ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 082.742.2010-2
TRIBUNAL PLENO
Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP
Recorrida: BAHIANA DISTRIBUIDORA DE GÁS LTDA
Repartição Preparadora: CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR1 DA SEFAZ - JOÃO PESSOA
Autuante: JOSÉ DE MIRANDA E SILVA FILHO
Relatora: CONS.ª SUPLENTE: NAYLA COELI DA COSTA BRITO CARVALHO

RECOLHIMENTO DO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA A MENOR. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM GÁS LIQUEFEITO DERIVADO DE GÁS NATURAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA NÃO ALCANÇADA. REGULARIDADE NA DEDUÇÃO DO ICMS NORMAL NO CÁLCULO DO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA A RECOLHER. PRODUTO DISTINTO DO PETRÓLEO E SEUS DERIVADOS - DENÚNCIA NÃO CONFIGURADA - AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE – MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA - RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

- Diferentemente do petróleo e seus derivados, as operações interestaduais com gás natural e seus derivados não estão alcançadas pela imunidade tributária, conforme art. 155, §2º, X, “b”, da Constituição Federal. A Emenda Constitucional nº 33/2001 veio evidenciar a natureza do produto no mundo jurídico tributário ao incluir o parágrafo quarto no mencionado artigo, devendo, portanto, haver a repartição do ICMS entre os estados de origem e de destino com as operações com gás natural. Evidencia-se nos autos o correto creditamento do imposto destacado nas notas fiscais de vendas de GLP derivado de gás natural para o cálculo do ICMS-ST, destinado ao Estado da Paraíba, elidindo a acusação inserta na inicial.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros do Tribunal Pleno de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para manter inalterada a decisão monocrática que julgou improcedente o Auto de Infração nº 93300008.09.00000359/2010-02, lavrado em 28 de julho de 2010 contra a empresa BAHIANA DISTRIBUIDORA DE GAS LTDA, eximindo-a de quaisquer ônus decorrentes do presente processo.  
                 Intimações necessárias na forma regulamentar.                                                                                                
                  P.R.E.  .
                Tribunal Pleno, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 14 de Setembro de 2020.

                                                            NAYLA COELI DA COSTA BRITO CARVALHO
                                                                    Conselheira Relatora Suplente
                                                                   LEONILSON LINS DE LUCENA 
                                                                                 Presidente

Participaram do presente julgamento os membros do Tribunal Pleno de Julgamento, PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON, THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA, SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA, JULIANA FIGUEIREDO E CARVALHO COSTA, LEONARDO DO EGITO PESSOA E PETRÔNIO RODRIGUES LIMA.


                                                                   SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA          
                                                                             Assessor Jurídico

Relatório

A presente demanda foi inaugurada por meio do Auto de Infração de Estabelecimento n° 93300008.09.00000359/2010-02, lavrado em 28 de julho de 2010, contra a empresa BAHIANA DISTRIBUIDORA DE GAS LTDA, CCICMS n° 16.900.233-0, acima qualificada, no qual foi imposta a seguinte acusação:

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA >>Falta de Recolhimento do ICMS Substituição Tributária.

 

NOTA EXPLICATIVA: CONSTATADO QUE ESTA EMPRESA, BAHIANA DISTRIBUIDORA DE GÁS LTDA – INSC. ESTADUAL N° 16.900.233-0, EM SUAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE GLP COM O ESTADO DA PARAÍBA, RECOLHEU A PARTE QUE LHE CABIA DO ICMS ST COM VALOR A MENOR DO QUE O CORRETAMENTE DEVIDO, CONFORME DEMONSTRATIVOS EM ANEXO, CONTRARIANDO O ARTIGO 155, § 2° INCISO X – ALÍNEA “B” DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL FICANDO ENQUADRADA TAMBÉM NO ARTIGO 1°, VIII; ART. 9°; ART. 16 DO DECRETO N° 29.537/08 E ART. 1°; ART. 6° DO DECRETO N° 22.946/02 E NA CLÁUSULA PRIMEIRA DO CONVÊNIO ICMS 139/01. O VALOR DO ICMS ST A RECOLHER AOS COFRES DA FAZENDA PÚBLICA REFERENTE A 2006 É DE R$ 875.375,97; REFERENTE A 2007 É DE R$ 1.300.861,99; REFERENTE A 2008 É DE R$ 1.973.540,49 E REFERENTE A 2009 É DE R$ 2.235.398,51. OS PERÍODOS FISCALIZADOS FORAM OS EXERCÍCIOS DE 2005 A 2009.

