ACÓRDÃO Nº 000266/2020 PROCESSO Nº 1426702017-5
ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA
Processo nº 1426702017-5
TRIBUNAL PLENO
1ª Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP
1ª Recorrida: FEDERAL DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA
2ª Recorrente: FEDERAL DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA
2ª Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP
Preparadora: UNIDADE DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA SEFAZ - CABEDELO
Autuante: JOACIR URBANO PEREIRA
Relator: CONS.º LEONARDO DO EGITO PESSOA
ICMS. LEVANTAMENTO QUANTITATIVO DE COMBUSTÍVEIS. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS-ST INCIDENTE SOBRE DIFERENÇA VOLUMÉTRICA. CRÉDITO CONSTITUÍDO VISANDO PREVENIR A DECADÊNCIA - DENÚNCIA CONFIGURADA. DECADÊNCIA DE PARTE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. MULTA POR INFRAÇÃO – EXCLUSÃO. MULTA RECIDIVA – EXCLUSÃO. ALTERADA QUANTO AOS VALORES A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE –- RECURSOS HIERÁRQUICO DESPROVIDO E VOLUNTÁRIO PROVIDO.
- A falta de recolhimento do ICMS-ST pelo contribuinte legalmente responsável por tal ato, acarreta, ipso facto, o lançamento de oficio do imposto. Procedimento fiscal realizado visando prevenir a decadência do crédito tributário, nos termos do art. 825 do RICMS/PB.
- Decadência de parte dos créditos lançados, em observância ao disposto no artigo 22, §3º, da Lei nº 10.094/13.
- Exclusão da multa por infração e da multa recidiva em atendimento ao disciplinamento do art. 825, §2º, do RICMS/PB.
- Atos executórios suspensos em face de sentença que concedeu parcialmente a segurança para determinar que não mais se exija deste contribuinte a cobrança de ICMS-ST complementar, em razão da variação volumétrica dos seus produtos, advinda do aumento de temperatura, proferido no Mandado de Segurança nº 0036433-69.2013.815.2001, ainda em tramitação, aguardando julgamento de apelação do Estado da Paraíba.
Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...
A C O R D A M os membros do Tribunal Pleno de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento dos recursos hierárquico e voluntário, o primeiro, por regular, e o segundo, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo desprovimento do primeiro e provimento do segundo, alterando a sentença exarada na instância monocrática, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002275/2017-71, lavrado em 12 de setembro de 2017, em desfavor da empresa FEDERAL DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA, inscrição estadual nº 16.132.352-9, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor total de R$ 527.262,40 (quinhentos e vinte e sete mil, duzentos e sessenta e dois reais e quarenta centavos), sendo o mesmo referente ao ICMS e constituído com a finalidade de prevenir a decadência nos termos do art. 825 do RICMS/PB. Ao tempo que cancelo, por indevido, o montante de R$ 848.553,92 (oitocentos e quarenta e oito mil, quinhentos e cinqüenta e três reais e noventa e dois centavos), sendo R$ 23.064,08 (vinte e três mil, sessenta e quatro reais e oito centavos) de ICMS, R$ 550.326,48 (quinhentos e cinqüenta mil, trezentos e vinte e seis reais e quarenta e oito centavos) de multa por infração e R$ 275.163,36 (duzentos e setenta e cinco mil, cento e sessenta e três reais e trinta e seis centavos) de multa por reincidência. Ressalto, por oportuno, que a Autuada é detentora de decisão judicial proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 0036433-69.2013.815.2001, determinando que o fisco se abstenha de exigir o ICMS-ST complementar em razão da variação volumétrica dos seus produtos (matéria objeto do referido auto de infração), razão pela qual os atos executórios da presente autuação deverão ser suspensos, até a decisão definitiva do processo judicial em referência, pois, o Auto de Infração em epígrafe foi lavrado visando constituir o referido crédito tributário, impedindo assim que o mesmo fosse alcançado pela decadência, nos termos do parecer da Coordenadoria de Assessoria Jurídica da Secretaria de Estado da Receita da Paraíba, constante do presente processo (fls. 14/15). Intimações na forma regulamentar.
