ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO N° 1175752018-0
TRIBUNAL PLENO
Recorrente: IPIRANGA PRODUTOS DE PETRÓLEO S/A
Advogado: FÁBIO SILVA ALVES E OUTROS (OAB/RJ nº 147.816)
Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP
Repartição Preparadora: UNIDADE DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA SEFAZ - CABEDELO
Autuante: HÉLIO JOSÉ DA SILVEIRA FONTES
Relator: CONS.º LEONARDO DO EGITO PESSOA

PRELIMINAR DE DECADÊNCIA – NÃO ACOLHIDA. ICMS. LEVANTAMENTO QUANTITATIVO DE COMBUSTÍVEIS. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS-ST INCIDENTE SOBRE DIFERENÇA VOLUMÉTRICA – DENÚNCIA CONFIGURADA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. AEHC. SAÍDAS INTERNAS COM RECOLHIMENTO A MENOR DO ICMS-ST. QUITAÇÃO – EXTINÇÃO DA LIDE. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. FALTA DE RECOLHIMENTO. BENS DESTINADOS A USO/CONSUMO OU ATIVO FIXO – EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO EM VIRTUDE DO PAGAMENTO – AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE - MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA – RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

- Os casos de ganhos (variação volumétrica positiva) constatados por meio de levantamentos quantitativos anuais enquadram-se na regra do art. 173, I do CTN, uma vez que o sujeito passivo não efetuou a antecipação do pagamento, como também, deixou de registrar essas operações nos livros e documentos fiscais, ficando o Fisco impossibilitado de efetuar a homologação por não ter o conhecimento prévio da atividade do contribuinte.

- A falta de recolhimento do ICMS-ST pelo contribuinte legalmente responsável por tal ato, acarreta, “ipso facto", o lançamento de oficio do imposto. A constatação de diferença a maior nas vendas de combustíveis apurada através de Levantamento Quantitativo por espécie, justifica a cobrança do imposto, independentemente da origem do estoque.

- O pagamento dos valores referentes às acusações 0329 e 0285 impõe a procedência do pedido e o reconhecimento da extinção do crédito tributário, nos termos do art. 156, I do CTN.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros do Tribunal Pleno de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para manter incólume a decisão monocrática que julgou procedente o Auto de Infração nº 93300008.09.00001083/2018-29, lavrado em 05 de julho de 2018 contra a empresa IPIRANGA PRODUTOS DE PETRÓLEO S/A, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no montante de R$ 4.339.650,79 (quatro milhões, trezentos e trinta e nove mil, seiscentos e cinquenta reais e setenta e nove centavos), sendo R$ 1.738.449,89 (um milhão, setecentos e trinta e oito mil, quatrocentos e quarente e nove reais e oitenta e nove centavos), de ICMS, por infringência aos arts. 106, 391, 399 do RICMS/PB, aprovado pelo Dec. 18.930/97, R$ 1.735.225,19 (um milhão, setecentos e trinta e cinco mil, duzentos e vinte e cinco reais e dezenove centavos) a título de multa por infração, com fulcro no art. 82, II, “e” e V, “c” e “g” da Lei nº 6.379/96 e R$ 865.975,71 (oitocentos e sessenta e cinco mil, novecentos e setenta e cinco reais e setenta e um centavos) de multa por reincidência. Por oportuno, declaro extinto, em virtude de pagamento, nos termos do art. 156, I do CTN, o montante de R$ 9.772,26 (nove mil, setecentos e setenta e dois reais e vinte e seis centavos), referente às acusações 0329 e 0285. Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.                                                                                                    P.R.I  .

                                       Tribunal Pleno, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 14 de Setembro de 2020.

                                                                        LEONARDO DO EGITO PESSOA
                                                                             Conselheiro Relator
                                                                    LEONILSON LINS DE LUCENA
                                                                                    Presidente

Participaram do presente julgamento os membros do Tribunal Pleno de Julgamento, PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON, THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA, NAYLA COELI DA COSTA BRITO CARVALHO (Suplente), JULIANA FIGUEIREDO E CARVALHO COSTA, PETRÔNIO RODRIGUES LIMA E SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA.

                                                                         SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA         
                                                                                      Assessor Jurídico

Relatório

Em análise, neste egrégio Conselho de Recursos Fiscais, o recurso voluntário interposto contra a decisão monocrática que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.0001083/2018-29 (fls. 3/4), lavrado em 05 de julho de 2018 contra a empresa IPIRANGA PRODUTOS DE PETRÓLEO S/A, inscrição estadual nº 16.079.246-0.

Na referida peça acusatória, constam as seguintes denúncias, ipsis litteris:

0392 – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA >> Falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária.

Nota Explicativa: IRREGULARIDADE CONSTATADA PELAS DIFERENÇAS A MAIOR, APURADAS NOS LEVANTAMENTOS QUANTITATIVOS DE MERCADORIAS, REFERENTES ÀS QUANTIDADES DE GASOLINA A, RELATIVAS AOS EXERCÍCIOS DE 2013 E 2014, CONFORME DEMONSTRADO EM LEVANTAMENTOS EM ANEXO. ACRESCENTE-SE AOS ARTIGOS DADOS POR INFRIGINDOS OS SEGUINTES: ARTIGOS 160, V E 172 DO RICMS/PB, APROVADO P/ DEC. 18.930/97.

 

0329 – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA >> Falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária.