O Representante Fazendário constituiu o crédito tributário no valor total de R$ 19.155.530,88 (dezenove milhões, cento e cinquenta e cinco mil, quinhentos e trinta reais e oitenta e oito centavos), sendo R$ 6.385.176.96 (seis milhões, trezentos e oitenta e cinco mil, cento e setenta e seis reais e noventa e seis centavos) de ICMS por infringência aos art. 391 e 399 do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97 e R$ 12.770.353,92 (doze milhões, setecentos e setenta mil, trezentos e cinquenta e três reais e noventa e dois centavos) de multa por infração, com fundamento no art. 82, V, "c" da Lei n. 6.379/96.

 

Cientificada da lavratura do Auto de Infração, por via postal, com Aviso de Recepção (AR) em 17/8/2010 (fls. 58), a autuada veio de forma tempestiva aos autos, apresentar peça reclamatória, protocolada em 14/9/2010, posta às fls. 60, por meio da qual impugna o auto de infração, com base nas seguintes nas seguintes alegações:

a) A tempestividade da presente reclamação;

b) Da nulidade definitiva do auto de infração por motivo do equívoco para exigir o ICMS sobre o total do GLP, nas operações interestaduais, com base no artigo 155, § 2°, inciso X, alínea "b" da CF, quando na verdade, parte do GLP, composto pelo GN, resta embasado no 1° do artigo 20 da C.F;

c) Da nulidade do Auto de infração em virtude da constitucionalidade das cláusulas 1ª e 2ª do protocolo ICMS n° 33 - da eficácia "erga omnes" "ex tunc" e efeito vinculante da ADIN nº 3.103/PI (doc. 07) não reconhecidos pela D. fiscalização;

d) Do não reconhecimento pela D. Fiscalização da distinção entre gás natural liquefeito ou não e, petróleo e seus derivados ao alegar que sobre o GLP, nas operações interestaduais, o ICMS deve ser recolhido ao Estado de destino, nos termos do artigo 155, §2º, inciso X, alínea "b" da CF e Cláusula 1ª do Convênio ICMS 03/99 e artigo 9° da LC 87/96;

e) A EC n° 33/2001 introduziu o §4° ao art. 155, dispondo que, nas operações interestaduais entre contribuintes "o imposto será repartido entre os Estados de origem e de destino, mantendo-se a mesma proporcionalidade que ocorre nas prestações com as demais mercadorias. Assim, temos que a EC 33/2001 inseriu na CF o conceito de que o gás natural e seus derivados - diferente de gás derivado do petróleo - restam sujeitos ao regime aplicável a qualquer outra mercadoria;

f) Somado a isso, o texto constitucional, mais precisamente no §1° do artigo 20 também prevê a distinção entre gás natural e petróleo, o primeiro não derivando do segundo;

g) Compulsando os dispositivos colacionados temos que em que pese na planilha de cálculo do ICMS/ST, extraído do relatório sobre GN do Scanc, a D. fiscalização declarando o GN como produto (conforme doc. 04) e coluna própria, nas razões de autuar e até mesmo para ter suas razões em autuar, ela (D. Fiscalização) não admite identidades diversas entre o GLP e Gás Natural;

h) As diferenças entre GLP originário do Petróleo e a parte do GLP composta pelo GN também pode ser claramente observada nos documentos fiscais (doc. 05, por amostragem);

i) Analisando parte das notas fiscais, objeto da autuação, verifica-se que o ICMS das operações próprias corresponde ao valor do imposto incidente sobre o GLP extraído do gás natural comercializado em conjunto com o GLP derivado de petróleo (na proporção em porcentagem %), pela refinaria Petrobras, cujo produto final foi adquirido pela Reclamante, mera substituída tributária, esta que realizou operação interestadual de transferência ao Estado da Paraíba, fazendo-se refletir em suas notas fiscais, a mesma proporção em porcentagem declarada pela refinaria;

