ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 1768232014-1
SEGUNDA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente: CARDOSO DA COSTA & CIA LTDA ME 
Advogado: ACRÍSIO NETÔNIO DE OLIVEIRA SOARES – OAB/PB Nº 16.853
Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS - GEJUP
Preparadora: CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR1 DA SEFAZ – JOÃO PESSOA
Autuante: FRANCISCA REGINA DIAS MADEIRA CAMPOS
Relator: CONS.º SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA

OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – DESCUMPRIMENTO - FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO REGISTRO DE ENTRADAS – DENÚNCIA COMPROVADA EM PARTE – RETROATIVIDADE BENIGNA DA LEI TRIBUTÁRIA - VÍCIO FORMAL DE PARTE DOS LANÇAMENTOS - NULIDADE - AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE – ALTERADA A DECISÃO RECORRIDA – RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

- A ausência de escrituração de notas fiscais no Livro Registro de Entradas, bem como na EFD do contribuinte, configura descumprimento de obrigação de fazer, sujeitando aqueles que incorrerem nestas condutas omissivas à imposição das penalidades previstas na legislação tributária.
- Aplicação retroativa de dispositivo legal que estabeleceu penalidade mais benigna, nos termos do artigo 106, II, “c”, do Código Tributário Nacional.
- Da dicção do art. 17, III, da Lei n° 10.094/13, depreende-se que o enquadramento legal da infração cometida deve guardar perfeita correspondência com o dispositivo legal a que se reporta, o que não ocorreu com relação aos meses de setembro a dezembro de 2013.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

               A C O R D A M os membros da Segunda Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo seu provimento parcial, para alterar, quanto aos valores, a decisão monocrática e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002198/2014-07, lavrado em 24 de novembro de 2014 em desfavor da empresa CARDOSO DA COSTA & CIA LTDA ME, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor total de R$ 1.008,64 (um mil, oito reais e sessenta e quatro centavos) a título de multa por infração, com fulcro nos artigos 85, II, “b” e 81-A, V, “a”, da Lei nº 6.379/96, por haver o contribuinte afrontado o disposto nos artigos 119, VIII e 276, ambos do RICMS/PB. Ao tempo em que cancelo o total de R$ 39.283,81 (trinta e nove mil, duzentos e oitenta e três reais e oitenta e um centavos). Ressalto a possibilidade de refazimento do feito fiscal em razão dos vícios formais indicados.
                            Intimações a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.
                            P.R.I.
                           Segunda Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 28 de setembro de 2020.
                                                                SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA
                                                                               Conselheiro Relator
                                                                  LEONILSON LINS DE LUCENA
                                                                                    Presidente
                          Participaram do presente julgamento os membros da Segunda Câmara de Julgamento, PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON, JULIANA FIGUEIREDO E CARVALHO COSTA E  RODRIGO DE QUEIROZ NÓBREGA.

                                                              FRANCISCO GLAUBERTO BEZERRA JÚNIOR
                                                                                Assessor Jurídico

Relatório

Por meio do Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002198/2014-07 (fls. 3 e 4), lavrado em 24 de novembro de 2014 contra a empresa CARDOSO DA COSTA & CIA LTDA ME, inscrição estadual nº 16.127.474-9, a auditora fiscal responsável pelo cumprimento da Ordem de Serviço Simplificada nº 93300008.12.00005493/2014-75 denunciou o sujeito passivo de haver cometido a seguinte infração, ipsis litteris:

 

0171 - FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO REGISTRO DE ENTRADAS >> O contribuinte está sendo autuado por descumprimento de obrigação acessória por ter deixado de lançar as notas fiscais correspondentes às mercadorias recebidas ou às prestações efetuadas nos livros fiscais próprios.

 

Em decorrência deste fato, a representante fazendária, considerando haver o contribuinte afrontado o disposto nos artigos 119, VIII e 276, ambos do RICMS/PB, lançou um crédito tributário na quantia total de R$ 40.292,45 (quarenta mil, duzentos e noventa e dois reais e quarenta e cinco centavos), a título de multa por infração, com fulcro no artigo 85, II, “b”, da Lei nº 6.379/96.

Embasando a denúncia, a fiscalização apresentou, às fls. 6 a 17, uma planilha na qual estão relacionadas as notas fiscais de entrada não registradas.