Nota Explicativa: IRREGULARIDADE CONSTATADA PELO RECOLHIMENTO A MENOR DO ICMS ST DEVIDO SOBRE AS SAÍDAS INTERNAS DE AEHC RELATIVAS AOS MESES DE MAIO DE 2013 E JULHO DE 2014, CONFORME DEMONSTRADO EM LEVANTAMENTOS ANEXOS. ACRESCENTE-SE AOS ARTIGOS DADOS POR INFRINGIDOS, OS SEGUINTES: ARTIGOS 8º, 9º, § 4º E 12º, II DO DECRETO Nº 29.537/2008.

 

0285 – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS >> Falta de recolhimento do imposto estadual.

Nota Explicativa: DEIXOU DE RECOLHERO ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DEVIDO PELAS AQUISIÇÕES INTERESTADUAIS DE MERCDORIAS DESTINADAS AO ATIVO FIXO OU AO USO E/OU CONSUMO DO ESTABELECIMENTO, NO PERÍODO DE JANEIRO DE 2013 A DEZEMBRO DE 2014, CONFORME DEMONSTRADO NOS LEVANTAMENTOS ANEXOS. ACRESCENTE-SE AO ARTIGO DADO POR INFRINGIDO OS SEGUINTES: ART. 2º, §1º; IV; ART. 3º, XIV E ART. 14, X, C/C §3º DO RICMS/PB, APROV. P/DEC. 18.930/97.

 

Em decorrência dos fatos acima, o representante fazendário, considerando haver o contribuinte infringido os artigos 106, 391, 399, todos do RICMS/PB e ainda os constantes das notas explicativas, lançou um crédito tributário na quantia total de R$ 4.339.650,79 (quatro milhões, trezentos e trinta e nove mil, seiscentos e cinqüenta reais e setenta e nove centavos), sendo R$ 1.738.449,89 (hum milhão, setecentos e trinta e oito mil, quatrocentos e quarenta e nove reais e oitenta e nove centavos) de ICMS, R$ 1.735.225,19 (um milhão, setecentos e trinta e cinco mil, duzentos e vinte e cinco reais e dezenove centavos) a título de multa por infração, com fulcro no art. 82, II, “e” e V, “c” e “g” da Lei nº 6.379/96 e R$ 865.975,71 (oitocentos e sessenta e cinco mil, novecentos e setenta e cinco reais e setenta e um centavos) de multa por reincidência.

Documentos instrutórios às fls. 13 a 51.

 

Depois de pessoalmente cientificada, a Autuada, por intermédio de advogados legalmente constituídos (fls. 95 a 100), ingressou com impugnação tempestiva contra os lançamentos de crédito tributário (fls. 53 a 93), na qual apresenta, em síntese, os seguintes argumentos:

1- Preliminarmente,

a. Que a impugnação é tempestiva, visto que apresentada em 08/08/2018;

b. Que realizou pagamento de parte do crédito tributário, com relação às infrações 0329 e 0285, devendo ser declarado extinto tal crédito com base no art. 156, I do CTN;

c. Que os créditos tributários referentes à acusação 392 anteriores a julho de 2013 foram atingidos pela decadência;

 

2- No Mérito,

a. Que a diferença apurada a maior no estoque de Gasolina A decorre do fenômeno físico da dilatação térmica, ou seja, o aumento no volume do combustível armazenado não corresponde a um aumento de matéria, pois a variação detectada está em conformidade com o limite de 0,6% para destilados leves e médios;

b. Que a dilatação térmica é um processo físico, não traduzido em fato gerador do ICMS, pois não há operação mercantil;

c. Que a cobrança de ICMS complementar no caso de variação sofrida de combustíveis não poderia recair sobre a distribuidora, que fica no meio da cadeia econômica, uma vez que não é possível aferir se o fato gerador ocorreu ou ocorrerá efetivamente de forma diversa da presumida;

d. Que a exigência de complemento do ICMS em período anterior à fixação da tese do julgamento do STF no RE 593.849-2/MG é indevida;

e. Que a penalidade aplicada deve ser reduzida, haja vista sua manifesta exorbitância e ilegalidade;

f. Que não há o que se falar em reincidência já que não consta autuação contra a impugnante por suposta diferença no seu estoque de Gasolina A e Óleo Diesel nos exercícios de 2013 e 2014.

 

Com base nos argumentos acima, a Autuada requer que seja reconhecida a extinção do crédito tributário referente às infrações 0329 e 0285, bem como que a impugnação seja julgada procedente para que o crédito tributário de janeiro a julho de 2013 seja declarado extinto pela decadência e que o lançamento tributário seja julgado improcedente, tendo em vista a variação volumétrica e a falta de respaldo legal. Sucessivamente, requer a exclusão ou redução da multa aplicada em razão da ilegalidade da penalidade.

 

Os autos foram conclusos e encaminhados à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais - GEJUP, onde foram distribuídos ao julgador fiscal Paulo Eduardo de Figueiredo Chacon, e o feito, julgado procedente, conforme sentença anexa às fls. 218 a 228, cuja ementa sintetiza o entendimento da instância monocrática da seguinte forma, litteris:

PRELIMINAR DE DECADÊNCIA – NÃO ACOLHIDA - EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO EM VIRTUDE DO PAGAMENTO – ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - FALTA DE RECOLHIMENTO - DENÚNCIA COMPROVADA.

