração do sujeito passivo, o prazo para a homologação pela Administração Pública do crédito é de cinco anos a contar do fato gerador.

- Afasto a preliminar de ausência de liquidez e certeza do crédito tributário, por entender que o auto de infração lavrado reputa-se plenamente válido.

- Tratando-se de um adicional na alíquota do ICMS, o FUNCEP somente é devido nos casos em que o ICMS também o seja.

 

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE

 

Cientificada da decisão de primeira instância, por via postal, com AR, em 14/3/2018, fl. 261, a autuada, através de advogados constituídos, protocolou recurso voluntário, fls. 265-285, perante este Colegiado, em 10/4/2018 (protocolo à fl. 264), trazendo, em síntese, os seguintes pontos em sua defesa:

- aborda inicialmente sobre a tempestividade do recurso e dos fatos que ensejaram a acusação;

 

- em preliminar, argui a nulidade do auto de infração, por falta de liquidez e certeza do crédito tributário, aludindo erro no procedimento da fiscalização que partiu de presunção da realização de operações sem recolhimento do ICMS-ST, desconsiderando que parte das operações autuadas versam sobre troca de mercadorias impróprias, incorrendo também em equívoco ao adotar critério quantitativo diverso dos constantes nos documentos fiscais, sem levar em conta as unidades de medida ali consignadas;

 

- clama também pela improcedência do lançamento tributário referente às operações de saídas para doação, alegando se tratar de operações com destino ao consumidor final, apenas, incidindo o ICMS próprio e não o ICMS substituição tributária;

 

- diz que a fiscalização não aplicou a Pauta correta, sendo verificado que em função da Portaria nº 047/2010, publicada em 2/6/2010, não houve tempo para parametrizar o sistema, assim as notas fiscais emitidas em 4 e 5 de junho de 2010 foram emitidas com a pauta anterior, e que na apuração do mês de junho de 2010, houve o complemento de pauta no importe de R$ 9.020,37 (doc. 04.1) que supera o valor da divergência apontada pelo Fisco;

 

- do mesmo modo, em razão da Portaria nº 114/2009, foi procedido em relação às Notas Fiscais emitidas em 9 e 10 de dezembro de 2009, havendo um complemento de R$ 17.421,70 (doc. 05), na apuração de dezembro/2019, o que superaria o valor de divergência apontado pelo Fisco;

 

- que a multa aplicada fora desproporcional e confiscatória, clamando pela sua redução à patamar razoável;

 

- ao final, requer a admissibilidade e provimento da peça recursal para reconhecer e declarar a nulidade total do auto de infração, ou, na hipótese de ser superada a preliminar, que seja declarada a total improcedência do auto de infração, ou, subsidiariamente, a redução da multa ao patamar de 20% a 30%, e protesta pela juntada de novos documentos e realização de diligência e perícia;

 

- requer, ainda, que as intimações sejam dirigidas ao advogado Bel. Bruno Novaes Bezerra Cavalcanti, OAB/PE 19.353.

Remetidos os autos a esta Corte Julgadora, estes foram distribuídos a esta relatoria, segundo critério regimentalmente previsto, para apreciação e julgamento.

Este é o relatório.

 

 

 

Trata-se do recurso voluntário, interposto contra decisão de primeira instância que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002499/2014-30, lavrado em 22/12/2014, fls. 3 e 4, contra a empresa COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS - AMBEV, devidamente qualificada nos autos.

Antes da análise do mérito da contenda, determinante se apresenta a verificação dos argumentos da recorrente, em que solicita a nulidade da autuação.

Requer a recorrente a nulidade do lançamento por falta de liquidez e certeza do crédito tributário, por erro no procedimento da fiscalização que partiu de presunção da realização de operações sem recolhimento do ICMS-ST, e consequentemente do FUNCEP, ora em evidência.

Pois bem. Vislumbramos que o procedimento da fiscalização observou as normas constantes na legislação tributária, considerando os valores declarados pelo contribuinte na EFD e os fatores de conversão por ele disponibilizados, sendo os cálculos minunciosamente apresentados em planilhas e em mídia digital anexada aos autos, fl. 28, não havendo que se falar em presunção ou iliquidez do crédito tributário.