Depois de cientificada por via postal em 18 de dezembro de 2014, a autuada, por intermédio de advogados devidamente habilitados para representá-la, apresentou impugnação tempestiva contra os lançamentos dos créditos tributários consignados no Auto de Infração em análise (fls. 24 a 38), protocolada em 19 de janeiro de 2015, por meio da qual afirma, em síntese, que:

a)      Não realizou as operações descritas nas notas fiscais relacionadas pela auditoria como não lançadas nos livros próprios;

b)      Diligenciou no sentido de notificar as empresas emitentes dos documentos fiscais apontados pela fiscalização para comprovarem a realização dos negócios jurídicos neles indicados;

c)      Alguns fornecedores responderam à notificação extrajudicial encaminhada pela autuada, apresentando nota fiscal de devolução, em face da não concretização da entrega das mercadorias;

d)     As notas fiscais não registradas se enquadram em quatro situações: i) acobertaram operações não reconhecidas pela empresa; ii) foram anuladas por meio de notas fiscais de devolução, emitidas pelos próprios fornecedores; iii) encontram-se canceladas iv) foram devidamente declaradas.

 

Diante destas alegações, a defesa requereu:

a)      A nulidade do Auto de Infração em tela;

b)      A produção de todos os meios de prova admitidos em Direito, especialmente a juntadas de novos documentos e a produção de prova pericial.

 

Para fazer prova em seu favor, a então impugnante trouxe aos autos cópias de diversos documentos, os quais foram juntados às fls. 65 a 432.

Com informação de inexistência de antecedentes fiscais (fls. 21 e 434), foram os autos conclusos (fls. 435) e remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, tendo sido distribuídos ao julgador fiscal Francisco Marcondes Sales Diniz, que decidiu pela procedência parcial da exigência fiscal, nos termos da seguinte ementa:

 

ICMS. ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL. OMISSÃO. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NOS LIVROS DE REGISTRO DE ENTRADAS. INGRESSO DE MERCADORIAS NÃO REGISTRADAS NO ESTABELECIMENTO DA ACUSADA. ACUSAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. NÃO OBSERVÂNCIA DO LIMITE PREVISTO NO ART. 88, § 2º, DA LEI 6.379/1996. ANULAÇÃO PARCIAL DAS OPERAÇÕES OBJETO DA AUTUAÇÃO. COMPROVAÇÃO. NÃO APRESENTAÇÃO DE PROVAS DO ILÍCITO. ACUSAÇÃO COMPROVADA POR NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS REGULARMENTE EMITIDAS. NÃO RECONHECIMENTO DAS OPERAÇÕES ELENCADAS NAS NOTAS FISCAIS OBJETO DA AUTUAÇÃO. SIMPLES DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO NÃO COMPROVADA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

- A omissão de declaração de notas fiscais de entrada na EFD, salvo prova em contrário, resulta na presunção de ingressos de mercadorias no estabelecimento do agente infrator sem o devido registro nos livros fiscais próprios, o que enseja a aplicação das respectivas penalidades.

- A discriminação das chaves de acesso de notas fiscais eletrônicas objeto da autuação, salvo prova em contrário, mostra-se suficiente para comprovar, por presunção, que as operações declaradas em tais documentos tenham sido efetivamente realizadas.

- A declaração de não reconhecimento de operações contidas em notas fiscais regularmente emitidas faz com que o ônus probante recaia sobre o contribuinte.

- O ônus de provar recai sobre aquele que aproveita os efeitos daquilo que se afirma, salvo nos casos de presunções legais e daquelas decorrentes das máximas de experiência em matéria tributária.

- A comprovação da anulação de operações declaradas em notas fiscais enseja o afastamento da acusação de falta de lançamento de tais documentos nos livros fiscais próprios dos respectivos destinatários.

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE

 

Cientificada da decisão proferida pela instância prima em 14 de novembro de 2018 e inconformada com os termos da sentença que fixou o crédito tributário em R$ 5.775,76 (cinco mil, setecentos e setenta e cinco reais e setenta e seis centavos), a defesa apresentou, em 7 de dezembro de 2018, recurso voluntário tempestivo ao Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba, por meio do qual assevera que:

a)      As notas fiscais não foram escrituradas em virtude da inexistência de negócio jurídico que ensejasse a emissão das notas fiscais;

b)      A recorrente adotou todas as medidas cabíveis para comprovar que não deu causa à emissão dos documentos fiscais de cuja falta de lançamento está sendo acusada, como se pode extrair das provas acostadas aos autos;

c)      A produção de mais provas além das que foram apresentadas pela defesa é impossível para a recorrente e configura a denominada “prova diabólica”;

d)     A pretensão à obrigação tributária não nasce apenas dos argumentos apresentados, impondo-se a comprovação documental de que o ilícito tributário teria sido efetivamente praticado, como, por exemplo, a prova real da escrituração de quem emitiu a nota fiscal e se, de fato, foi entregue e paga;

e)      O princípio da verdade material não deve ser ignorado pelas instâncias de julgamento administrativo, às quais cabem tomar as providências (diligências) necessárias para alcançar a realidade dos fatos;

f)       Não existiu a aquisição das mercadorias, isto é, sequer houve a entrada de produtos no estabelecimento da recorrente.

