ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 1519502016-7
SEGUNDA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente: BR COLCHÕES LTDA
Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS - GEJUP
Preparadora: CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR1 DA SEFAZ – JOÃO PESSOA
Autuante: ROBSON RUI MARREIROS BARBOSA
Relator: CONS.º PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON

DECADÊNCIA – RECONHECIMENTO DE OFÍCIO - FALTA DE RECOLHIMENTO – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – SIMPLES NACIONAL FRONTEIRA – AUTO DE INFRAÇÃO NULO – REFORMADA A DECISÃO RECORRIDA - RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.

- A ausência de provocação por parte da defesa quanto à decadência de crédito tributário lançado não exime os órgãos julgadores de analisar a questão, devendo, quando configurada, ser reconhecida e declarada de ofício, nos termos do que estabelece o artigo 22, §1º, da Lei nº 10.094/13.
- Lançamentos cujos elementos são insuficientes para determinar a matéria objeto da exigência tributária enseja reconhecimento de vício quanto à forma, tendo como consequência a abertura de nova oportunidade para que a fiscalização proceda à lavratura de outra peça acusatória, que atenda aos reclamos regulamentares.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Segunda Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo seu provimento, para reformar a decisão singular e julgar nulo, por vício formal, o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001797/2016-75, lavrado em 30 de setembro de 2016 contra a empresa BR COLCHÕES LTDA, inscrição estadual nº 16.153.934-3, eximindo-a de quaisquer ônus decorrentes do presente processo.               Em tempo, reitero a possibilidade de realização de um novo procedimento acusatório, em função dos vícios formais indicados, devendo ser obedecido o prazo disciplinado no art. 173, II do Código Tributário Nacional.               Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar, com observação do comando do art. 11, § 9º da Lei nº 10.094/2013, uma vez que o contribuinte está com situação cadastral suspensa desde 24/10/2017 .
            P.R.I.
            Segunda Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 23 de setembro de 2020.

                                                        PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON
                                                                       Conselheiro Relator
                                                           LEONILSON LINS DE LUCENA
                                                                              Presidente
                          Participaram do presente julgamento os membros da Segunda Câmara de Julgamento, SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA, JULIANA FIGUEIREDO E CARVALHO COSTA E  RODRIGO DE QUEIROZ NÓBREGA.

                                                 FRANCISCO GLAUBERTO BEZERRA JÚNIOR
                                                                         Assessor Jurídico

Relatório

No Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001797/2016-75, lavrado em 30 de setembro de 2016 contra a empresa BR COLCHÕES LTDA, inscrição estadual nº 16.153.934-3, relativamente a fatos geradores ocorridos entre 01/03/2011 e 31/12/2014, constam as seguintes denúncias, ipsis litteris:

 

0329 – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA >> Falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária.

 

0036 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO) >> Falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária, tendo em vista o contribuinte substituído ter adquirido mercadorias sujeitas ao regime de Substituição Tributária sem a devida retenção do imposto devido.

 

0383 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – SIMPLES NACIONAL FRONTEIRA >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte optante do Simples Nacional não recolheu dentro do prazo legal o ICMS – Simples Nacional Fronteira (1124)

 

Foram dados como infringidos os artigos 399, caput e VI c/fulcro no art. 391, §§ 5º e 7º, II; 106, caput e I, “g”, todos do RICMS/PB e art. 13, § 1º, XIII, “g” e “h”, da LC nº 123/2006, com proposição das penalidades previstas no artigo 82, II, “e” e 82, V, “c” e “g”, da Lei nº 6.379/96, sendo apurado um crédito tributário no valor de R$ 82.679,84 (oitenta e dois mil, seiscentos e setenta e nove reais e oitenta e quatro centavos), composto de R$ 47.516,13 (quarenta e sete mil, quinhentos e dezesseis reais e treze centavos) de ICMS e R$ 35.163,71 (trinta e cinco mil, cento e sessenta e três reais e setenta e um centavos) de multas por infração.

Documentos instrutórios às fls. 7 a 12.