j) O procedimento adotado pela Petrobrás, refinaria e substituta tributária na cadeia de comercialização é abater o crédito do imposto da operação própria incidente sobre o gás natural, por força do Protocolo ICMS nº 33/03, estando a ele sujeitos todos os Estados do território nacional - signatários ou não, conforme dirimido na ADIN n 3.103-1/PI e explanado em tópico próprio sem sede preliminar;

k) Nesse prisma temos na própria ADIN n° 3103, julgada improcedente pelo E. STF que, tratando-se o protocolo de instrumento normativo ele assume a função de ato normativo, disciplinando não apenas signatários como também terceiros (não signatários Estado de Minas Gerais), sendo suscetível de controle direto, à medida em que estão subordinados ao Protocolo ICMS nº 33/2003 todos os "estabelecimentos industriais e importadores de Gás Liquefeito de Petróleo - GLP" derivado de gás natural e de Gás Liquefeito de Petróleo derivado de petróleo, conforme Cláusula segunda do Protocolo em tela (nº 33/2003), motivo pelo qual qualquer ideia de que por não ser signatário o Estado da Paraíba estaria desonerada do conhecimento e/ou cumprimento das previsões instrumentais contidas no Protocolo ICMS n° 33/2003 deve ser afastada.

Requer a nulidade ou a improcedência do auto de infração pelos fundamentos acima expostos;

Protesta a Reclamante pela posterior apresentação de provas, caso sejam necessárias, bem como requer a realização de diligencia para levantamento e apuração das alegações ora realizadas, pois arcou com a integralidade do imposto devido em cada operação, evitando-se possível bi-tributação.

O processo foi encaminhado para o Auditor Fiscal autuante para se pronunciar no prazo de 10 (dez) dias sobre a Reclamação apresentada (fls. 265).

 

 

Acostados aos autos Contestação à peça Impugnatória, nesta foram mantidos os mesmos termos e argumentos que motivaram a acusação inicial, em resumo, considera o Fiscal autuante que o GLP derivado de gás natural é produto indistinguível do GLP de petróleo, e que o Estado da Paraíba não era signatário do Protocolo 33/2003, logo não deveria sofrer seus efeitos, estando submetido ao art. 155, §2º, X, "b" da CF/88, ou seja, o princípio do destino (fls. 269 a 283).

Com informação de inexistência de antecedentes fiscais (fls. 285), foram os autos conclusos (fls. 288) e remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, tendo sido distribuídos ao julgador fiscal Lindemberg Roberto de Lima.

Termo de Juntada de documentos pertinentes a substabelecimento de instrumento procuratório e Reunião Extraordinária de Sócias (fls. 289 a 339).

Termo de Juntada de documentos (fls. 340 a 357).

O julgador singular, após analisar o processo em tela, decidiu pela improcedência da denúncia, nos termos da seguinte ementa:

 

RECOLHIMENTO DO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA A MENOR. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM GLP DERIVADO DE GÁS NATURAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA NÃO ALCANÇADA. REGULARIDADE NA DEDUÇÃO DO ICMS NORMAL NO CÁLCULO DO ICMS-SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA A RECOLHER. PRODUTO DISTINTO DO PETRÓLEO E SEUS DERIVADOS.

- Diferentemente do petróleo e seus derivados, as operações interestaduais com gás natural e seus derivados não estão alcançadas pela imunidade tributária, conforme art. 155, §2º, X, “b”, da Constituição Federal. A Emenda Constitucional nº 33/2001 veio evidenciar a natureza do produto no mundo jurídico tributário ao incluir o parágrafo quarto no mencionado artigo, devendo, portanto, haver a repartição do ICMS entre os estados de origem e de destino com as operações com gás natural. Evidencia-se nos autos o correto creditamento do imposto destacado nas notas fiscais de vendas de GLP derivado de gás natural para o cálculo do ICMS-ST, destinado ao Estado da Paraíba, elidindo a acusação inserta na inicial.

AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE.

 

A autuada tomou ciência da decisão singular em 24 de outubro de 2018 e não mais se manifestou nos autos.

Remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, foram os autos distribuídos a esta relatoria, segundo os critérios regimentais, para apreciação e julgamento.