 

Com fundamento nas razões acima expostas, a recorrente requer:

a)      Seja reformada a decisão recorrida e declarada a improcedência do Auto de Infração;

b)      A intimação do advogado Acrísio Netônio de Oliveira Soares, com endereço na Av. Engenheiro Clodoaldo Gouveia, nº 87, Centro, João Pessoa – PB, para que participe da sessão de julgamento, procedendo à sustentação oral do presente recurso;

c)      Que todas as intimações sejam direcionadas, exclusivamente, ao advogado Acrísio Netônio de Oliveira Soares.

 

Remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, foram os autos distribuídos a esta relatoria, segundo os critérios regimentais, para apreciação e julgamento.

Considerando o pedido de sustentação oral apresentado pela recorrente às fls. 454 e 461, encaminhamos os autos à Assessoria Jurídica desta casa para emissão de parecer técnico acerca da legalidade do lançamento, nos termos do artigo 20, X, da Portaria GSER nº 248/2019 (Regimento Interno do Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba), o qual fora juntado às fls. 492 a 496.

Eis o relatório.

                      

 

A matéria em apreciação versa sobre a denúncia de falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios da empresa Cardoso da Costa & Cia Ltda nos meses de março de 2012, janeiro, fevereiro, abril, junho, julho, agosto, setembro, outubro, novembro e dezembro de 2013 e maio de 2014 (vide planilha anexada às fls. 6 a 17).

Constatada a ausência de diversos documentos fiscais no Livro Registro de Entradas da recorrente, a auditora fiscal lavrou o Auto de Infração ora em exame, indicando, por infringido, o artigo 119, VIII c/c o artigo 276, ambos do RICMS/PB:

 

Art. 119. São obrigações do contribuinte:

 

(...)

 

VIII - escriturar os livros e emitir documentos fiscais, observadas as disposições constantes dos Capítulos próprios deste Regulamento;

 

(...)

 

Art. 276. O Registro de Entradas, modelos 1 ou 1-A, Anexos 24 e 25, destina-se à escrituração do movimento de entradas de mercadorias, a qualquer título, no estabelecimento e de utilização de serviços de transporte e de comunicação.

 

Como medida punitiva para o descumprimento da obrigação acessória de que tratam os artigos acima reproduzidos, foi aplicada a penalidade insculpida no artigo 85, VII, “b”, da Lei nº 6.379/96.

 

Art. 85. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso I, do art. 80, serão as seguintes:

 

(...)

 

II – de 03 (três) UFR-PB:

 

(...)

 

b) aos que, sujeitos à escrita fiscal, não lançarem as notas fiscais correspondentes às mercadorias recebidas ou às prestações efetuadas nos livros fiscais próprios, por documento;

 

Antes de passarmos ao exame probatório, faz-se mister discorrermos acerca de alguns pontos destacados no recurso voluntário interposto pela autuada.

Quanto à alegação acerca da impossibilidade de produção de prova negativa, comungo integralmente com o entendimento esposado pela Assessoria Jurídica deste Conselho que, ao se manifestar sobre a matéria, destacou, com propriedade, que nem toda prova de fato negativo é uma prova diabólica. Noutras palavras, foi exatamente por haver comprovado a anulação de várias operações descritas em diversas notas fiscais (o que se efetivou mediante a apresentação de documentos fiscais de entrada emitidos pelos fornecedores da autuada), que o diligente julgador singular expurgou, do montante exigido, os créditos tributários a elas relativos.

Neste norte, resta demonstrado que, diferentemente do que entende a defesa, não se está exigindo a apresentação de prova impossível. Caso contrário, não haveria o contribuinte logrado êxito em comprovar a inocorrência de aquisição dos produtos relacionados nas notas fiscais indicadas na planilha que adiante exibiremos.