P.R.E .
Tribunal Pleno, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 27 de agosto de 2020.
LEONARDO DO EGITO PESSOA
Conselheiro Relator
LEONILSON LINS DE LUCENA
Presidente
Participaram do presente julgamento os membros do Tribunal Pleno de Julgamento, ALEX TAVEIRA DOS SANTO (Suplente), JOSÉ ERIELSON ALMEIDA DO NASCIMENTO (Suplente), PETRÔNIO RODRIGUES LIMA, SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA, RODRIGO DE QUEIROZ NÓBREGA, NAYLA COELI DA COSTA BRITO CARVALHO (Suplente), JULIANA FIGUEIREDO E CARVALHO COSTA, THAÍS GUIMARÃOES TEIXEIRA FONSECA E PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON.
SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA
Assessor Jurídico
Relatório
Em análise nesta corte os recursos voluntário e de ofício, interpostos nos moldes do artigo 77 e 80 da Lei nº 10.094/2013, respectivamente, contra decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002275/2017-71, lavrado em 12 de setembro de 2017 em desfavor da empresa FEDERAL DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA, inscrição estadual nº 16.132.352-9, no qual consta a seguinte acusação, ipsis litteris:
0392 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÂO TRIBUTÁRIA >> Falta de recolhimento do ICMS – Substituição Tributária
Nota Explicativa: IRREGULARIDADE CONSTATADA PELA FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS-S.T., CONSTATADA PELAS ENTRADAS DE GASOLINA "A" E ÓLEO DIESEL SEM O RECOLHIMENTO DO IMPOSTO DEVIDO, APURADAS ATRAVÉS DE NOTAS FISCAIS EMITIDAS PELA PRÓPRIA AUTUADA, NO CFOP 1949, NO PERÍODO DE 2012 A 2014, CONFORME DEMONSTRATIVO EM ANEXO.
OBSERVAÇÃO: ACRESCENTE-SE AOS ARTIGOS DADOS POR INFRINGIDOS O ARTIGO 172, INCISO VI E O ARTIGO 160, INCISOS V E VII, AMBOS DO RICMS/PB, APROVADO PELO DECRETO 18.930/97 E OS ARTIGOS 9 E 15 DO DECRETO 29.537/2008.
Em decorrência deste fato, o representante fazendário lançou um crédito tributário na quantia total de R$ 1.375.816,32 (hum milhão, trezentos e setenta e cinco mil, oitocentos e dezesseis reais e trinta e dois centavos), sendo R$ 550.326,48 (quinhentos e cinqüenta mil, trezentos e vinte e seis reais e quarenta e oito centavos) de ICMS, por infringência ao art. 391 e art. 399, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, R$ 550.326,48 (quinhentos e cinqüenta mil, trezentos e vinte e seis reais e quarenta e oito centavos) a título de multa por infração com fulcro no art. 82, V, “c”, da Lei 6.379/96 e R$ 275.163,36 (duzentos e setenta e cinco mil, cento e sessenta e três reais e trinta e seis centavos) de multa recidiva.
Documentos instrutórios às fls. 8 a 79.
Depois de cientificada por via postal em 04 de outubro de 2017 (fls. 80), nos termos do artigo 46, II, da Lei nº 10.094/13, a autuada, por intermédio de advogado devidamente habilitado, apresentou impugnação tempestiva contra os lançamentos dos créditos tributários consignados no Auto de Infração em análise (fls. 82 a 91), protocolada em 3 de novembro de 2017, alegando, em síntese, o que passo a apresentar:
- Que os créditos tributários anteriores a setembro de 2012 foram atingidos pela decadência;
- Que existe decisão judicial que autoriza a defendente a não se submeter ao recolhimento do ICMS (e por consequência o FUNCEP, adicional daquele) em relação ao chamado “ganho”;
- Que a cobrança do ICMS, fundamentada na diferença apurada a maior no estoque de Gasolina A decorrente do fenômeno físico da dilatação térmica, não poderia recair sobre a distribuidora, uma vez que a sistemática de tributação adotada é da substituição tributária, que encerra o ciclo de tributação.