Todavia, a presente acusação que versa sobre a Falta de Recolhimento do FUNCEP – Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, no período de novembro de 2009 a novembro de 2010, é decorrente da cobrança do ICMS-ST, lançado de ofício por meio Auto de Infração nº 93300008.09.00002489/2014-03, Processo nº 1871852014-6, conforme Memorial Descritivo da fiscalização, juntado às fls. 55 a 57, pois sua alíquota, que é de 2%, é aplicada sobre a base de cálculo do ICMS, consoante o art. 14 do RICMS/PB, que veremos adiante, de forma que é imperiosa a verificação do julgamento do processo referente ao levantamento do ICMS-ST, que deu origem ao presente contencioso. 

O mencionado Processo nº 1871852014-6 decorreu de duas acusações: (1)“falta de recolhimento do ICMS – Substituição Tributária por saídas internas” e (2) “ICMS – Substituição Tributária retido a menor nas saídas interestaduais”. Tal processo teve seu julgamento definitivo proferido por meio do Acórdão nº 017/2020, em que foi decidido pela nulidade da segunda acusação, por vício formal.

Esta decisão ocorreu pela razão de que a fiscalização cometeu um equívoco ao descrever a segunda acusação como ICMS – Substituição Tributária Retido a Menor (Operações Interestaduais), quando na verdade o levantamento foi efetuado com base nas operações internas do contribuinte, o que acarretou a nulidade da acusação, em virtude de erro na descrição da matéria tributável, nos termos do art. 17, II, da Lei nº 10.094/13.

Portanto, entendo que a nulidade decretada também deve alcançar a cobrança do FUNCEP deste contencioso tendo em vista a dependência deste com o lançamento do ICMS-ST correspondente.

Assim, rejeito a preliminar de nulidade por vício material pelos motivos apontados pela recorrente, mas entendo pela nulidade da cobrança do FUNCEP, decorrente da acusação pelo recolhimento do ICMS-ST retido a menor (Operações interestaduais),  ressalvando a possibilidade de recuperação do crédito tributário através de novo lançamento, juntamente com a cobrança do ICMS-ST correspondente, nos termos do art. 173, II, do CTN, julgado nulo por meio do Acórdão nº 017/2020.

Decadência

                                   

 No tocante à decadência tributária, referente ao período de novembro e dezembro de 2009, cabe esclarecer que o FUNCEP, como espécie tributária atrelado ao ICMS, acima já comentado, e assim como este, tem seu lançamento feito por homologação, tratando-se de tributo em que a legislação comete ao sujeito passivo o dever de antecipar o seu pagamento sem o prévio exame da autoridade administrativa, conforme disciplinado no caput do art. 150 do CTN, abaixo reproduzido:

 

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

 

§ 4º. Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

 

Com efeito, nesta modalidade de lançamento, o sujeito passivo, sem qualquer interferência da autoridade administrativa, apura, informa e paga a parcela correspondente à obrigação tributária, que posteriormente será aferida pelo Fisco. Dessa forma, o lançamento por homologação se materializa quando esta atividade é confirmada, pelo sujeito ativo, de forma expressa (por ato formal), ou tácita (por decurso do prazo legal estipulado no § 4º da norma supracitada).

 

 Logo, havendo a antecipação do pagamento ou a entrega da declaração pelo contribuinte, o Fisco disporá de 5 (cinco) anos, contados da ocorrência do fato gerador, para lançar de ofício qualquer diferença apurada. Passado este prazo, sem qualquer providência por parte da Fazenda Pública, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito tributário, perecendo o direito do Fisco de constituir o crédito tributário pelo lançamento.

 No caso em exame, a denúncia trata de falta de recolhimento do FUNCEP, identificado a partir das notas fiscais eletrônicas e EFD’s declaradas pelo contribuinte, devendo a decadência ser analisada nos termos do art. 150, §4º, do CTN, e em obediência a norma estabelecida no art. 22 da Lei nº 10.094/13, que abaixo reproduzo:

Art. 22. Os prazos de decadência e prescrição obedecerão ao disposto na legislação especifica de cada tributo, respeitadas as regras do Código Tributário Nacional. 