Observa-se que a matéria objeto do recurso voluntário interposto pela defesa resume-se, em síntese, ao seu inconformismo quanto à manutenção dos créditos relativos às notas fiscais não excluídas pelo julgador singular.

Em síntese, o sujeito passivo destaca que, no rol de documentos juntados pela auditoria, evidenciam-se notas fiscais que: a) acobertaram operações não reconhecidas pela empresa; b) cujas operações foram anuladas por meio de notas fiscais de devolução, emitidas pelos próprios fornecedores; c) estão canceladas; e d) foram devidamente declaradas pelo contribuinte.

Ao se referir às notas fiscais de que trata o item “a”, a recorrente é enfática ao afirmar que a emissão de alguns documentos fora realizada à sua revelia e que os negócios jurídicos a elas relativos não se efetivaram.

Já adentrando no campo probatório, atentemos para o fato de que, em relação à listagem de documentos juntados às fls. 6 a 17, todas as notas fiscais são eletrônicas.

Assim, para desconstituí-las como provas no caso destes autos, far-se-ia necessária a comprovação inequívoca de que as operações nelas descritas não se efetivaram, seja por haverem sido canceladas pelo emitente, seja porque as operações nelas indicadas foram anuladas. Isto porque estas notas fiscais são documentos eletrônicos, os quais tiveram suas emissões autorizadas pelos Fiscos dos Estados de domicílio das empresas emitentes, sendo, portanto, documentos autênticos e dotados de validade jurídica, indicando que as operações a que se referem se realizaram de fato.

Os precedentes desta Corte neste sentido são vastos. Para demonstrar a perenidade deste entendimento, trago a decisão proferida no Acórdão nº 187/2009, da lavra da Conselheira Patrícia Márcia de Arruda Barbosa, cuja ementa reproduzimos a seguir:

 

RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO. OMISSÕES DE SAÍDAS. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTA FISCAL DE AQUISIÇÃO. PERCENTUAL DE MULTA EM CONCORDÂNCIA COM A LEGISLAÇÃO PERTINENTE A MATÉRIA. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE.

 

A existência de notas fiscais emitidas, em nome de determinado adquirente, imputa o dever do contribuinte de registrar a operação em seus assentamentos mercantis fazendo eclodir a presunção de uso de receita de origem não comprovada, oriunda de vendas de mercadorias pretéritas sem emissão documental. Embora a indiciada negue a autoria argumentando ter apresentado queixa policial, seguida de ação judicial, não pode a Fazenda Estadual acatar tal argumento como prova de eximente tributário face ainda da inexistência de sentença judicial. O percentual de multa aplicado deve ser concernente ao fato infringível imputado.

 

Portanto, a existência de notas fiscais eletrônicas autorizadas obriga o contribuinte a registrá-las em seus livros próprios, salvo nos casos em que as mercadorias, comprovadamente, não foram a ele destinadas.

Neste diapasão, conclui-se que apenas a negativa de aquisição não é suficiente para afastar a denúncia. Para certificar a regularidade de suas operações, competia à defesa demonstrar que efetuou a escrituração das notas fiscais relacionadas pela auditoria no Livro Registro de Entradas ou que não as registrou pelo fato de as mercadorias nelas consignadas não terem sido a ela destinadas.

O descumprimento da obrigação acessória emerge quando identificadas notas fiscais de aquisição não escrituradas pelo contribuinte, não sendo condição essencial para fundamentar a denúncia a prova do efetivo ingresso no estabelecimento da empresa das mercadorias por elas acobertadas ou a comprovação da entrega ou do pagamento, vez que as notas fiscais, como já demonstrado anteriormente, são elementos suficientes para validar a acusação.

Quanto aos demais argumentos trazidos à baila pela recorrente, tornou-se imperiosa a análise minuciosa de todas as provas juntadas pela defesa. O resultado pode ser observado na tabela a seguir, na qual relacionamos todos os documentos fiscais relativos à acusação, as justificativas da autuada para afastar o crédito tributário e os motivos para a exclusão (ou não) das referidas notas fiscais para efeito do cálculo da multa em razão da conduta omissiva do contribuinte.

 

 

Da tabela acima, infere-se que as exclusões foram decorrentes da comprovação irrefutável de que várias operações foram anuladas com a emissão de documentos fiscais de entrada emitidos pelos próprios fornecedores[2].

Restou também necessário o afastamento da nota fiscal nº 4859, uma vez que, em consulta ao Sistema ATF da SEFAZ/PB, identificamos que ela se encontra com status de cancelada.