- Os casos de ganhos (variação volumétrica positiva) constatados por meio de levantamentos quantitativos anuais enquadram-se na regra do art. 173, I do CTN, uma vez que o Fisco não possuía conhecimento dessa situação.

- O pagamento dos valores referentes às acusações 0329 e 0285 impõe a procedência do pedido e o reconhecimento da extinção do crédito tributário, nos termos do art. 156, I do CTN;

- A legislação determina que na existência de estoque de mercadorias, independentemente de sua origem, seja emitida a nota fiscal de entrada.

- A vendas do excedente de combustível, independente da origem, repercute em receita para empresa, havendo uma operação mercantil sujeita ao ICMS;

- A Lei nº 10.094/13, que regulamenta o Processo Administrativo Tributário no Estado da Paraíba, instituiu em seu art. 55 limitação material na competência dos órgãos julgadores, impossibilitando avaliação sobre a natureza confiscatória da multa.

AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE

 

Cientificada da decisão proferida pela instância prima em 03 de dezembro de 2018 (fls. 232), o contribuinte interpôs recurso voluntário em tempo hábil, conforme petição apensa às fls. 233 a 265.

Na peça recursal, inicialmente, o sujeito passivo se reporta à tempestividade do recurso voluntário, vez que foi observado o prazo de 30 (trinta) dias, após a ciência da decisão de primeira instância, para sua apresentação a este Colegiado.

Continuando, a recorrente faz uma síntese dos fatos, descrevendo o auto de infração como também o respectivo crédito tributário, informando que efetuou o pagamento do crédito tributário, especificamente em relação às infrações 0329 e 285, restando em cobrança apenas o débito relacionado com a Infração 0392, tal como reconhecido pela decisão de primeira instância.

Ao final, a recorrente defende que a decisão de primeira instância merece ser reformada, ocasião em que traz em sua quase totalidade, as mesmas arguições apresentadas por ocasião da impugnação perante a instância prima, senão vejamos:

1. Que os créditos tributários referentes à acusação 392 anteriores a julho de 2013 foram atingidos pela decadência;

2. Que a diferença apurada a maior no estoque de Gasolina A decorre do fenômeno físico da dilatação térmica, ou seja, o aumento no volume do combustível armazenado não corresponde a um aumento de matéria, pois a variação detectada está em conformidade com o limite de 0,6% para destilados leves e médios;

3. Que a dilatação térmica é um processo físico, não traduzido em fato gerador do ICMS, pois não há operação mercantil;

4. Que a cobrança de ICMS complementar no caso de variação sofrida de combustíveis não poderia recair sobre a distribuidora, que fica no meio da cadeia econômica, uma vez que não é possível aferir se o fato gerador ocorreu ou ocorrerá efetivamente de forma diversa da presumida;

5. Cita decisões administrativas e judiciais relacionadas às teses defendidas em sua defesa;

6. Por fim, alega que eventual discussão judicial sobre o tema abordado nesses autos, será dado provimento ao entendimento defendido pelo contribuinte, o que torna flagrante a necessidade de encerramento da lide já nesta via administrativa, em observância ao princípio da eficiência administrativa.

 

Remetidos os autos ao Conselho de Recursos Fiscais, tem-se que foram distribuídos a esta relatoria, conforme critério regimental, para apreciação e julgamento.

Com pedido de sustentação oral, foi emitida solicitação de parecer (fls. 278/279), com expedição do mesmo pelo assessor jurídico da Casa, doutor Sérgio Roberto Felix Lima, conforme disposição no processo às folhas 281-286.

 

Eis o relatório.

 

 

A matéria em apreciação versa sobre as denúncias de falta de recolhimento do ICMS e do ICMS ST, nos exercícios de 2013 e 2014, formalizadas contra a empresa IPIRANGA PRODUTOS DE PETRÓLEO S/A, já previamente qualificada nos autos.

As acusações que pesam contra a Recorrente, segundo constam nas Notas Explicativas do Auto de Infração em tela, originou-se a partir da constatação, por parte da fiscalização, de que, nos anos de 2013 e 2014, o resultado do levantamento quantitativo de mercadorias realizado na empresa teria apresentado diferenças tributáveis nos produtos “Gasolina A” e Óleo diesel, recolhimento a menor do ICMS ST incidente nas operações de saídas internas de álcool etílico hidratado combustível – AEHC e falta de recolhimento do Icms diferencial de alíquotas.

Como consequência, o auditor fiscal responsável pelo cumprimento da Ordem de Serviço Normal nº 93300008.12.00000935/2018-10 lavrou o Auto de Infração nº 93300008.09.00001083/2018-29, no qual constam três denúncias, sendo elas: i) falta de recolhimento do ICMS – substituição tributária (levantamento quantitativo), ii) falta de recolhimento do ICMS – substituição tributária (operações com AEHC) e iii) falta de recolhimento do ICMS (diferencial de alíquotas).

 

Na sequência, passamos a analisar a preliminar de decadência suscitada pela recorrente.

 

- DA PRELIMINAR SUSCITADA

DO PERÍODO ATINGIDO PELA DECADÊNCIA (JAN/13 A JUL/13)

A questão da decadência, já foi objeto de grandes debates por este Colendo Conselho de Recursos Fiscais da Paraíba. Há tempos percebia-se uma falta de consenso por parte do Fisco e do Contribuinte, bem como nenhuma uniformidade de entendimento dentro do próprio STJ, tribunal competente pela aplicação, interpretação e validação de lei federal e que nos revela o altíssimo grau de contenciosidade em torno dos artigos 150 e 173 do CTN, denotando na falta de harmonização de normas e legislações sobre a matéria - decadência -, cuja aplicabilidade em matéria tributária fica continuadamente questionável.