§ 1º A decadência deve ser reconhecida e declarada de ofício. 

§ 2º Aplica-se o prazo decadencial previsto no § 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional aos casos de lançamento por homologação.

§ 3° Na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, em que o contribuinte tenha realizado a entrega de declaração de informações fiscais, à Fazenda Estadual, ou tenha realizado recolhimento a menor do que o declarado, o prazo decadencial será de 5 (cinco) anos, contado exatamente da data da ocorrência do fato gerador.

Logo, tendo o feito fiscal se consolidado em 23/12/2014, com a ciência da autuada do auto de infração, os fatos geradores do período 1º/11/2009 a 23/12/2009, não mais poderiam ser passíveis de lançamento de ofício, de forma que ratifico decadência declarada pela instância prima.

Do pedido de perícia/diligência fiscal

É de bom alvitre esclarecer que não há como atender o pedido de perícia, pois, a legislação tributária deste Estado, no âmbito da justiça administrativa, não prevê a produção de prova pericial. Entendendo-se como que o pedido seja de diligência fiscal, entendo ser esta desnecessária frente aos elementos carreados aos autos, que são suficientes para elucidação da presente contenda e para formação do convencimento deste relator, tratando-se de análise das provas carreadas aos autos, juntamente com a decisão desta Corte que julgou o processo inerente a falta de recolhimento do ICMS, que originou a presente cobrança do FUNCEP, como veremos adiante.

Portanto, indefiro o pedido de diligência pretendida pela recorrente, nos termos do art. 59 da Lei nº 10.094/13[1].

 

 Razões Meritórias

 

Passo, então, a analisar de Falta de Recolhimento do FUNCEP – Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, no período de 24/12/2009 a 30/11/2010, de acordo com a documentação que instruem os autos, e com o Acórdão nº 017/2020, que julgou a acusação de falta de recolhimento do ICMS-ST (saídas internas), que deu origem ao presente contencioso, conforme acima comentado.   

Pois bem. É cediço que o FUNCEP – Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza – teve sua origem na Constituição Federal, no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, em seu art. 82, como forma de prover recursos, para aplicação em ações e programas que viabilizem aos mais necessitados níveis dignos de subsistência e melhorias na qualidade de vida, impondo sua instituição aos Estados, Municípios e Distrito Federal.

O Estado da Paraíba instituiu o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza – FUNCEP/PB, por meio da Lei nº 7.611, de 30/06/2004, na forma prevista no seu artigo 1º, infracitado: 

Art. 1º Fica instituído o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza no Estado da Paraíba – FUNCEP/PB, com o objetivo de viabilizar, a todos os paraibanos, acesso a níveis dignos de subsistência, cujos recursos serão aplicados, exclusivamente, em ações suplementares de nutrição, habitação, educação, saúde, saneamento básico, reforço de renda familiar e outros programas de relevante interesse social, voltados para a melhoria da qualidade de vida, conforme disposto no art. 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT da Constituição Federal.

 

O art. 2º da Lei n° 7.611/04, elenca as fontes de financiamento do FUNCEP, e dentre elas a incidência do percentual de 2 % sobre o valor das operações de alguns produtos, como o de bebidas alcoólicas, objeto da presente demanda, in verbis:

 

Art. 2º Constituem as receitas do FUNCEP/PB:

 I - a parcela do produto da arrecadação correspondente ao adicional de dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ou do imposto que vier a substituí-lo, incidente sobre os produtos e serviços abaixo especificados:

 

 a) bebidas alcoólicas, exceto aguardente de cana-de-açúcar;

 (...)

 

No caso em evidência, a parcela destinada ao FUNCEP tem seu nascedouro, repiso,  do resultado da aplicação do adicional de 2 % na alíquota do ICMS, cuja base de cálculo é o valor da operação, tratando-se do ICMS sobre a circulação de bebidas alcoólicas, consoante se infere do artigo 14 do RICMS/PB, infracitado:

Art. 14. A base de cálculo do imposto é:

I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 3º, o valor da operação;

II - na hipótese do inciso II do art. 3º, o valor da operação, compreendendo mercadoria e serviço;  (...)