 

Eis o relatório.

 

 

Em análise o Auto de Infração de Estabelecimento lavrado em desfavor da empresa BAHIANA DISTRIBUIDORA DE GAS LTDA, que visa a exigir crédito tributário decorrente de falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária.

A acusação tem por fundamento a falta de recolhimento do ICMS substituição tributária, contrariando o art. 391 e 399 do RICMS/PB, abaixo reproduzidos:

Art. 391. Fica atribuída a responsabilidade pelo recolhimento do imposto e respectivos acréscimos legais, na qualidade de sujeito passivo por substituição, ao:

 I – industrial, comerciante, produtor, extrator, gerador, inclusive de energia elétrica ou outra categoria de contribuinte, em relação às mercadorias ou bens constantes do Anexo 05 (Lei nº 7.334/03);

 II - contratante de serviço ou terceiro, nas prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação de que participem (Lei nº 7.334/03);

IV – ao remetente da mercadoria, pelo pagamento do imposto devido na prestação de serviço de transporte contratado junto a transportador autônomo ou a empresa transportadora de outra unidade da Federação, não inscrita neste Estado.

 (...)

Art. 399. O recolhimento do imposto nas operações com produtos submetidos ao regime de substituição tributária será efetuado:

 I - no momento da entrada do produto no território deste Estado, nos casos de operações efetuadas sem a retenção antecipada;

 II - até o dia 15 (quinze) do mês subsequente ao da ocorrência do fato gerador:

a) nas operações procedentes de outra unidade da Federação, sem retenção antecipada, destinadas a contribuintes que possuam Regime Especial concedido pelo Secretário de Estado da Receita;

b) nas operações internas com retenção, promovidas por estabelecimento industrial, comércio atacadista, distribuidor e/ou depósito;

c) nas prestações de serviços de transporte com retenção, realizadas por contribuintes inscritos no CCICMS;

IV - nas operações com cimento será observado o seguinte:

 a) se internas com retenção, até o dia 15 (quinze) do mês subsequente ao da ocorrência do fato gerador;

b) se interestaduais:

 1. com retenção, no prazo previsto em legislação específica;

 2. sem retenção, no prazo estabelecido neste Regulamento;

 V - relativamente a fato gerador ocorrido antes da entrada da mercadoria ou do serviço prestado ao sujeito passivo por substituição até o 5º (quinto) dia útil do mês subsequente àquele em que ocorrer a respectiva entrada;

VI - até o dia 10 (dez) do mês subsequente ao da ocorrência do fato gerador, nos demais casos não previstos neste artigo.

Ao ser devidamente configurada a ocorrência de falta de recolhimento do ICMS substituição tributária, deve ser aplicada a multa por infração, arrimada no art. 82, V, “c”, in verbis:

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

(...)

V - de 200% (duzentos por cento):

 Nova redação dada ao “caput” do inciso V do art. 82 pelo inciso XII do art. 1º da Lei nº 10.008/13 - DOE de 06.06.13 – REPUBLICADA POR INCORREÇÃO NO DOE DE 08.06.13. OBS: EFEITOS A PARTIR DE 01.09.13

 V - de 100% (cem por cento):

(...)

 c) aos que entregarem, remeterem, transportarem, receberem, estocarem ou depositarem mercadorias sujeitas a substituição tributária, sem o recolhimento do imposto;

Inicialmente, cabe registrar que a impugnação atendeu ao pressuposto da tempestividade, uma vez que o contribuinte tomou ciência do auto de infração no dia 17/8/2010 (fls. 58) e protocolou a impugnação no dia 14/9/2010, dentro do prazo de trinta dias previsto no art. 67 da Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013.

Destaca-se, que o lançamento tributário foi procedido de acordo com as cautelas da lei, não havendo casos de nulidade considerados nos artigos 14 a 17 da Lei n° 10.094/13, circunstâncias que são suficientes para garantir a legalidade do feito fiscal sob o prisma formal.

Antes de passarmos adiante, é necessário discorrermos acerca do pedido de sustentação oral formulado pela recorrente (fl.11) do Termo de Juntada, documento nº01832920151.