Depois de pessoalmente cientificada da ação fiscal em 21 de outubro de 2016, a autuada, por intermédio de sua procuradora legal, protocolou, em 18 de novembro de 2016, impugnação tempestiva contra os lançamentos dos créditos tributários consignados no Auto de Infração em análise (fls. 14 a 25), suscitando, em síntese:

a)      Preliminarmente, que deve ser reconhecida a nulidade do lançamento falta de recolhimento do ICMS – Substituição Tributária, pela falta de indicação do inciso do art. 399 referente à acusação;

b)      Que por ser optante do regime simplificado de tributação não podem ser aplicadas as regras impostas a uma empresa em regime normal de apuração;

c)      Que não deve prosperar a acusação falta de recolhimento do ICMS – Substituição Tributária (contribuinte substituído) uma vez que ao ser eleito terceira pessoa como sujeito passivo, fica excluída a responsabilidade do contribuinte ou a responsabilidade é atribuída em caráter supletivo, no caso do responsável deixar de pagar o tributo;

Com informação de antecedentes fiscais (fls. 55), foram os autos conclusos (fls. 56) e remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais – GEJUP, onde foram distribuídos ao julgador fiscal Heitor Collett, que decidiu pela parcial procedência da exigência fiscal nos termos da seguinte ementa:

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – DENÚNCIA NULA PELA IMPRECISÃO DO ENQUADRAMENTO LEGAL DA INFRAÇÃO. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO) – RESPONSABILIDADE CONFIGURADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – SIMPLES NACIONAL FRONTEIRA – EXCEÇÃO À REGRA ESPECÍFICA - CARACTERIZAÇÃO DEFINITIVA.

- O enquadramento genérico, sem especificar, por completo, a norma legal infringida, leva à nulidade da acusação imposta.

- Recai sobre o contribuinte substituído tributariamente a responsabilidade pelo pagamento do ICMS Substituição Tributária não retido na origem pelo substituto tributário respectivo. Ausência de provas elidentes da acusação. Confirmação do ilícito.

- Reputa-se legítima a cobrança do ICMS Simples Nacional Fronteira não oportunamente recolhido pelo sujeito passivo. Mantida a exação fiscal em decorrência de falta de provas capazes de elidir o resultado da ação fiscal.

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE

Cientificada da decisão proferida pela instância prima em 11 de julho de 2019 (fls. 71), a autuada apresentou recurso voluntário tempestivo em 12 de agosto de 2019, por meio do qual afirma que:

a)      Que houve cerceamento do direito de defesa, pois o demonstrativo elaborado pelo Sr. Fiscal deveria especificar como se deu a suposta falta de recolhimento de imposto por substituição tributária e delineado, em nota explicativa, bem como no enquadramento legal, como se chegou a devida apuração da base de cálculo, reduzindo em termo o número de série das notas fiscais que supostamente lastrearam as operações;

b)      Que a decisão administrativa não cuidou de analisar, especificamente, a conduta da empresa recorrente;

c)      Que não é possível, quer ao impugnante, quer ao Conselho de Recursos, saber, com certeza, como o Fisco chegou à base de cálculo para cobrança do imposto e aos valores, objeto da autuação;

d)     Que não foram anexadas aos autos as notas fiscais, memória de cálculo que ensejou o valor exigido, gerando insegurança ao lançamento;

e)      Que a recorrente não é sujeito passivo do ICMS Substituição Tributária por ser optante do Simples Nacional;

f)       Que não está obrigado ao recolhimento do Difal ao Estado em que situado o contribuinte que adquira, para industrialização ou posterior revenda, mercadorias de fornecedor localizado em outro estado, por não poder ser caracterizado, nessa hipótese, consumo final de bens;

g)      Que a instituição do recolhimento do diferencial de alíquotas do imposto por contribuintes que não se enquadram na condição de consumidores finais das mercadorias adquiridas viola frontalmente as regras constitucionais que regulam a matéria;

h)      Que a regra prevista no art. 13, parágrafo 1º, “g”, 2 da LC 123/06 é flagrantemente inconstitucional;

i)        Que o instituto da substituição tributária é incompatível com o Simples Nacional, pois de grande complexidade e elevados custos;

j)        Que as multas apresentam caráter confiscatório;

k)      Que é necessária a realização de perícia contábil-financeira;

l)        Que deve ser suspensa a exigibilidade do crédito tributário;

m)    Que sejam excluídas as pessoas físicas da qualificação de corresponsáveis.

 

Remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, foram os autos distribuídos a esta relatoria para análise e julgamento.

Eis o breve relato.

 

 

Em exame nesta Corte o recurso voluntário interposto contra decisão de primeira instância que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001797/2016-75, lavrado em 30 de setembro de 2016 contra a empresa em epígrafe, com crédito tributário anteriormente relatado.

Em sua peça recursal, o contribuinte argui a nulidade do feito fiscal sob o fundamento de cerceamento do direito de defesa lastreado na inexistência de demonstrativo elaborado pelo Sr. Fiscal, que deveria especificar como se deu a suposta falta de recolhimento de imposto por substituição tributária; pela falta de enquadramento legal e pela impossibilidade de compreensão de como se chegou a devida apuração da base de cálculo.