Conforme acima mencionado, o presente contencioso teve por origem a exigência do ICMS-ST sobre as saídas de bebidas alcoólicas, cobrado por meio do Processo nº 1871852014-6, sendo, então, imprescindível a verificação da decisão final deste, pois dele depende a cobrança do FUNCEP sobre a base de cálculo do ICMS nos lançamentos tidos por procedentes no citado processo, já que decorre do mesmo fato gerador do imposto estadual.

Pois bem. No processo nº 1871852014-6 constam os mesmos argumentos recursais, apresentados em relação aos fatos geradores do ICMS, que os contidos no recurso voluntário ora em análise, que já foi julgado por esta Corte, por meio do Acórdão nº 017/2020,  que decidiu pela procedência parcial, afastando a parte do crédito tributário, inerente a acusação de ICMS-ST retido a menor (operações interestaduais). Vejamos os termos da ementa acordada na decisão ad quem:

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CONTRIBUINTE SUBSTITUTO. ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (SAÍDAS INTERNAS). ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA RETIDO A MENOR (OPERAÇÕES INTERESTADUAIS). PRELIMINAR.  CONFIGURADA A NULIDADE POR VÍCIO FORMAL QUANTO À SEGUNDA ACUSAÇÃO, QUE SE REFERE A OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DECADÊNCIA PARCIALMENTE CARACTERIZADA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. RECURSOS HIERÁRQUICO E VOLUNTÁRIO DESPROVIDOS.

- Erro na descrição da matéria tributável acarretou a nulidade por vício formal da acusação de ICMS – Substituição Tributária Retido a Menor (Operações Interestaduais). Ressalte-se o direito de o Estado proceder a realização de novo feito fiscal, nos termos do art. 173, II, do CTN.

- Configurada a decadência de parte do crédito tributário.

- Fica atribuída ao industrial a responsabilidade pelo recolhimento do imposto relativo às operações subsequentes com mercadorias constantes do Anexo V do RICMS/PB, na qualidade de sujeito passivo por substituição. O contribuinte não apresentou provas ou argumentos capazes de desconstituir a acusação inserta na inicial.

Portanto, sendo mantida a infração de falta de recolhimento do ICMS-ST (saídas internas), deve ser mantida a exigência do FUNCEP sobre os respectivos fatos geradores, por determinação legal, pois a exigência do imposto estadual foi analisada e decidida em processo próprio, conforme abaixo se evidencia nos trechos da citada decisão, em que trata os argumentos trazidos no recurso voluntário, que passo a demonstrar a seguir.

Em relação às operações de saídas para doação, alegando se tratar de operações com destino ao consumidor final, apenas, incidindo o ICMS próprio e não o ICMS substituição tributária, a supracitada decisão do Colegiado foi no sentido de que, conforme as provas nos autos, o argumento da recorrente não prospera, pelo simples fato de que as saídas para doação foram para contribuintes do imposto, detentores de inscrição estadual.

Ressalto nesta oportunidade, que as operações realizadas pela recorrente, levantadas pela fiscalização, não se enquadram nos casos de inaplicabilidade da substituição tributária previstos no art. 390, §4º, do RICMS/PB.

 Segue abaixo o texto da decisão sobre esta matéria, acima mencionado:

“(...) Cabe registrar que os cálculos efetuados pela fiscalização estão em consonância com os dados constantes das respectivas Notas Fiscais, declaradas na EFD, sendo adotado o fator de conversão fornecido pela própria autuada (fls. 0026-0032), após notificação apresentada pela auditoria (fl. 0015), fazendo sucumbir as alusões da recorrente. 

 

Da mesma forma, as operações consignadas como saídas para doação foram destinadas a contribuintes do imposto e não a consumidor final, sendo devida a incidência do imposto por substituição tributária, em razão do caráter comercial da operação.

 

Com relação às operações consignadas como trocas de mercadorias impróprias não há qualquer referência nos documentos fiscais a operação anterior que tenha sido desfeita em razão da impropriedade das mercadorias.

