ACÓRDÃO Nº 000296/2020 PROCESSO Nº 0229892015-0
ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA
PROCESSO Nº 022.989.2015-0
SEGUNDA CÂMARA DE JULGAMENTO
RECORRENTE: GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS
RECORRIDA : CCM – CONSTRUTORA CENTRO MINAS LTDA.
REPARTIÇÃO PREPARADORA: UNIDADE DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA SEFAZ - POMBAL
AUTUANTE: RANIERE A. DE F. TEIXEIRA.
RELATORA: CONS.ª JULIANA FIGUEIREDO E CARVALHO COSTA
ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS - FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS - EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – DECADÊNCIA - INCIDÊNCIA DO ISS - LANÇAMENTOS INDEVIDOS - MANTIDA DECISÃO RECORRIDA - AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE - RECURSO DE OFICIO DESPROVIDO.
A circundução da citação do autuado conduz à ineficácia dos atos processuais posteriores à inicial. É o que ocorre no caso dos autos, em que a primeira ciência dada ao contribuinte trouxe a eiva que viciou a consistência jurídica do ato, sendo, por conta disso, inválida, enquanto que a segunda foi realizada após expirado o prazo decadencial para que a fazenda pública pudesse constituir o crédito tributário.
As empresas de construção civil, em regra, são prestadoras de serviços, contribuintes do ISS, em que não há prática de mercancia, não estando obrigadas a pagar o ICMS a título de diferencial de alíquotas.
Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...
A C O R D A M os membros da Segunda Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso de ofício, por regular, e quanto ao mérito, pelo seu desprovimento para manter a decisão singular que julgou improcedente o Auto de Infração de Estabelecimento n° 93300008.09.00000274/2015-20 (fls. 03), lavrado em 27 de fevereiro de 2015 contra a empresa CCM - CONSTRUTORA CENTRO MINAS LTDA., CCICMS/PB nº 16.160.603-2, devidamente qualificada nos autos, eximindo-a de quaisquer ônus decorrentes do presente processo, pelas razões supramencionadas.
Intimações necessárias, na forma regulamentar.
P.R.I.
Segunda Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 31 de agosto de 2020.
JULIANA FIGUEIREDO E CARVALHO COSTA
Conselheira Relatora
LEONILSON LINS DE LUCENA
Presidente
Participaram do presente julgamento os membros da Segunda Câmara de Julgamento, JOSÉ ERIELSON ALMEIDA DO NASCIMENTO (Suplente), SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA, PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON, MÔNICA DIAS DA SILVA (Suplente) E RODRIGO DE QUEIROZ NÓBREGA.
FRANCISCO GLAUBERTO BEZERRA JÚNIOR
Assessor Jurídico
Relatório
Por meio do Auto de Infração de Estabelecimento n° 93300008.09.00000274/2015-20 (fls. 03), lavrado em 27 de fevereiro de 2015 contra a empresa CCM - CONSTRUTORA CENTRO MINAS LTDA., consta a seguinte acusação, ipsis litteris:
FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. >> Falta de recolhimento do imposto estadual.
Nota Explicativa: DEIXOU DE RECOLHER O DIFERENCIAL DE ALIQUOTA SOBRE AQUISIÇÕES INTERESTADUAIS RELATIVAS A BENS DO ATIVO FIXO E MERCADORIAS PARA USO E CONSUMO, COMO NOTAS FISCAIS ANEXAS.
Em decorrência deste fato, o Representante Fazendário lançou um crédito tributário no valor total de R$ 101.644,50 (cento e um mil, seiscentos e quarenta e quatro reais e cinquenta centavos), sendo R$ 67.763,00 (sessenta e sete mil e setecentos e sessenta e três reais) de ICMS, por infringência ao artigo 106 do RICMS/PB e R$ 33.881,50 (trinta e três mil, oitocentos e oitenta e um reais e cinquenta centavos) a título de multa por infração, com fulcro no art. 82, II, “e”, da Lei 6.379/96.
Juntou documentos, às fls. 7/18.