Vale registrar que o julgador monocrático reconheceu a nulidade da infração nº 329 – Falta de Recolhimento do ICMS – Substituição Tributária, uma vez que vislumbrou que a fundamentação da acusação ocorreu de forma genérica, nos seguintes termos:

Com relação à infração “Falta de recolhimento do ICMS-Substituição Tributária” (329), referente ao mês de setembro de 2011, observa-se, na peça acusatória, que o autuante fundamentou a acusação de forma genérica, enquadrando o ato infracional, apenas no caput do artigo 399, do RICMS/PB.

O direito a ampla defesa é, sem dúvida, uma garantia fundamental consubstanciada na Carta Magna Brasileira, que assevera em seu artigo 5º, LV, serem assegurados o contraditório e a ampla defesa no processo administrativo, com os meios e recursos a ela inerentes.

No contexto do processo administrativo tributário, define-se o cerceamento do direito de defesa como qualquer obstáculo que a Administração opõe ao sujeito passivo que resulte impedimento ou dificuldade para a prática de atos legalmente previstos e que protejam seus interesses na lide, prejudicando sua defesa.

No caso desta acusação, como posta nos autos, a verdade material demonstra de forma inequívoca, quanto à denúncia de “Falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária” (329), que o fiscal autuante fundamentou a acusação de forma genérica, sem especificar qual inciso e alínea e/ou parágrafos serviram de amparo legal para à caracterização da subsunção do fato à norma legal, fato este que cerceia o direito de defesa do contribuinte.

De fato, o art. 399 do RICMS/PB apresenta elenco de prazos para recolhimento do ICMS de operações sujeitas à Substituição Tributária, com diversas hipóteses de aplicação, motivo pelo qual, a acusação deve ser considerada imprecisa, uma vez que o enquadramento legal do ato infracional baseado no “caput” do artigo não indicou especificamente a situação jurídica na qual a relação obrigacional tributária está sujeita.

Entretanto, além dessa irregularidade formal, em virtude do comando contido no § 1º do art. 22 da Lei nº 10.094/13, deve ser realizada, de ofício, a compatibilidade do lançamento com a regra da decadência. Segundo o § 3º do art. 22 da Lei nº 10.094/13, o prazo decadencial será contado da data da ocorrência do fato gerador:

Art. 22. Os prazos de decadência e prescrição obedecerão ao disposto na legislação específica de cada tributo, respeitadas as regras do Código Tributário Nacional.

§ 1º A decadência deve ser reconhecida e declarada de ofício.

§ 2º Aplica-se o prazo decadencial previsto no § 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional aos casos de lançamento por homologação.

§ 3° Na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, em que o contribuinte tenha realizado a entrega de declaração de informações fiscais, à Fazenda Estadual, ou tenha realizado recolhimento a menor do que o declarado, o prazo decadencial será de 5 (cinco) anos, contado exatamente da data da ocorrência do fato gerador. (grifos acrescidos)

Consulta realizada no Sistema Administração Tributária e Financeira – ATF da Secretaria de Estado da Fazenda da Paraíba demonstra que o contribuinte enviou todas as declarações de informações referentes ao exercício de 2011, fazendo incidir o comando legal supracitado.

Considerando que o art. 12, XIV e XV, da Lei nº 6.379/96[1] estabelece como momento da ocorrência do fato gerador a entrada no território do Estado ou no estabelecimento do contribuinte das mercadorias ou bens adquiridos e que a ciência do Auto de Infração se efetivou em 21 de outubro de 2016, devem ser excluir todos os créditos tributários cujos fatos geradores ocorreram antes do dia 21 de outubro de 2011.

Sendo assim, apresenta-se o crédito tributário alcançado pela decadência:

Com relação aos demais lançamentos, há de ser registrado que a validade de um ato administrativo está condicionada ao cumprimento de requisitos específicos que, quando inobservados, podem eivá-lo de nulidade. No âmbito do Estado da Paraíba, a Lei nº 10.094/13, que dispõe sobre o Processo Administrativo Tributário, em seu artigo 14 e 17, relaciona requisitos obrigatórios do Auto de Infração e da Representação Fiscal, os quais devem ser cumpridos, sob pena de nulidade do ato administrativo:

Art. 14. São nulos:

I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;

II - os despachos e decisões proferidas por autoridade incompetente;

III - os lançamentos cujos elementos sejam insuficientes para determinar a matéria objeto da exigência tributária e o respectivo sujeito passivo, ressalvada, quanto à identificação deste, a hipótese de bens considerados abandonados;

IV - os despachos e as intimações que não contenham os elementos essenciais ao cumprimento de suas finalidades;

V - os autos de infração de estabelecimentos lavrados pelos auditores fiscais tributários estaduais de mercadorias em trânsito.