Observa-se da planilha a exclusão de vários documentos fiscais em razão de vícios de natureza formal.

Inicialmente, identificamos que houve um equívoco no preenchimento de dois períodos dos fatos geradores, a saber: os meses de março e maio de 2013.

Atentemos para o fato de que a planilha fiscal contempla apenas o exercício de 2013, sendo este período, inclusive, o indicado na Ordem de Serviço Simplificada nº 93300008.12.00005493/2014-75 juntada às fls. 18.

Ocorre que, ao efetuar os lançamentos, a auditora o fez relacionando os períodos indicados como sendo os meses de março de 2012 e maio de 2014, respectivamente.

Neste sentido, peço vênia para discordar do ilustre julgador singular no sentido de que o Fisco tem cinco anos a contar da data da decisão definitiva, na esfera administrativa, para efetuar novo lançamento relativo àqueles períodos, nos termos do artigo 18 da Lei nº 10.094/13[3], pois não se trata de falta de provas, mas sim de erro de natureza meramente formal.

Outra nulidade também se evidencia: erro quanto à indicação da norma legal infringida.

Preliminarmente, cumpre-nos registrar que, no período consignado no Auto de Infração, o contribuinte estava obrigado a apresentar a Escrituração Fiscal Digital – EFD, por força do disposto no art. 3º, § 1º, V, do Decreto nº 30.478, de 28 de julho de 2009:

 

Art. 3º A EFD será obrigatória para os contribuintes do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS (Protocolos ICMS 77/08 e 03/11).

 

§ 1º A obrigatoriedade de que trata o “caput” dar-se-á:

 

(...)

 

V – a partir de 1º de janeiro de 2013, para os demais contribuintes que possuam Regime Normal de Apuração Mensal do ICMS e que não tenham sido enquadrados na obrigatoriedade pelos critérios anteriormente estabelecidos, podendo ser postergada através de Portaria do Secretário de Estado da Receita;

 

Em que pese a denúncia se referir à falta de registro de notas fiscais de aquisição, havemos de atentar para a necessidade de separarmos os lançamentos em períodos bem determinados. Isto porque o próprio Código Tributário Nacional – CTN, em seu artigo 105, ao tratar acerca da aplicação da legislação tributária, estabeleceu, como regra geral, que a lei deve reger os fatos a ela posteriores, ressalvadas as hipóteses da retroatividade benigna de que trata o artigo 106 do CTN[4].

O destaque se faz necessário em virtude de que o legislador, com a entrada em vigência da Escrituração Fiscal Digital – EFD, optou por incluir penalidade própria para aqueles que deixarem de informar documento fiscal relativo a operações de circulação de mercadorias ou prestação de serviço.

Muito embora, nas duas situações (falta de lançamento de notas fiscais no Livro Registro de Entradas e falta de escrituração de documentos fiscais de entrada na EFD), o fato infringente seja a falta de lançamento de notas fiscais de aquisição, a partir da entrada em vigência da penalidade específica relacionada à Escrituração Fiscal Digital, não há que se falar em dúvida acerca da natureza da penalidade aplicável.

Com efeito, para os períodos anteriores à 1º de setembro de 2013, a omissão de lançamento de notas fiscais na EFD - não obstante o Decreto nº 30.478/09 haver sido publicado no Diário Oficial do Estado em 29 de julho de 2009 - somente poderia ser punida com a penalidade insculpida no artigo 85, II, “b”, da Lei nº 6.379/96.

A partir da inclusão do artigo 88, VII, “a” à Lei nº 6.379/96[5] se tornou possível alcançar os contribuintes que, obrigados à EFD, deixarem de registrar notas fiscais nos seus blocos de registros específicos.

Não há dúvidas, portanto, de que a falta de registro de notas fiscais na EFD deve ser punida com a penalidade a ela relativa.

Isto posto, concluímos que, quanto aos dispositivos infringidos, a autuação deveria contemplar dois períodos distintos.

Portanto, para contribuintes que apresentaram a EFD, a multa de 03 (três) UFR-PB deve ser proposta quanto à falta de lançamento de notas fiscais de aquisição em seus registros para fatos geradores ocorridos até 31 de agosto de 2013.