Contudo, após minucioso estudo sobre o tema, e pesquisas jurisprudenciais sobre a matéria verificamos que esta casa em decisões bem recentes, vem trilhando no sentido de que nas exações cujo lançamento se faz por homologação (ICMS) e havendo a entrega de declaração de informações fiscais pelo contribuinte ao fisco, levando ao conhecimento do fisco as operações realizadas pelo contribuinte, a decadência deve ser contada a partir do fato gerador, nos termos do § 4º do art. 150 do CTN, senão vejamos.

RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO – INÍCIO DO PRAZO DECADENCIAL – LANÇAMENTOS POR HOMOLOGAÇÃO ART. 150, § 40 E DE OFÍCIO ART. 173, I, AMBOS DO CTN – MANTIDA DECISÃO A QUO.

Nas exações cujo lançamento se faz por homologação, havendo a entrega de declaração de informações fiscais sem recolhimento ou com o recolhimento a menor do que foi declarado, conta-se o prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador, exceto se houver dolo, fraude ou simulação (art. 150, § 4º, do CNT). Não tendo sido objeto de declaração (auto lançamento) para efeito de homologação o valor apurado pela fiscalização, será realizado o lançamento de ofício cujo prazo inicial a ser aplicado é o disposto no art. 173, I, do CTN. (Recurso HIE/CRF-nº 417/2012, Acórdão nº 047/2013, Relator: CONS. RODRIGO ANTÔNIO ALVES ARAÚJO, Julgado em 22.02.2013).

 

Das informações constantes dos autos, extrai-se que a peça de acusação demonstra que a apuração de ganho foi realizada de forma anual (fls. 17 a 34). Essa constatação é de suma importância para a correta análise do instituto da decadência tributária e o seu alcance na presente contenda.

Quanto a suscitada decadência de que trata o art. 150, §4º, do CTN, prevista apenas para os casos em que haja prévio recolhimento do imposto pelo contribuinte e/ou a entrega de declaração de informações fiscais pelo contribuinte ao fisco, esta não alcança os casos dos ganhos (variação volumétrica positiva) constatado através de levantamento quantitativo anual (2013e 2014) para os produtos óleo diesel e gasolina “A”, em razão de o Fisco não haver tomado conhecimento das atividades por ele exercida, para os quais o início de contagem do prazo decadencial começa a fluir a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, conforme determina o art. 173, I, do mesmo CTN. Sendo assim, os lançamentos constantes do auto de infração em tela, são plenamente válidos, em face de não ter sido alcançado pelo instituto da decadência.

Sendo assim, pelos fatos e fundamentos acima, me acosto à decisão prolatada na primeira instância que julgou os lançamentos constantes do libelo acusatório, plenamente válidos, em face de não terem sido alcançados pelo instituto da decadência.

Passemos ao mérito.

Por uma questão de organização e para melhor compreensão do presente julgamento, iniciaremos pelas acusações 329 e 285, em face da quitação das referidas acusações, pelo contribuinte.

 

- DO MÉRITO

Acusações 02 e 03:

0329 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA

0285 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS

Com relação às acusações em tela, é preciso fazer o esclarecimento de questões que reduzem a discussão: o reconhecimento do contribuinte da procedência das acusações pelo ato de ter feito o pagamento do débito levantado no lançamento de ofício, como se verifica em consulta ao sistema ATF, “no que tange às acusações e falta de recolhimento do ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA e FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS”, a Recorrente reconheceu integralmente a infração e procedeu ao pagamento do tributo e multa estipulados pela fiscalização.

 

                         ^{Consulta realizada no sistema ATF em 10/08/2020 às 15:05 h}

Destarte, o contribuinte ao realizar o pagamento, ele está concordando com o crédito tributário constituído, o que torna essa parte do auto de infração não contencioso nos termos do art. 51, I da Lei nº10.094/13, não comportando mais discussão. Também nos termos do art. 156, I do Código Tributário Nacional, ocorre a extinção do crédito tributário em face do pagamento do mesmo, dando por encerrada qualquer questionamento meritório destas irregularidades.

Acusação 01:

0392 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA

Quanto à acusação de falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária, nos exercícios de 2013 e 2014, inferimos ter sido acostada pelo autor do feito às folhas 17 a 34 dos autos, planilha descritiva das quantidades em litros a maior verificada, caracterizando a manutenção em estoque de mercadorias (gasolina A e óleo diesel) sem o recolhimento do ICMS substituição tributária.

No libelo acusatório, constam como infringidos os artigos 391, 399, 160, V e 172, todos do RICMS/PB, in verbis:

Art. 391. Fica atribuída a responsabilidade pelo recolhimento do imposto e respectivos acréscimos legais, na qualidade de sujeito passivo por substituição, ao:

I – industrial, comerciante, produtor, extrator, gerador, inclusive de energia elétrica ou outra categoria de contribuinte, em relação às mercadorias ou bens constantes do Anexo 05 (Lei nº 7.334/03);

(...)

§ 1º A responsabilidade será atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subsequentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto.

§ 7º Equiparam-se às categorias mencionadas no “caput”:

(...)

II - qualquer possuidor, inclusive o comerciante varejista, que adquirir os produtos constantes no Anexo 05, sem retenção e pagamento do imposto.