Às fls. 04, consta dos autos cópia de email enviado pelo autor do feito com destino a escritório de contabilidade da autuada, onde se lê do teor do email que se está dando ciência à autuada do Auto de infração em análise, em 27/2/2015. Já, em 17/03/2015, foi anexado aos autos um pedido de informações realizado pela empresa, sobre a notificação nº 4258/2015, a qual era anterior ao Auto de Infração (fls. 19 a 21), cujo documento foi protocolado na repartição com a denominação de Reclamação (assunto: pedido de defesa do auto de infração - 93300008.09.00000274/2015-20).
Ato contínuo, foi anexado aos autos termo de antecedentes fiscais (fls. 22) e declarado concluso o processo, sendo, pois, enviados a Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais - GEJUP, caso em que, em 16/1/2018, foram distribuídos ao Julgador Fiscal Pedro Henrique Silva Barros, que decidiu pela nulidade por vicio formal da ação fiscal, (fls. 26 a 30), ao entender que a ciência ao contribuinte foi irregular, dado que feita mediante e-mail. Entende, também, que a manifestação do contribuinte anexa aos autos, denominada de reclamação pela repartição preparadora, não se tratava de uma impugnação ao Auto de Infração, mas, tão-somente, de um pedido de informação sobre a notificação relativa a débitos anteriores à lavratura do Auto de Infração.
Recorre, assim, daquela decisão, de oficio, para o Conselho de Recursos Fiscais. Eis a ementa:
FATURA EM ABERTO. FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL.
A ausência de citação invalida a ação fiscal de maneira irremediável, motivo pelo qual mister se faz declarar a nulo o auto de infração, a fim de que a fiscalização realize novo procedimento, dessa vez cumprindo a legislação regente.
AUTO DE INFRAÇÃO NULO.
Vindo os autos a julgamento perante o Conselho de Recursos Fiscais da Paraíba, foi prolatado o Acórdão de numeração 276/2019, (fls. 39 a 47), com voto da lavra do Conselheiro Sidney Watson Fagundes da Silva, ocasião em que se decide pela anulação da decisão singular, para que fosse promovida nova citação ao contribuinte. No entender do relator do voto, está correto o julgador ao declarar que havia vício na citação feita por email. Entretanto, pondera o diligente relator, a hipótese não é anulação por vício formal, mas, diferentemente, teria que ter sido dada nova ciência ao contribuinte, daí o porquê de anular-se a decisão recorrida, voltando-se os autos para nova intimação do contribuinte nos termos do art. 46, § 3º da Lei 10.094/13, tendo em vista que a empresa encontrava-se com a inscrição estadual cancelada do CCICMS/PB.
A seguir, ementa correspondente ao acórdão supracitado.
FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – MODALIDADE DE INTIMAÇÃO INVÁLIDA – CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO – NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA – RECURSO DE OFÍCIO DESPROVIDO
Configurada a ocorrência de cerceamento de defesa do contribuinte, uma vez que a ciência do Auto de Infração fora realizada em desacordo com o que estabelece a Lei nº 10.094/13, motivo pelo qual se impõe a anulação do ato processual eivado de vício e dos atos a ele posteriores, que dele dependem ou lhes sejam consequentes.
Ato contínuo, foi realizada nova intimação do contribuinte para ciência do Auto de Infração, em 29/11/2019, desta feita por meio de Aviso de Recebimento (fls. 57 e 58).
Após tomar ciência do Auto de Infração, a autuada interpôs impugnação (fls. 59), por meio da qual questiona:
a) Que exerce exclusivamente atividade de construção civil e que realizou obras para manutenção de rodovias no Estado da Paraíba, com contratos firmados com o DER/PB e DNIT;
b) Que as notas fiscais nº 1810, 112, 583, 1972, 04, acobertaram simples remessa de máquinas integrantes do ativo fixo da impugnante e materiais;
c) Que não se sujeita ao ICMS;
d) Que deve ser observada a Súmula 432 do STJ;
e) Que a base de cálculo utilizada não corresponde ao valor de mercado dos bens;
f) Que a multa apresenta caráter desproporcional.