É cediço que a norma especial afasta a incidência da norma geral. Portanto, pela descrição elaborada pela autuante no Auto de Infração em tela e considerando a mudança ocorrida na legislação do ICMS a partir de 1º de setembro de 2013, evidencia-se que o descumprimento da referida obrigação acessória deve alicerçar-se nos artigos 4º e 8º, do Decreto n° 30.478, de 28 de julho de 2009, cuja penalidade fora delineada nos termos do art. 88, VII, alínea “a”, da Lei n° 6.379/96.

Sendo assim, com relação aos meses de setembro a dezembro de 2013, a auditoria, ao constatar a falta de registro de diversas notas fiscais de aquisição nos arquivos EFD do contribuinte, deveria ter indicado, como infringidos, os artigos 4º e 8º do Decreto nº 30.478/09, in verbis:

 

Art. 4º O arquivo digital da EFD será gerado pelo contribuinte de acordo com as especificações do leiaute definido em Ato COTEPE e conterá a totalidade das informações econômico-fiscais e contábeis correspondentes ao período compreendido entre o primeiro e o último dia do mês.

 

§ 1º Para efeito do disposto no “caput”, considera-se totalidade das informações:

I - as relativas às entradas e saídas de mercadorias bem como aos serviços prestados e tomados, incluindo a descrição dos itens de mercadorias, produtos e serviços;

 

II - as relativas a quantidade, descrição e valores de mercadorias, matérias-primas, produtos intermediários, materiais de embalagem, produtos manufaturados e produtos em fabricação, em posse ou pertencentes ao estabelecimento do contribuinte declarante, ou fora do estabelecimento e em poder de terceiros;

 

III - qualquer informação que repercuta no inventário físico e contábil, na apuração, no pagamento ou na cobrança do ICMS ou outras de interesse da administração tributária.

 

§ 2º Qualquer situação de exceção na tributação do ICMS, tais como isenção, imunidade, não-incidência, diferimento ou suspensão do recolhimento, também deverá ser informada no arquivo digital, indicando-se o respectivo dispositivo legal.

 

§ 3º As informações deverão ser prestadas sob o enfoque do declarante.

 

(...)

 

Art. 8º O leiaute do arquivo digital da EFD, definido em Ato COTEPE, será estruturado por dados organizados em blocos e detalhados por registros, de forma a identificar perfeitamente a totalidade das informações a que se refere o § 1º do art. 4º deste Decreto.

 

Parágrafo único. Os registros a que se refere o “caput” constituem-se da gravação, em meio digital, das informações contidas nos documentos emitidos ou recebidos, a qualquer título em meio físico ou digital, além de classificações e ajustes efetuados pelo próprio contribuinte e de outras informações de interesse fiscal.

 

No caso vertente, observa-se, portanto, que os lançamentos tributários relacionados aos meses de setembro a dezembro de 2013 estão em desacordo com a legislação tributária que rege a matéria.

As disposições contidas nos artigos 16 e 17 de Lei nº 10.094/13 impõem, de forma clara, que os Autos de Infração lavrados com vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores.

 

Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.

 

Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:

 

I – à identificação do sujeito passivo;

 

II – à descrição dos fatos;

 

III – à norma legal infringida;

 

IV – ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito;

 

V – ao local, à data e à hora da lavratura;

 

VI – à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento. (g. n.)

 

Ressalte-se que, apesar do defeito da forma que comprometeu o feito fiscal, a sentença de nulidade não decide em definitivo em favor do acusado. O que dela resulta é a absolvição do autuado da imputação que lhe é dirigida no libelo acusatório.

A consequência desse fato é a abertura de nova oportunidade para que a Fiscalização proceda à lavratura de outra peça acusatória que atenda às disposições regulamentares, nos termos do artigo 18 da Lei nº 10.094/13[6].

Deste modo, necessário se faz expurgar, do lançamento original, todos os créditos referentes aos meses de setembro a dezembro de 2013, porquanto a inadequada descrição do dispositivo legal infringido configurou vício de forma, consoante dicção do art. 17, inciso III, da Lei n° 10.094/13.

Conforme já destacado anteriormente, ao constatar a ausência de lançamento de notas fiscais nos livros próprios, a auditora fiscal propôs a aplicação da multa prevista no artigo 85, II, “b”, da Lei nº 6.379/96, ou seja, de 3 (três) UFR-PB para cada documento fiscal não escriturado.