Inicialmente, vejamos o que estabelece o artigo 92 do Regimento Interno do CRF/PB:

Art. 92. A sustentação oral do recurso, na hipótese dos incisos I e VII do art. 75 deste Regimento, poderá ser realizada pelos representantes legais ou por intermédio de advogado, com instrumento de mandato regularmente outorgado, devendo ser solicitada juntamente com a peça recursal.

 

O artigo 75 do mesmo diploma legal, por sua vez, apresenta a seguinte redação:

Art. 75. Perante o Conselho de Recursos Fiscais serão submetidos os seguintes recursos:

 

I - Voluntário;

II - de Agravo;

III - de Agravo Regimental;

IV - de Ofício;

V - de Embargos de Declaração;

VI - Especial;

VII - Impugnação ao Termo de Exclusão do Simples Nacional. (g.n.)

 

Da leitura dos artigos reproduzidos, extrai-se que a legislação tributária não contemplou a possibilidade de realização de sustentação oral para a hipótese em que o processo contempla apenas recurso de ofício.

Art. 81. Caberá Recurso Voluntário da decisão proferida em primeira instância em processo contencioso ou de consulta, favorável à Fazenda Estadual, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da intimação da sentença, na forma do art. 11 da Lei nº 10.094 , de 27 de setembro de 2013.

Quanto ao mérito da denúncia, o contribuinte está sendo acusado de falta de recolhimento do ICMS – Substituição tributária, em face das operações com gás liquefeito derivado de gás natural (GLGN) destinado a adquirentes localizados no Estado da Paraíba, sob o fundamento de o contribuinte ter se creditado indevidamente do ICMS da operação própria, pois este estaria alcançado pela imunidade tributária.

A acusação tem por fundamento a falta de recolhimento do ICMS Substituição tributária, tendo em vista o sujeito passivo por substituição, contrariando dispositivos legais, vendeu mercadorias sujeitas à substituição tributária com o imposto retido a menor que o devido.

Foram acostados aos autos pelo Representante Fazendário como prova da acusação os seguintes documentos: (1) PLANILHADE CÁLCULO DO ICMS – ST A SER RECOLHIDO – EXERCÍCIOS DE 2006 a 2009 (fls. 8 a 11); (2) RESUMO DAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM GLP DERIVADO DE GÁS NATURAL REALIZADAS POR DISTRIBUIDORA – EXERCÍCIOS DE 2006 a 2009 (fls. 12 a 57).

Insurge-se a autuada trazendo aos autos extensos argumentos no sentido da improcedência do auto de infração, sob a alegação de que o Gás Natural e seus derivados seguem a regra geral de tributação para os demais combustíveis, e não se inserem na regra de imunidade, somente aplicada ao Petróleo e seus derivados. Fundamenta sua irresignação na Constituição Federal, na Jurisprudência e na doutrina largamente citada.

Ab initio, observa-se na nota explicativa que as mercadorias cuja tributação foi considerada irregular pela fiscalização, por isso, objeto de auto de infração, foi o Gás Liquefeito de Petróleo (GLP). As declarações, recolhimentos e notas fiscais da empresa autuada, bem como as planilhas acima listadas pela Fiscalização tratam a mercadoria como GLP derivado do gás natural.

Assim sendo, passo a discorrer sobre o tratamento tributário dado ao Gás natural e ao GLP derivado de Gás Natural e a distinção do tratamento dado ao Petróleo.

A própria Constituição da República distingue no art. 155, §2º, X, b, e no §4º o petróleo do gás natural, ao estabelecer que o imposto não incide "sobre operações que destinem a outros estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica;”. Assim, observamos que a regra é clara quanto à imunidade do ICMS aos combustíveis derivados de petróleo. Vejamos:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) (...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) (...)

 § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...)