 

Art. 399. O recolhimento do imposto nas operações com produtos submetidos ao regime de substituição tributária será efetuado:

(...)

VI - até o dia 9 (nove) do mês subsequente ao da saída da mercadoria e do bem, nos demais casos não previstos neste artigo.

 

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

V – na regularização em virtude de diferença de preço, de peso ou de quantidade das mercadorias, quando efetuada no período de apuração do imposto em que tenha sido emitida a nota fiscal originária;

 

Art. 172. O contribuinte emitirá nota fiscal sempre que em seu estabelecimento entrarem bens ou mercadorias, real ou simbolicamente (Ajuste SINIEF 09/97):

 

(...)

 

A penalidade aplicada na inicial teve por fundamento o art. 82, V, “c”, da Lei n° 6.379/96, alterada pela Lei nº 10.008, de 05.06.2013:

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

Nova redação dada ao “caput” do inciso V do art. 82 pelo inciso XII do art. 1º da Lei nº 10.008/13 - DOE de 06.06.13 – REPUBLICADA POR INCORREÇÃO NO DOE DE 08.06.13. OBS: EFEITOS A PARTIR DE 01.09.13

V - de 100% (cem por cento):

(...)

c) aos que entregarem, remeterem, transportarem, receberem, estocarem ou depositarem mercadorias sujeitas a substituição tributária, sem o recolhimento do imposto;

 

A constatação de mercadorias sem o recolhimento do imposto, a partir da Técnica de Levantamento Quantitativo, enseja à recorrente a obrigação de recolher o imposto devido quando adquirir mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, conforme se vislumbra no § 7º do art. 391 do RICMS/PB, supracitado.

A exigência fiscal decorre do levantamento quantitativo realizado, consoante às planilhas e demonstrativos anexados aos autos às fls. 17 a 34 e mídia digital, fls. 35, em que ficou demonstrado quantidades em litros a maior de gasolina A e óleo diesel, nos exercícios de 2013 e 2014, sem o recolhimento do ICMS Substituição Tributária.

Vislumbra-se que a questão central da lide reside quanto à questão de haver incidência do ICMS sobre a diferença de volume dos combustíveis, decorrente de sua dilatação por variação de temperatura, discutindo-se sobre ganhos operacionais, tendo ocorrido aumento no volume do combustível, cujo acréscimo deve ser acobertado pela emissão de nota fiscal e o efetivo recolhimento do imposto devido.

Ao perscrutarmos os autos, observamos que a fiscalização constatou um ganho com relação à movimentação de combustível, mas, contudo, não havendo, por parte da recorrente, o recolhimento do imposto devido, no que diz respeito ao acréscimo.

Sob o ponto de vista contábil e/ou econômico, resta claro que a ocorrência de diferença a maior no quantitativo de combustíveis representa um “ganho operacional” que enseja um aumento de capital (patrimônio líquido), cuja situação classifica-se como superveniência ativa (aumento do ativo), porquanto diz respeito à geração de novos ativos independentemente da intervenção de terceiros, significando que foi gerada uma receita para a empresa.

Assim, o fato é que existem as quantidades físicas extras de combustível, conforme comprovado nos levantamentos acostados pela fiscalização, onde esse combustível extra resultará em vendas, repercutindo assim em receita para empresa, havendo uma operação mercantil sujeita ao ICMS, consequentemente, cabendo, assim, a exigência do ICMS Substituição Tributária.

Neste sentido, não cabe à alegação de definitividade da cobrança do imposto por se tratar de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, tendo em vista que a fiscalização verificou uma movimentação e reconhecimento de quantidade de combustível que não há registro de recolhimento do imposto devido relativo ao acréscimo. Logo, considerando o princípio da objetividade do fato gerador, vemos que sua ocorrência independe da natureza do objeto que lhe deu causa, ilação extraída do art. 118 do CTN, in verbis:

Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se:

I - da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos;

 

As variações dos estoques, positivas ou negativas, ganhos ou perdas, devem estar acobertados por documentos fiscais com o devido recolhimento do imposto, independente da natureza, para que deem subsídio aos registros fiscais/contábeis.

Neste sentido, a legislação tributária é clara ao determinar que seja emitida a nota fiscal de entrada, prevendo a regularização do estoque do contribuinte em razão de diferença de quantidade, com o devido recolhimento do imposto, conforme dispõe o art. 160, V e VII do RICMS/PB, transcrito abaixo, senão vejamos:

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

V – na regularização em virtude de diferença de preço, de peso ou de quantidade das mercadorias, quando efetuada no período de apuração do imposto em que tenha sido emitida a nota fiscal originária; (grifo nosso).

(...)

VII – relativamente à entrada de bens e mercadorias, nos momentos definidos neste artigo.

 

Assim, o art. 160, V, do RICMS/PB, determina que eventuais diferenças no preço, peso ou quantidade de mercadorias, sejam regularizadas com a emissão de nota fiscal, independente da origem dessas diferenças, logo, fica patente que ocorreu aqui a hipótese de incidência prevista em lei como necessária e suficiente à ocorrência do fato gerador, qual seja: a constatação de mercadorias em estoque desacompanhadas de notas fiscais, cujos produtos são objeto de circulação sem que o imposto substituição tributária fosse recolhido, na conformidade dos art. 391, § 7º, II c/c 160, V, do RICMS/PB, já transcritos

Outro ponto da defesa cuja análise se mostra relevante para a solução da lide refere-se ao argumento de que a fiscalização, para efeito da apuração da movimentação de “Gasolina A” e óleo diesel, deveria considerar o percentual de quebra (“perdas” e “sobras”), tido como admissíveis por órgãos técnicos.