Ao final, a impugnante requereu a improcedência do Auto de Infração nº 93300008.09.00002275/2017-71.
Com a informação de existência de antecedentes fiscais (fls. 113), foram os autos conclusos (fls. 114) e remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, tendo sido distribuídos ao julgador fiscal Paulo Eduardo de Figueiredo Chacon, que decidiu pela parcial procedência da exigência fiscal, nos termos da seguinte ementa:
PRELIMINAR DE DECADÊNCIA – ACOLHIDA. ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - FALTA DE RECOLHIMENTO. DENÚNCIA COMPROVADA.
- Os casos de ganhos (variação volumétrica positiva) constatados por meio de notas fiscais de entradas enquadram-se na regra do art. 150, § 4º do CTN, uma vez que o Fisco possuía conhecimento dessa situação.
- A legislação determina que na existência de estoque de mercadorias, independentemente de sua origem, seja emitida a nota fiscal de entrada.
- A vendas do excedente de combustível, independente da origem, repercute em receita para empresa, havendo uma operação mercantil sujeita ao ICMS
AUTO DE INFRAÇÃO PARCIAMENTE PROCEDENTE
Em observância ao que determina o artigo 80 da Lei nº 10.094/13, o julgador fiscal recorreu de ofício a esta Corte.
Cientificada da decisão de primeira instância por DTE em 7/08/2019 (fls. 128) e inconformado com os termos da sentença que fixou o crédito tributário total na quantia de R$ 1.318.156,11 (hum milhão, trezentos e dezoito mil, cento e cinqüenta e seis reais e onze centavos), o contribuinte interpôs recurso voluntário tempestivo em 5 de setembro de 2019 (fls. 130 a 139).
No seu recurso, após uma breve exposição dos fatos, expõe, em suma, as seguintes razões:
- para abreviar a discussão jurídica no que ela precisa ser cognoscível ainda na esfera administrativa, pois vem adotando o posicionamento emanado por decisão judicial a amparar sua conduta, o presente Recurso versará exclusivamente acerca da impossibilidade de imposição da penalidade (multa de ofício e reincidência);
- diante da situação de fato que, em virtude de decisão judicial, exclui a possibilidade de imposição das penalidades (multa de ofício e recidiva), posto que não pode o autuante exigir da Recorrente conduta diversa da autorizada pela justiça, que devem de plano ser excluídas e declaradas indevidas por essa Corte Administrativa;
- que não há que se falar em reincidência da Recorrente, já que ela está resguardada por ordem judicial que a autoriza a não promover o recolhimento do ICMS-ST sobre a diferença da dilatação térmica de combustível resultante da variação de temperatura (ganhos).
Com fundamento nas alegações apresentadas, a recorrente requer a exclusão das penalidades (multas de ofício e recidiva), na medida que manifestamente indevidas.
Remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, foram os autos distribuídos a esta relatoria, segundo os critérios regimentais, para apreciação e julgamento.
Eis o breve relato.
| VOTO |
A exigência que motivou o presente contencioso fiscal tem origem na conduta da autuada, que consistiria, segundo a denúncia fiscal (fls. 3 a 7), de falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária, tendo em vista o sujeito passivo por substituição, contrariando dispositivos legais, ter efetuado vendas de mercadorias sujeitas ao regime da Substituição Tributária.
Essa irregularidade decorreria da constatação de diferenças “a maior” detectadas nos Levantamentos Quantitativos de Mercadorias, nas quantidades de Gasolina A e óleo diesel, referentes aos meses de agosto a dezembro de 2012 e aos exercícios de 2013 e 2014.