(...)

Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto: 

I - à identificação do sujeito passivo;

II - à descrição dos fatos; 

III - à norma legal infringida; 

IV - ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito; 

V - ao local, à data e à hora da lavratura; 

VI - à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento. (grifos acrescidos)

Da análise dos autos, extrai-se que ocorreu violação aos incisos III do art. 14 e II do art. 17 quando da lavratura do Auto de Infração, situação que enseja o reconhecimento da nulidade por vício formal, uma vez que a violação a tais requisitos essenciais do ato administrativo impossibilita à Autuada exercer amplamente a sua defesa.

Esclareço.

De fato, consta no campo “nº Controle Lançamento Origem” do auto de infração diversos lançamentos, que só podem ser identificadas como faturas emitidas caso seja avaliada a ordem de serviço simplificada (fls. 7), cujo campo observação contém informação que não foram recolhidas no período de 2011 a 2014.

Ocorre que a autoridade fiscal, para justificar o procedimento realizado, anexou tabela (fls. 10 a 12), sem qualquer denominação, com os seguintes campos: Dt Emissão, CNPJ Emitente, Chave de Acesso, NF nº e Valor NF. Esta tabela possui listagem de diversas notas fiscais, sem indicar a correlação com as respectivas faturas:

                       

Da forma como foi instruído o processo, deve ser reconhecida a violação ao direito de defesa do contribuinte, uma vez que a inexistência de nota explicativa, informação fiscal ou qualquer elemento que permitisse a identificação da relação jurídica obrigacional (a exemplo da nomenclatura da tabela e da sua divisão em relação às faturas), dificultou a compreensão da matéria.

Assim, tendo em vista que não restou demonstrado de forma clara ao contribuinte que o procedimento fiscal trata de lançamento relativo a faturas em aberto, resta configurada a omissão na descrição da infração que traz prejuízos ao exercício do direito de defesa da autuada.

Destarte, pelo exposto, não há como acolher a denúncia, sendo necessário, para resguardar os interesses da Fazenda Estadual, que o auto de infração seja considerado NULO, por VÍCIO FORMAL, diante do que dispõem os artigos 14 e 17, da Lei nº 10.094/2013.

Todavia, mister se faz ressaltar que apesar do defeito da forma que determinou o comprometimento do feito fiscal, a sentença de nulidade não decide em definitivo em favor do acusado. O que dela resulta é a absolvição do autuado da imputação que lhe é dirigida no libelo acusatório, tendo como consequência a abertura de nova oportunidade para que a fiscalização proceda à lavratura de outra peça acusatória, que atenda aos reclamos regulamentares.

 

Com estes fundamentos,

 

VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo seu provimento, para reformar a decisão singular e julgar nulo, por vício formal, o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001797/2016-75, lavrado em 30 de setembro de 2016 contra a empresa BR COLCHÕES LTDA, inscrição estadual nº 16.153.934-3, eximindo-a de quaisquer ônus decorrentes do presente processo.

Em tempo, reitero a possibilidade de realização de um novo procedimento acusatório, em função dos vícios formais indicados, devendo ser obedecido o prazo disciplinado no art. 173, II do Código Tributário Nacional.

Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar, com observação do comando do art. 11, § 9º da Lei nº 10.094/2013, uma vez que o contribuinte está com situação cadastral suspensa desde 24/10/2017[2].

[1] Redações vigentes à época dos fatos geradores:

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

(...)

XIV – da entrada, no estabelecimento do contribuinte, de mercadoria ou bem oriundos de outra unidade da Federação, destinado a uso, consumo ou ativo fixo.

XV – da entrada, no território do Estado, de mercadorias ou bens destinados à comercialização, nos casos estabelecidos em regulamento;



[2] § 9º Para efeitos do disposto no inciso II do “caput” deste artigo, a intimação, quando o sujeito passivo não estiver com sua inscrição ativa perante o Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado, deverá ser realizada:

I - no endereço do sócio administrador da empresa;

II - no endereço do representante legal constante no Cadastro de Contribuintes do ICMS, caso a pessoa jurídica não tenha sócio administrador;

III - por edital, publicado no Diário Oficial Eletrônico - DOe-SER, no caso de devolução do Aviso de Recebimento (AR) sem lograr êxito na entrega da intimação, nos termos dos incisos I e II deste parágrafo.

Informação constante no Sistema ATF da Secretaria de Estado da Fazenda:

                       

 

Segunda Câmara de Julgamento, sessão realizada por meio de videoconferência, em 23 de setembro de 2020.

Paulo Eduardo de Figueiredo Chacon
Conselheiro Relator