Em razão dos fundamentos utilizados, requer que seja reconhecida a nulidade do Auto de Infração.
Seguindo a marcha processual, o processo foi encaminhado novamente para julgamento na Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais - GEJUP, sendo, naquela oportunidade, apreciado o feito pelo então Julgador Fiscal Paulo Eduardo de Figueiredo Chacon, o qual decidiu pela improcedência do auto de Infração, por entender que a medida fiscal havia sido atingida pela decadência, já que a nova ciência do Auto de Infração somente foi realizada em 2019, sendo os fatos geradores ocorridos nos anos de 2010 e 2011. Ademais, enfatiza, no que tange ao mérito, que também não há como prosperar a autuação, notadamente porque as empresas de construção civil não são consideradas contribuintes do ICMS, no que cita jurisprudência do CRF que trata da mesmíssima questão. A seguir, ementa da sentença do julgador singular, cujo entendimento foi o que ensejou o recurso de oficio, para este Conselho de Recursos Fiscais:
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – DECADÊNCIA - OPERAÇÕES FORA DO CAMPO DE INCIDÊNCIA DO ICMS
A Lei nº 10.094/2013 determina que seja realizada a avaliação ex officio das regras decadenciais, determinando, em caso de sua configuração, a declaração da desconstituição do crédito tributário.
As empresas de construção civil, em regra, são prestadoras de serviços, contribuintes do ISS, em que não há prática de mercancia, não estando obrigadas a pagar o ICMS a título de diferencial de alíquotas.
Notificada da decisão de primeira instância, em 7/2/2020, a autuada não interpôs Recurso Voluntário e, aportados os autos no Conselho de Recursos Fiscais, tem-se que foram distribuídos a esta relatoria, segundo critério regimentalmente previsto, para o fim de apreciação e julgamento da matéria de que dispõem.
Eis o relatório.
VOTO |
Trata-se de um recurso de oficio interposto nos moldes do art. 80 da Lei nº 10.094/13, contra decisão de primeira instância, que julgou improcedente o Auto de Infração de Estabelecimento, segundo o qual pesa contra a autuada a denúncia de falta de recolhimento do ICMS – Diferencial de Alíquota referente a aquisições e transferências interestaduais de produtos que foram destinados à empresa ora autuada, durante os meses de novembro de 2010 e julho de 2011.
De primeira, é prudente demonstrar que o ato administrativo impugnado não tem como se manter, não só sob o ponto de vista formal, mas também material, pelo que entendemos que o julgador singular está coberto de razão ao julgar improcedente a ação fiscal.
Explico:
No caso dos autos, a primeira reflexão que se impõe é relativa às notificações do Auto de Infração ao contribuinte.
Com efeito, urge reconhecer que a primeira notificação do Auto de Infração não pode ser considerada regular, apesar de ter sido feita dentro do prazo legal de cinco anos que tem a fazenda pública para constituir o credito tributário, notadamente porque foi realizada mediante e-mail, do qual não se tem notícia do competente recebimento pelo destinatário. E, em relação à manifestação do contribuinte anexa aos autos, a qual poderia suprir/regularizar a ciência inválida (por email), apesar de estar dentro do prazo de 30 dias do email enviado sobre a notificação do auto de infração, e de ter sido protocolada como reclamação, ainda assim, não pode ser considerada como impugnação, visto que o teor de tal documento em nada se assemelha com o processo em apreciação, senão faz menção à notificação que antecede estes autos, razão pela qual não nos parece sensato considerá-la como válida para efeito de considerar o contribuinte cientificado do auto de infração em análise. De fato, neste caso, ficou caracterizado o cerceamento do direito de defesa do contribuinte, corolário de nosso ordenamento jurídico, sendo essa, inclusive, a razão de ter sido anulada a decisão singular, pelo Conselho de Recursos fiscais, anteriormente, posto que aquela decisão prima tinha sido fundamentada no sentido de considerar que a manifestação se tratava de uma impugnação ao Auto de Infração, e que apenas a ciência era que tinha sido inválida.