Oportuno esclarecer que o procedimento fiscal que ensejou o libelo acusatório deu-se em virtude da autuada ter a seu favor uma decisão judicial (Mandado de Segurança n⁰ 0036433-69.2013.815.2001) concedida parcialmente no seguinte sentido:
“...CONCEDO, EM PARTE, A SEGURANÇA para determinar que a autoridade coatora não mais exija do impetrante a cobrança do ICMS-ST complementar, em razão da variação volumétrica dos seus produtos, advinda do aumento de temperatura, devendo ainda, se abster de adotar quaisquer medidas restritivas em desfavor da impetrante”.
Assim, em face da decisão judicial e seguindo orientação da Assessoria Jurídica da Sefaz-PB (fls. 14/15), o auto de infração em tela foi lavrado visando prevenir a decadência, com suspensão dos atos executórios, até decisão definitiva do processo judicial em epígrafe.
Ademais, cumpre informar que o lançamento fiscal se procedeu em conformidade com o art. 142 do CTN, e com os requisitos formais da legislação, não se incluindo em nenhum dos casos de nulidade, elencados nos arts. 14, 16 e 17, da Lei nº 10.094/2013 (Lei do PAT).
Antes de passarmos a análise dos questionamentos aduzidos nos autos, necessário se faz tecermos algumas considerações acerca do período atingido pela decadência, conforme bem verificou o julgador singular em sua decisão.
Compulsando o caderno processual, verificamos que o ICMS-ST foi cobrado a partir do demonstrativo de ganho apurado mensalmente e confeccionado a partir das notas fiscais de entrada emitidas pela própria Autuada. Portanto, como houve uma declaração do contribuinte ao fisco (através das notas fiscais eletrônicas emitidas e lançadas a EFD), não resta outro caminho senão o da aplicação do art. 150, § 4º, do CTN, conforme exegese do dispositivo abaixo transcrito:
Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.
(...)
§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
Esta regra também se encontra positivada no artigo 22, da Lei nº. 10.094/13:
Art. 22. Os prazos de decadência e prescrição obedecerão ao disposto na legislação específica de cada tributo, respeitadas as regras do Código Tributário Nacional.
§ 1º A decadência deve ser reconhecida e declarada de ofício.
§ 2º Aplica-se o prazo decadencial previsto no § 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional aos casos de lançamento por homologação.
§ 3º Na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, em que o contribuinte tenha realizado a entrega de declaração de informações fiscais, à Fazenda Estadual, ou tenha realizado recolhimento a menor do que o declarado, o prazo decadencial será de 5 (cinco) anos, contado exatamente da data da ocorrência do fato gerador.
Ao relacionar as hipóteses para a contagem do prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador, a Lei nº 10.094/13, em seu artigo 22, § 3º, incluiu, além da ocorrência de pagamento, a entrega de declaração de informações fiscais à Fazenda Estadual. Ou seja, é condição suficiente para sua aplicabilidade que ocorra, ao menos, uma das duas situações.
Sendo assim, pelos fatos e fundamentos acima, me acosto à decisão prolatada na primeira instância que acatou a argüição de decadência dos créditos tributários dos meses de agosto/2012 e setembro/2012, excluindo-os da base de cálculo, em face de terem sido alcançados pelo instituto da decadência.
Passemos ao mérito.
Em seu recurso a Recorrente pugna pela exclusão da multa de ofício e da multa recidiva constante do libelo acusatório, tendo por fundamento que não pode a fiscalização exigir da autuada conduta diversa da autorizada pela justiça, que exclui a possibilidade de imposição de penalidades.
Ab initio, importante destacar que o cerne da presente contenda diz respeito à saber se no caso de procedimento fiscal realizado com o fito de prevenir a decadência, é possível a aplicação de penalidades como a multa por infração e a multa recidiva.