 X - não incidirá: (...)

b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica; (g.n)

 

Já em 2001, a EC nº 33, ao promover a mudança da sistemática de tributação dos derivados de petróleo para a substituição tributária, instituído a tributação monofásica, deixou claro o tratamento diferenciado entre o petróleo e seus derivados e o gás natural e seus derivados, para este último, o imposto será repartido entre os Estados de origem e de destino, mantendo-se a mesma proporcionalidade que ocorre nas operações com as demais mercadorias. Senão vejamos:

 

§ 4º Na hipótese do inciso XII, h, observar-se-á o seguinte: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

 I - nas operações com os lubrificantes e combustíveis derivados de petróleo, o imposto caberá ao Estado onde ocorrer o consumo; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

II - nas operações interestaduais, entre contribuintes, com gás natural e seus derivados, e lubrificantes e combustíveis não incluídos no inciso I deste parágrafo, o imposto será repartido entre os Estados de origem e de destino, mantendo-se a mesma proporcionalidade que ocorre nas operações com as demais mercadorias;(Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) (g.n.)

 

Fica claro que a Lei Maior, por meio da EC 33/2001, passou a tratar as operações com combustíveis e lubrificantes derivados de petróleo de forma diferenciada do gás natural e seus derivados, deste modo, entendendo que o gás natural não corresponde a derivado de petróleo, não estando, portanto, sujeito à possibilidade de incidência única – monofásica – instituída pela Emenda Constitucional nº 33/2001 na alínea “h”, do inciso XII, §2º do artigo 155 da CF/88.

Os produtos petróleo e gás natural, embora tenham origem comum, pois extraídos do subsolo, não se confundem, por apresentarem propriedades diferentes à temperatura ambiente. A definição destes produtos foi estabelecida no art. 6º da Lei 9478/97, in verbis:

Art. 6° Para os fins desta Lei e de sua regulamentação, ficam estabelecidas as seguintes definições:

I - Petróleo: todo e qualquer hidrocarboneto líquido em seu estado natural, a exemplo do óleo cru e condensado;

II - Gás Natural ou Gás: todo hidrocarboneto que permaneça em estado gasoso nas condições atmosféricas normais, extraído diretamente a partir de reservatórios petrolíferos ou gaseíferos, incluindo gases úmidos, secos, residuais e gases raros;

III - Derivados de Petróleo: produtos decorrentes da transformação do petróleo

Conforme já destacamos a EC nº 33/2001 determinou que nas operações interestaduais, entre contribuintes, com gás natural e seus derivados, e os demais lubrificantes e combustíveis não derivados do petróleo, o imposto seria repartido entre os Estados de origem e de destino, mantendo-se a mesma proporcionalidade que ocorre nas operações com as demais mercadorias.

Porém, a implementação desta norma constitucional suscitou forte discordância entre os Estados, devido ao fato da difícil identificação da origem do GLP, se derivado de gás natural ou derivado de petróleo. Para o fim de pacificar a celeuma foi editado o Protocolo ICMS nº 33/2003, para estabelecer procedimentos de apuração do ICMS devido à unidade federada de origem.

 A defesa alega a obrigatoriedade de observância do Protocolo ICMS nº 33 pelos Estados, independentemente de sua aceitação formal. Em regra, os Protocolos ICMS no âmbito do CONFAZ estabelecem regras administrativas impostas somente aos Estados signatários.

Houve resistência de alguns Estados ao Protocolo ICMS nº 33/2003, decidindo o Supremo Tribunal Federal pela sua constitucionalidade na ADI nº 3.103, movida pelo Estado do Piauí. Ação semelhante, ADI nº 3.800 – DF, foi promovida pelo Estado da Paraíba, tendo sido julgado extinto o processo sem resolução de mérito, em 9 de novembro de 2017, por ter entendido o relator que o Governador do Estado não demonstrou a pertinência temática entre a EC nº 33/2001, com o prejuízo ao pacto federativo alegado.

O fundamento esposado pelo STF na ADI 3.103-PI foi de que o referido protocolo constituiu deveres instrumentais no âmbito da substituição tributária, e, portanto, teve conteúdo normativo, aplicável na relação entre terceiros. Logo, no entendimento do STF o multicitado protocolo não inovou no conteúdo da tributação por substituição tributária, ou seja, a questão da distinção entre petróleo ou gás natural ficou completamente disciplinada na Constituição e na legislação complementar.

O TJPB, na ação declaratória nº 20020070157918, promovida pela empresa Nacional Gás Butano Dist. Ltda., contra o Estado da Paraíba, julgado procedente, declarando indevida a cobrança do ICMS relativo às operações interestaduais com GLP derivado de Gás Natural, além da importância retida pelo sujeito passivo por substituição tributária, que acompanhou os fundamentos da aludida ADI 3103.