Ocorre que, visando alcançar as situações específicas de descumprimento de obrigações acessórias relativa à Escrituração Fiscal Digital, o legislador incluiu, na Lei nº 6.379/96, o artigo 88, VII, “a”, que, para os casos de falta de lançamento de notas fiscais, previa a penalidade de 5 (cinco) UFR-PB por documento não registrado, cujos efeitos abarcaram o período de 1º de setembro de 2013 a 30 de dezembro de 2013, quando fora revogado pelo inciso III do artigo 12 da Medida Provisória nº 215/13, de 30/12/13 (aprovada pela Lei nº 10.312/14, de 16/05/12, republicada em 21/05/14).

A mesma Medida Provisória que revogou o dispositivo citado, por meio do inciso I do seu artigo 9º, deu nova redação ao artigo 81-A da Lei nº 6.379/96[7], in verbis:

Art. 81-A. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso IV do art. 80 serão as seguintes:

 

(...)

 

V - 5% (cinco por cento), aos que deixarem de informar ou informarem com divergência, na forma e prazo regulamentares, em registros do bloco específico de escrituração:

 

a) documento fiscal relativo à operação de circulação de mercadorias ou de prestação de serviço, por documento não informado ou divergência de valores encontrada;

 

Comparando a redação do artigo 81-A, V, “a”, da Lei nº 6.379/96 com a do artigo 88, VII, “a”, do mesmo dispositivo legal, conclui-se, de forma insofismável, que os dois normativos descrevem a mesma conduta: deixarem de informar ou informarem com divergência, na forma e prazo regulamentares, em registros do bloco específico de escrituração, documento fiscal relativo à operação de circulação de mercadorias ou de prestação de serviço.

Os artigos divergem, tão somente, quanto à forma de cálculo da penalidade a ser aplicada àqueles que realizarem a conduta infracional. No caso do artigo 81-A, V, “a”, da Lei nº 6.379/96, o montante deverá corresponder a 5% (cinco por cento) dos valores das operações, adotando-se o critério referido do artigo 80, IV, da Lei nº 6.379/96[8]. Por outro lado, o artigo 88, VII, “a”, da Lei nº 6.379/96, previa a aplicação de 5 (cinco) UFR-PB para cada documento não informado na EFD:

 

Art. 88. Será adotado, também, o critério referido no inciso I do art. 80, com aplicação de multa, na forma a seguir:

 

(...)

 

VII - de 5 (cinco) UFR-PB, aos que deixarem de informar ou informarem com divergência, na forma e prazo regulamentares, em registros do bloco específico de escrituração:

 

a) documentos fiscais da EFD, documento fiscal relativo à operação de circulação de mercadorias ou de prestação de serviço, por documento não informado ou divergência encontrada;

 

Ocorre que a Medida Provisória nº 263, de 28 de julho de 2017, deu nova redação à alínea “a” do inciso I do art. 81-A da Lei nº 6.379/96, trazendo limitadores (inferior e superior) para a penalidade. Senão vejamos:

 

 

Art. 81-A. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso IV do art. 80 serão as seguintes:

 

(...)

 

V - 5% (cinco por cento), aos que deixarem de informar ou informarem com divergência, na forma e prazo regulamentares, em registros do bloco específico de escrituração:

 

a) documento fiscal relativo à operação de circulação de mercadorias ou de prestação de serviço, por documento não informado ou divergência de valores encontrada, não podendo a multa ser inferior a 10 (dez) UFR-PB e nem superior a 400 (quatrocentas) UFR-PB;

 

Diante deste histórico legislativo e considerando o que estabelece o artigo 106, II, “c”, do Código Tributário Nacional, esta Corte, em recente mudança de entendimento, decidiu pela possibilidade de aplicação retroativa da penalidade prevista no artigo 81-A, V, “a”, da Lei nº 6.379/96, como medida punitiva para os contribuintes que, obrigados à Escrituração Fiscal Digital, tenham deixado de lançar notas fiscais de aquisição, nos casos em que o montante devido represente valor inferior àquele previsto no artigo 85, II, “b”, do mesmo diploma legal.

Em parecer proferido pela Assessoria Jurídica desta Casa, na pessoa da Dr.ª Sancha Maria F. C. R. Alencar, a ilustre Procuradora, nos autos do Processo nº 1399982014-4, opinou pela possibilidade da retroatividade do artigo 81-A, V, da Lei nº 6.379/96, caso esta seja mais benéfica para o contribuinte, desde que o fato infringente seja o mesmo.

Com efeito, em se tratando de falta de lançamento de notas fiscais na EFD, não há como deixarmos de reconhecer a necessidade de ajustarmos a penalidade, de forma a contemplar as alterações promovidas na Lei nº 6.379/96.