O artigo 286 do RICMS/PB, em seu caput, praticamente reproduziu o teor Portaria DNC nº 26/92. Vejamos:

RICMS/PB:

 

Art. 286. O Livro de Movimentação de Combustíveis – LMC, Anexo 41, será utilizado para registro diário, pelo Posto Revendedor – PR, dos estoques e das movimentações de compra e venda de gasolinas, óleo diesel, querosene iluminante, álcool etílico hidratado carburante e mistura óleo diesel/biodiesel especificada pela ANP. (g. n.)

 

Portaria DNC nº 26/92:

 

Art. 1º. Fica instituído o LIVRO DE MOVIMENTAÇÃO DE COMBUSTÍVEIS (LMC) para registro diário, pelo Posto Revendedor (PR), dos estoques e das movimentações de compra e venda de gasolinas, óleo diesel, querosene iluminante, álcool etílico hidratado carburante e mistura óleo diesel/biodiesel especificada pela ANP, devendo sua escrituração ser efetuada consoante Instrução Normativa anexa. (g. n.)

 

Os dispositivos reproduzidos acima comprovam, de forma cristalina, que a recorrente, ao fundamentar sua defesa, o fez de forma equivocada, uma vez que buscou amparo em normativos específicos para contribuintes com atividade econômica diversa da sua, a saber: Postos Revendedores de Combustíveis.

Assim, é certo que existindo diferença para mais ou para menos, entre a quantidade que foi base para retenção e a que foi efetivamente posta para comercialização, haverá complementação ou restituição do imposto.

Destarte, como citado pela própria recorrente, na nova redação dada à Cláusula Nona do Convênio ICMS 110/2007, foi acrescentado, na MVA – Margem de Valor Agregado, o Fator de Correção do Volume – FCV. Neste sentido, vemos que o Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ reconheceu que a diferença volumétrica, decorrente da variação de temperatura, é tributável.

Convênio ICMS 110/2007.

(...)

Cláusula nona Em substituição aos percentuais de margem de valor agregado de que trata a cláusula oitava, ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a adotar, nas operações promovidas pelo sujeito passivo por substituição tributária, relativamente às saídas subseqüentes com combustíveis líquidos e gasosos derivados ou não de petróleo, a margem de valor agregado obtida mediante aplicação da seguinte fórmula, a cada operação: MVA = {[PMPF x (1 - ALIQ)] / [(VFI + FSE) x (1 - IM)] / FCV - 1} x 100, considerando-se:

I - MVA: margem de valor agregado expressa em percentual;

II - PMPF: preço médio ponderado a consumidor final do combustível considerado, com ICMS incluso, praticado em cada unidade federada, apurado nos termos da cláusula quarta do Convênio ICMS 70/97, de 25 de julho de 1997;

III - ALIQ: percentual correspondente à alíquota efetiva aplicável à operação praticada pelo sujeito passivo por substituição tributária, salvo na operação interestadual com produto contemplado com a não incidência prevista no art 155, § 2º, X, “b”, da Constituição Federal, hipótese em que assumirá o valor zero;

IV - VFI: valor da aquisição pelo sujeito passivo por substituição tributária, sem ICMS; V - FSE: valor constituído pela soma do frete sem ICMS, seguro, tributos, exceto o ICMS relativo à operação própria, contribuições e demais encargos transferíveis ou cobrados do destinatário; VI - IM: índice de mistura do álcool etílico anidro combustível na gasolina C, ou do biodiesel B100 na mistura com o óleo diesel, salvo quando se tratar de outro combustível, hipótese em que assumirá o valor zero.

VII - FCV: fator de correção do volume. (g.n.).

§ 2º O PMPF a ser utilizado para determinação da margem de valor agregado a que se refere esta cláusula será divulgado mediante Ato COTEPE publicado no Diário Oficial da União. § 5º O fator de correção do volume (FCV) será divulgado em ato COTEPE e corresponde a correção dos volumes, utilizados para a composição da base de cálculo do ICMS, dos combustíveis líquidos e erivados de petróleo faturados a 20ºC pelo produtor nacional de combustíveis ou por suas bases, pelos importadores ou pelos formuladores, para a comercialização à temperatura ambiente definida em cada unidade federada.

§ 6º O fator de correção do volume (FCV) será calculado anualmente, com base na tabela de densidade divulgada pela ANP, nas temperaturas médias anuais das unidades federadas divulgada pelo Instituto Nacional de Meteorologia (INMET) e na tabela de conversão de volume aprovada pela Resolução CNP 06/70.

 

Com a nova redação dada à Cláusula Nona do Convênio ICMS 110/2007, houve o reconhecimento que a variação volumétrica é tributável, determinando-se que a partir de 1º de janeiro de 2016, o imposto incidente sobre as diferenças por variação volumétrica, com a inclusão do FCV, passe a estar embutido no cálculo do ICMS Substituição tributária, contudo tal normativa não se aplica aos autos, tendo em vista que os fatos geradores ocorreram nos exercícios de 2013 e 2014.