Neste mesmo diapasão, vem decidindo este Egrégio Conselho de Recursos Fiscais, cujas decisões alinham-se àquelas emanadas pelos referidos Tribunais, a exemplo dos Acórdãos nº 630/2017, 020/2018 e 504/2019, como se segue:

 

Acórdão nº630/2017

Recursos HIE/VOL/CRF Nº248/2016

TRIBUNAL PLENO

Relator:CONS.º PETRÔNIO RODRIGUES LIMA

 

PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA. ILEGITIMIDADE DO SÓCIO COMO RESPONSÁVEL SOLIDÁRIO. ACOLHIMENTO. RECOLHIMENTO DO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA A MENOR. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM GÁS NATURAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA NÃO ALCANÇADA. REGULARIDADE NA DEDUÇÃO DO ICMS NORMAL NO CÁLCULO DO ICMSSUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA A RECOLHER. PRODUTO DISTINTO DO PETRÓLEO E SEUS DERIVADOS. AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE. REFORMADA A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO E O VOLUNTÁRIO PROVIDO.

(...)

- Diferentemente do petróleo e seus derivados, as operações interestaduais com gás natural e seus derivados não estão alcançadas pela imunidade tributária, conforme art. 155, §4º, II, da Constituição Federal, introduzido pela EC 33/2001, devendo haver a repartição do ICMS entre os estados de origem e de destino. Evidencia-se nos autos o correto creditamento do imposto destacado nas notas fiscais de vendas de gás natural para o cálculo do ICMS-ST, destinado ao Estado da Paraíba, elidindo a acusação inserta na inicial.

 

 

Importante destacar que a Procuradoria Geral do Estado da Paraíba já se posicionou sobre a matéria no Acórdão nº 020/2018. Senão vejamos:

 

“Denota-se que a Lei Maior, por meio da EC 33/2001, passou a tratar as operações com lubrificantes e derivados de petróleo de forma diferenciada do gás natural e seus derivados. Com efeito, o STF já se posicionou a respeito da matéria, em uma ação direta de inconstitucionalidade contra a EC 33/2001, movida pelo Estado do Piauí, ADI 3103, julgada improcedente. Fato trazido à baila no Parecer da Procuradoria Geral do Estado, fls. 161 a 165, sobre a matéria em foco, solicitado por esta relatoria, fl. 158, que se pronunciou no sentido de que nas operações interestaduais com gás natural e seus derivados, entre contribuintes, o imposto será repartido entre os Estados de origem e o de destino, não estando no campo da imunidade tributária.”

 

Esse também é o entendimento esposado por diversos julgados recentes do Conselho de Recursos Fiscais da Paraíba, dos quais apresentamos os seguintes:

 

Acórdão nº504/2019

TRIBUNAL PLENO

Relator:CONS.º SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA

 

ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – RECOLHIMENTO A MENOR – GÁS NATURAL – REPARTIÇÃO DA CARGA TRIBUTÁRIA INCIDENTE NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – APLICAÇÃO DO INCISO II DO § 4º DO ART. 155 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - INFRAÇÃO NÃO CARACTERIZADA - AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE - MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA – RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

 

- As operações interestaduais, entre contribuintes do ICMS, com gás natural e seus derivados não estão alcançadas pela imunidade tributária, sendo regidas nos termos do art. 155, § 4º, II, da Constituição Federal. Neste norte, a carga tributária incidente nestas operações deve ser repartida entre os Estados de origem e destino destes produtos.

 

Por todo o exposto,

 

VOTO pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para manter inalterada a decisão monocrática que julgou improcedente o Auto de Infração nº 93300008.09.00000359/2010-02, lavrado em 28 de julho de 2010 contra a empresa BAHIANA DISTRIBUIDORA DE GAS LTDA, eximindo-a de quaisquer ônus decorrentes do presente processo.

Intimações necessárias na forma regulamentar.

Tribunal Pleno, sessão realizada por meio de videoconferência, em 14 de setembro de 2020.

                                                                                                NAYLA COELI DA COSTA BRITO CARVALHO 
                                                                                                       Conselheira Relatora Suplente