Neste norte, refizemos os cálculos do crédito tributário considerando as notas fiscais remanescentes após a análise probatório, aplicando o percentual de 5% (cinco por cento) sobre o valor de cada nota fiscal (conforme preceitua a redação original do artigo 81-A, V, “a”, da Lei nº 6.379/96) e comparamos os valores obtidos com o montante correspondente a 3 (três) UFR-PB (nos termos do artigo 85, II, “b”, do mesmo diploma legal). O resultado desta análise apontou para a imposição de aplicação retroativa do artigo 81-A, V, “a”, da Lei nº 6.379/96 para diversos documentos fiscais, uma vez que os créditos tributários a eles relativos evidenciaram valores aquém dos originalmente obtidos pela fiscalização, conforme demonstrado na planilha a seguir:

 

 

Por fim, quanto ao pedido para intimação do representante da recorrente para fins de realização de sustentação oral, destacamos que inexiste previsão legal para tal procedimento. O contribuinte deve, para tanto, observar a publicação das pautas de julgamento no Diário Oficial desta Secretaria.

Vejamos o que disciplina o artigo 92, § 6º, do Regimento Interno do Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba:

 

Art. 92. A sustentação oral do recurso, na hipótese dos incisos I e VII do art. 75 deste Regimento, poderá ser realizada pelos representantes legais ou por intermédio de advogado, com instrumento de mandato regularmente outorgado, devendo ser solicitada juntamente com a peça recursal. 

 

(...)

 

§ 6º Quando houver pedido de sustentação oral, a ata consignará a circunstância, indicando o nome do defensor, legível nos autos, devendo a parte que protestou pela sustentação oral comparecer à sessão de julgamento, independentemente de intimação. (g. n.)

 

 

Feitos os ajustes necessários, o crédito tributário apresentou a seguinte configuração:

 

 

Com estes fundamentos,

 

VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo seu provimento parcial, para alterar, quanto aos valores, a decisão monocrática e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002198/2014-07, lavrado em 24 de novembro de 2014 em desfavor da empresa CARDOSO DA COSTA & CIA LTDA ME, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor total de R$ 1.008,64 (um mil, oito reais e sessenta e quatro centavos) a título de multa por infração, com fulcro nos artigos 85, II, “b” e 81-A, V, “a”, da Lei nº 6.379/96, por haver o contribuinte afrontado o disposto nos artigos 119, VIII e 276, ambos do RICMS/PB.

Ao tempo em que cancelo o total de R$ 39.283,81 (trinta e nove mil, duzentos e oitenta e três reais e oitenta e um centavos).

Ressalto a possibilidade de refazimento do feito fiscal em razão dos vícios formais indicados.

Intimações a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.

[1] (*) Vício formal por erro no preenchimento do período dos fatos geradores.

 

(**) Vício formal por erro na indicação da norma legal infringida.



[2] Na planilha, há indicação da nota fiscal e da sua correspondente nota fiscal de devolução, as quais foram devidamente certificadas com a apresentação de cópias dos referidos DANFEs. No caso das operações relativas aos meses em que foram evidenciadas nulidades, não fizemos esta análise, haja vista a exclusão total dos créditos tributários associados àqueles períodos.

 



[3] Art. 18. Declarada a nulidade do lançamento por vício formal, dispõe a Fazenda Estadual do prazo de 5 (cinco) anos para efetuar novo lançamento, contado da data em que a decisão declaratória da nulidade se tornar definitiva na esfera administrativa.



[4]Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;

II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:

a) quando deixe de defini-lo como infração;

b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo;

c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.

 



[5] O referido dispositivo encontra-se revogado, porém a conduta não deixou de ser considerada infração à legislação e a penalidade a ela relativa encontra-se, atualmente, disciplinada no artigo 81-A, V, “a”, da Lei nº 6.379/96.



[6] Art. 18. Declarada a nulidade do lançamento por vício formal, dispõe a Fazenda Estadual do prazo de 5 (cinco) anos para efetuar novo lançamento, contado da data em que a decisão declaratória da nulidade se tornar definitiva na esfera administrativa.

 



[7] Com efeitos a partir de 1º de setembro de 2013.

 



[8]Art. 80. As multas serão calculadas tomando-se como base:

 

(...)

 

IV - os valores das operações e das prestações ou do faturamento.

 

Segunda Câmara de Julgamento, sessão realizada por meio de videoconferência em 28 de setembro de 2020.

Sidney Watson Fagundes da Silva
Conselheiro Relator