Na seara judicial, não há unanimidade nos Tribunais que não repercutiria a exigência do ICMS sobre as variações volumétricas, a exemplo da decisão judicial abaixo transcrita:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEL. ÓLEO DIESEL. VARIAÇÃO TEMPERATURA. AUMENTO DE VOLUME. CIRCULAÇÃO ECONÔMICA. ICMS DEVIDO.

I - É cediço que, na sistemática da substituição tributária, a sujeição passiva é transferida para a figura do contribuinte substituto que fica responsável pela retenção e pagamento do imposto referente às operações subsequentes, encerrando a fase tributária. Vale dizer que, a substituição tributária é definitiva quanto aos valores de base de calculo, não cabendo restituição ou complementação de imposto decorrente de eventuais diferenças entre o valor regularmente tomado como base de calculo pelo substituto e o efetivamente auferido pelo contribuinte substituído. II – Entretanto, como a substituição tributaria não é definitiva em relação às quantidades comercializadas, existindo diferenças, para mais ou para menos, entre a quantidade de mercadoria comercializada e aquela que foi objeto de substituição tributária, haverá complementação ou restituição de imposto. II – Desse modo, fica evidente que a entrada a maior de óleo diesel em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e de descarregamento, deve ser considerada entrada de mercadoria desacobertada de documentação fiscal, devendo, sempre que verificada tal circunstância, ser emitida nota fiscal de entrada pelo excedente e recolhido o imposto por substituição tributária, tendo em vista que, nesse caso, ocorre a incidência do imposto na entrada da mercadoria, conforme disposto no artigo 11, § 1º, da Lei nº 11.651/91. III – Constatado, por meio de auditoria específica de mercadorias, que a empresa apelante adquiriu óleo diesel sem a retenção do ICMS – Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços -, não procede à alegação de aumento de volume, devido ao aumento de temperatura, para se eximir do pagamento do referido tributo, vez que auferiu lucro com a venda do volume a maior. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJGO, APELAÇÃO CÍVEL 56734- 141.2008.8.09.0051, Rel. DES. FRANCISCO VOLDON JOSE VALENTE, 5ª CAMARA CIVEL, julgado em 02/05/2013. DJe de 15/05/2013)

 

Portanto, considero despicienda a jurisprudência transcrita pela recorrente e oriunda de Tribunais Administrativos de outros Estados da Federação, pois não tem efeito vinculante tampouco se opera erga omnes à lide ora em análise.

Ademais, em diversas oportunidades, este C. Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba já se manifestou no sentido da plena exigência do ICMS Substituição Tributária incidente sobre a dilatação volumétrica dos combustíveis (ganhos).

Nesse sentido, confiram-se os julgados:

 

RECURSO VOLUNTÁRIO. DESPROVIMENTO. PRELIMINARES. DE ERRO NA CAPITULAÇÃO DOS FATOS E NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. REJEITADAS. MÉRITO. DECADÊNCIA. ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. LEVANTAMENTO QUANTITATIVO DE COMBUSTÍVEIS. DIFERENÇA VOLUMÉTRICA. EFEITO CONFISCATÓRIO DA MULTA APLICADA. DESCABIMENTO. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA.

A falta de recolhimento do ICMS-ST pelo contribuinte legalmente responsável por tal ato, acarreta, “ipso facto", o lançamento de oficio do imposto. A constatação de diferença de vendas apurada através de Levantamento Quantitativo, justifica a cobrança do imposto, independentemente da origem do estoque.

Acórdão nº 381/2011

Cons. Roberto Farias de Araújo

 

RECURSO HIERÁRQUICO E VOLUNTÁRIO DESPROVIDOS. ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA NÃO PAGO. LEVANTAMENTO QUANTITATIVO. DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA. CONFIRMAÇÃO. ICMS DIFERIDO. SÁIDAS DE ÁLCOOL ETÍLICO ANIDRO COMBUSTÍVEL. FALTA DE RECOLHIMENTO. AJUSTE DE VALORES. ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA RETIDO A MENOR. PROVA. EXCLUSÃO DA ACUSAÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO SINGULAR.

- O Levantamento Quantitativo por Espécie apontou uma diferença a maior nas saídas de combustível, justificando a exigência do ICMS Substituição Tributária, independentemente da origem do estoque.

- A cobrança do ICMS Diferido sobre as saídas de álcool etílico anidro combustível somente se impõe sobre as operações ocorridas sob a égide da legislação que estabeleceu o estorno dos créditos do imposto correspondente ao volume de AEAC, por meio de recolhimento do imposto, razão por que carece de fundamento legal a exigência de parte do tributo lançado.

- Não restou configura a retenção a menor do ICMS Substituição Tributária incidente as saídas de álcool etílico hidratado combustível.

Acórdão 366/2012

CONSª. MARIA DAS GRAÇAS D. OLIVEIRA LIMA.

 

RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. CRÉDITO INEXISTENTE. FALTA DE REGULARIZAÇÃO DA CONTA GRÁFICA. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS DIFERIDO DO AEAC. PARCIALIDADE. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. REDUÇÃO DA MULTA APLICADA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE - REFORMADA DA DECISÃO RECORRIDA.

 3. A constatação de estoque de óleo diesel e gasolina “A”, sem notas fiscais, através do emprego do Levantamento Quantitativo, justifica a cobrança do imposto, independentemente da origem do estoque. Pois a estocagem de mercadoria sem nota fiscal não comporta excludente de ilicitude. In casu, a alegação de que a diferença teria resultado da variação da temperatura não elide a exação, em decorrência da existência física das mercadorias em estoque que serão objeto de vendas, resultando em receita sujeita a tributação. Mantida a acusação.