A segunda notificação ao contribuinte do auto de infração, feita em 2019, convenhamos, também não há como ser aceita, dado que totalmente expirado o prazo decadencial para que o Estado pudesse constituir o crédito tributário respectivo, mediante o lançamento sobre fatos geradores ocorridos em 2010 e 2011, razão pela qual entendemos como inaceitável tal notificação para fins de constituir o crédito tributário, mediante o lançamento.
Afora isso - esse aspecto de cunho decadencial - urge reconhecer, no que tange ao mérito da questão, que a cobrança dos autos também não procede, visto que o contribuinte é empresa de construção civil, ou seja, não é considerada contribuinte do ICMS, para efeito de cobrar-se o ICMS diferencial de alíquota, como bem observou o julgador singular. A bem de ver, não estão obrigados ao pagamento do ICMS Diferencial de Alíquotas os contribuintes que exercem atividade da construção civil e não tenham optado pela sistemática simplificada de tributação nas aquisições de bens em outras unidades da Federação para aplicação na prestação do serviço que executam, ante a inexistência de atos de mercancia.
Ou seja, a cobrança somente se aplicaria às empresas desse segmento que tivessem optado pelo Regime Especial de Tributação, mediante Termo de Opção, estabelecido pelo Decreto nº 30.481/2009, mas esse não foi o caso dos autos.
De fato, a legislação do ICMS do Estado da Paraíba veio a atribuir a condição de não contribuinte do imposto às empresas de construção civil para efeitos da cobrança do diferencial de alíquota, na forma do art. 29, §§ 3º e 4º, da Lei nº 6.379/96, abaixo reproduzido:
Art. 29. Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações se iniciem no exterior.
(...)
§ 3º Para efeito do diferencial de alíquota, não se considera contribuinte a empresa de construção civil, ainda que possua inscrição estadual, observado o disposto no § 4º deste artigo.
§ 4º Na aquisição interestadual de mercadorias, bens ou serviços, o destinatário deverá informar ao remetente sua condição de não contribuinte do imposto, se for o caso.
A propósito, o Conselho de Recursos Fiscais já se posicionou em ocasião semelhante a que ora se nos apresenta para julgamento, conforme se vê do Acórdão nº 512/2018, que teve como relator o preclaro Conselheiro Petrônio Rodrigues Lima:
FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. INCIDÊNCIA DO ISS. LANÇAMENTOS INDEVIDOS. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.
As empresas de construção civil prestadoras de serviços, contribuinte do ISS, em que não há prática de mercancia, salvo exceção prevista na Lei Complementar nº 116/03, não estão obrigadas a pagar o ICMS a título de diferencial de alíquotas, ainda que possua inscrição estadual. A cobrança somente se aplicaria às empresas desse segmento que tivessem optado pelo Regime Especial de Tributação, mediante Termo de Opção, estabelecido pelo Decreto nº 30.481/2009.
Sobradas razões, pois, tenho para manter a decisão singular, pelos seus próprios fundamentos, razão pela qual dou como desprovido o recurso de ofício.
Com estes fundamentos,
VOTO pelo recebimento do recurso de ofício, por regular, e quanto ao mérito, pelo seu desprovimento para manter a decisão singular que julgou improcedente o Auto de Infração de Estabelecimento n° 93300008.09.00000274/2015-20 (fls. 03), lavrado em 27 de fevereiro de 2015 contra a empresa CCM - CONSTRUTORA CENTRO MINAS LTDA., CCICMS/PB nº 16.160.603-2, devidamente qualificada nos autos, eximindo-a de quaisquer ônus decorrentes do presente processo, pelas razões supramencionadas.
Intimações necessárias, na forma regulamentar.
Segunda Câmara de Julgamento, sessão realizada por videoconferência, em 31 de agosto de 2020.
Juliana Figueiredo e Carvalho Costa
Conselheira Relatora
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