 

Neste caso, a operação de saída é normalmente tributada pelo ICMS, com o devido destaque do imposto relativo à substituição tributária, cabendo ao contribuinte emitir Nota Fiscal pela entrada das mercadorias inservíveis, para o aproveitamento do crédito da operação desfeita e anulação da respectiva retenção da substituição tributária. (...)”  (g. n.)

 

 

Quanto a análise dos argumentos da recorrente em relação ao FUNCEP decorrente do ICMS-ST retido a menor, esta se faz desnecessária diante da nulidade da autuação por vício formal, acima evidenciada.

Quanto a multa aplicada na inicial, esta somente veio a existir com o advento da Lei nº 9.414/2011, publicada em 12 de julho de 2011, que acrescentou o art. 8º da Lei nº 7.611/2004,  e os fatos geradores ora em questão foram anteriores à vigência dessa norma, não havendo o que se falar em multa por infração pelo não recolhimento do FUNCEP, de forma que excluo as penalidades propostas na inicial, por não haver amparo legal à época dos fatos geradores.

Esta matéria já foi enfrentada em outros julgamentos por esta Corte, a exemplo do Acórdão nº 259/2016, abaixo citado:

FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA – FUNCEP. FALTA DE RECOLHIMENTO. CONFIRMAÇÃO. PENALIDADE. AJUSTES.  AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO SINGULAR. DESPROVIMENTO DOS RECURSOS HIERÁRQUICO E VOLUNTÁRIO.

- É devido o recolhimento do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza – FUNCEP, na forma da legislação estadual, restando afastada, porém, a aplicação da penalidade referente ao período em que não havia lei instituidora de cominação legal à época do respectivo fato gerador.

- Por absoluta falta de competência legal aos órgãos julgadores administrativos é defeso deixar de aplicar uma penalidade prevista em lei ao fundamento da existência de efeitos confiscatórios desta. (g. n.)

 

Diante das considerações supra, deve o crédito tributário ser constituído em conformidade com o quadro sintético abaixo demonstrado, com as devidas correções acima evidenciadas:

 

Obs.:

1-       FUNCEP EXCLUÍDO PELA DECADÊNCIA NOS PERÍODOS DE NOVEMBRO/2009 E DEZEMBRO/2009, E PELA NULIDADE DA INFRAÇÃO POR RECOLHIMENTO A MENOR DO ICMS-ST (SAÍDAS INTERESTADUAIS), POR VÍCIO DE FORMA, QUE ORIGINOU A PRESENTE AUTUAÇÃO, NOS PERÍODOS DE JANEIRO/2010 A NOVEMBRO/2010 (PROCESSO Nº 1871852014-6);

2-       MULTA EXCLUÍDA POR FALTA DE AMPARO LEGAL NA ÉPOCA DOS FATOS GERADORES.

 

 

Por todo o exposto,

                                   

 

VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, alterar, de ofício, a sentença monocrática quanto aos valores, e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002499/2014-30, lavrado em 22/12/2014, em desfavor da empresa, COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS - AMBEV, inscrição estadual nº 16.132.781-8, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 4.097,67 (quatro mil, noventa e sete reais e sessenta e sete centavos), a título de FUNCEP, por infringência ao art. 2º, I, “g”, da Lei nº 7.611/04.

Ao tempo em que cancelo, por indevido, o montante de R$ 10.344,71 (dez mil, trezentos e quarenta e quatro reais e setenta e um centavos), sendo R$ 3.123,52 (três mil, cento e vinte e três reais e cinquenta e dois centavos) de FUNCEP, e R$ 7.221,19  (sete mil, duzentos e vinte e um reais e dezenove centavos) de multa por infração, pelas razões acima evidenciadas.

[1] Art. 59. Apresentada a impugnação, e até a decisão final administrativa, havendo diligências a realizar serão elas determinadas pelo órgão julgador, de ofício, ou a pedido do autor do procedimento ou do sujeito passivo.

§1º A autoridade julgadora que deferir ou negar o pedido de realização de diligência fundamentará sua decisão.

 

Primeira Câmara de Julgamento. Sessão realizada por meio de videoconferência em 21 de outubro de 2020.

PETRONIO RODRIGUES LIMA
Conselheiro Relator