Acórdão 304/2013

Cons. João Lincoln Diniz Borges.

 

ESTOQUE ACOBERTADO POR NOTAS FISCAIS DE ENTRADA, SEM O RECOLHIMENTO DO IMPOSTO DEVIDO. REJEITADA PRELIMINAR DE NULIDADE. INAPLICABILIDADE DA MULTA INCIDENTE SOBRE O FUNCEP. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE EM PARTE. MANTIDA A SENTENÇA SINGULAR. REDUÇÃO DA PENALIDADE APLICADA. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO E VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE.

(...)

 

- Constatados excedentes nos estoques de Óleo Diesel e Gasolina “A” acompanhados de notas fiscais de entrada emitidas pelo autuado, sem o devido recolhimento do imposto devido – ICMS Substituição Tributária, dando procedência à acusação.

(...)

(...)

(...)

Acórdão 391/2014

Cons. Francisco Gomes de Lima Netto

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. LEVANTAMENTO QUANTITATIVO E NOTAS FISCAIS DE ENTRADA DE COMBUSTÍVEIS, SEM RECOLHIMENTO DO IMPOSTO. INFRAÇÃO CARACTERIZADA. AJUSTES REALIZADOS EM SEDE DE CONTESTAÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSOS VOLUNTÁRIO E HIERÁRQUICO DESPROVIDOS.

O levantamento quantitativo por espécie constitui uma técnica absolutamente legítima de que se vale a fiscalização na aferição da situação tributária do sujeito passivo. O lançamento indiciário decorrente do emprego dessa técnica de auditoria fiscal tem o efeito de transferir ao sujeito passivo, legítimo possuidor direto da documentação fiscal que lhe pertence, a responsabilidade da prova contrária e eficaz, tendente a elidir ou minimizar os efeitos do referido procedimento fiscal.

Eventual diferença a maior detectada nos estoques de combustíveis denota venda de mercadorias sem nota fiscal, sujeitando o contribuinte ao recolhimento do imposto devido por substituição tributária.

Acórdão nº 167/2016.

Relator: Cons. Petrônio Rodrigues Lima.

 

FALTA DE RECOLHIMENTO. ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. LEVANTAMENTO QUANTITATIVO. DENÚNCIA CONFIGURADA. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

Eventual diferença a maior detectada nos estoques de combustíveis, não tendo esse acréscimo sido tributado quando do recolhimento antecipado pela refinaria de petróleo, sujeita o contribuinte ao recolhimento do imposto devido por substituição tributária, haja vista a ocorrência de fato imponível.

ACÓRDÃO Nº 118/2019

Relatora: CONS.ª THAIS GUIMARÃES TEIXEIRA

 

- DA MULTA RECIDIVA

No fecho, como bem observou o diligente julgador singular, comprovada a reincidência pela pesquisa sobre antecedentes fiscais do sujeito passivo no sistema de controle da Secretaria de Estado da Fazenda, a Fiscalização, com fulcro no art. 87 da Lei nº 6.379/96, exigiu a majoração, no percentual de 50% (cinquenta por cento) da multa original, uma vez que a Autuada praticou anteriormente infração com aplicação da mesma penalidade, dentro do prazo de cinco anos, consoante o artigo abaixo transcrito:

Art. 87. A reincidência punir-se-á com multa acrescida de 50% (cinquenta por cento), adicionando-se a essa pena 10% (dez por cento) da multa original a cada nova recidiva.

Parágrafo único. Considera-se reincidência a prática de nova infração à mesma disposição legal, por parte da mesma pessoa natural ou jurídica, dentro de 05 (cinco) anos da data em que se tornar definitiva a decisão referente à infração anterior.

 

Sem mais a acrescentar, ratifico os termos da decisão recorrida em sua integralidade.

 

Com estes fundamentos,

 

VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para manter incólume a decisão monocrática que julgou procedente o Auto de Infração nº 93300008.09.00001083/2018-29, lavrado em 05 de julho de 2018 contra a empresa IPIRANGA PRODUTOS DE PETRÓLEO S/A, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no montante de R$ 4.339.650,79 (quatro milhões, trezentos e trinta e nove mil, seiscentos e cinquenta reais e setenta e nove centavos), sendo R$ 1.738.449,89 (um milhão, setecentos e trinta e oito mil, quatrocentos e quarente e nove reais e oitenta e nove centavos), de ICMS, por infringência aos arts. 106, 391, 399 do RICMS/PB, aprovado pelo Dec. 18.930/97, R$ 1.735.225,19 (um milhão, setecentos e trinta e cinco mil, duzentos e vinte e cinco reais e dezenove centavos) a título de multa por infração, com fulcro no art. 82, II, “e” e V, “c” e “g” da Lei nº 6.379/96 e R$ 865.975,71 (oitocentos e sessenta e cinco mil, novecentos e setenta e cinco reais e setenta e um centavos) de multa por reincidência.

Por oportuno, declaro extinto, em virtude de pagamento, nos termos do art. 156, I do CTN, o montante de R$ 9.772,26 (nove mil, setecentos e setenta e dois reais e vinte e seis centavos), referente às acusações 0329 e 0285.

Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.

Tribunal Pleno, sessão realizada por meio de videoconferência, em 14 de setembro de 2020.

Leonardo do Egito Pessoa
Conselheiro Relator