Para o deslinde da questão, faz-se necessário trazer a lumen o art. 825 do RICMS/PB, com nova redação dada pela alínea “c” do inciso I do art. 1⁰ do Decreto n⁰ 37.447/17 – DOE de 13.06.17, in verbis:
Art. 825. Durante a vigência de medida judicial que determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário poderá ser instaurado procedimento fiscal contra o contribuinte destinado a prevenir a decadência, salvo no caso em que a própria medida judicial expressamente impedir a constituição do crédito tributário.
§ 1º Considera-se medida judicial com força para suspender a exigibilidade do crédito tributário:
I - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;
II - a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial.
§ 2º Para efeitos do disposto no “caput” deste artigo, não caberá multa por infração aos casos em que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário tenha ocorrido antes do início de qualquer procedimento fiscal a ele relativo. (g.n.)
§ 3º Na intimação que cientificar o sujeito passivo do lançamento do ICMS deverá constar que o crédito tributário ficará suspenso enquanto durar os efeitos da medida judicial. (g.n.)
§ 4º A multa de mora será exigida 30 (trinta) dias após a data do trânsito em julgado da decisão judicial que considerar devido o tributo.
§ 5º Consideram-se cessados os efeitos da medida judicial:
I - pela cassação ou revogação da liminar, a partir da publicação do respectivo acórdão ou despacho;
II - pelo decurso do prazo de vigência da liminar;
III - pela suspensão da execução ou reforma da decisão favorável de primeira ou segunda instância, a partir da publicação do respectivo despacho ou acórdão.
§ 6º O contribuinte poderá recolher o crédito tributário lançado até o prazo estabelecido no § 4º sem a incidência de multa de mora.
§ 7º Na hipótese da medida judicial transitar em julgado favorável ao contribuinte, o crédito tributário será extinto por decisão judicial.
§ 8º Caso haja processo fiscal em tramitação na Secretaria de Estado da Receita relativo à matéria objeto da medida judicial, o contencioso administrativo será encerrado e o crédito tributário deverá ficar suspenso até que os efeitos da medida judicial sejam cessados.
§ 9º Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial
§ 10. O crédito tributário não poderá ser inscrito em Dívida Ativa nem ser ajuizada execução fiscal, caso a exigibilidade esteja suspensa por força de medida judicial.
Portanto, a partir da leitura dos dispositivos legais supratranscritos, não resta dúvida que o procedimento fiscal que deu azo ao auto de infração em tela, encontra seu fundamento de fato e de direito no caput do art. 825 supra, basta observar as informações complementares constantes dos papéis de trabalho do fiscal autuante (fls. 8 a 10) e a decisão monocrática (fl. 119), que fizeram constar a seguinte observação: “foi lavrado o Auto de Infração, visando prevenir a decadência, após consulta na Coordenadoria de Assessoria Jurídica da Secretaria de Estado da Receita, através do processo n⁰ 0685082017-6, que opinou pela lavratura de Auto de Infração, com suspensão dos atos executórios, até decisão definitiva do processo judicial.”
Por conseguinte, conclui-se que consoante o disposto no §2º do art. 825 do RICMS/PB, é incabível a aplicação de multa por infração ao caso em tela.
Igualmente, também não é cabível a aplicação da multa recidiva, já que a autuada está resguardada por ordem judicial que a autoriza a não promover o recolhimento da variação de temperatura (ganhos), ou seja, a conduta que a recorrente continua a manter, mesmo contrária à legislação tributária estadual, está resguardada por decisão judicial, que assim lhe permite proceder, não podendo, portanto, ser considerada reincidente.
Ademais, cumpre salientar que, de acordo com o que determina o §8º do art. 825 do RICMS/PB, o contencioso administrativo deve ser encerrado, ficando o crédito suspenso, até que os efeitos da medida sejam cessados.
Feitos os ajustes necessários, o crédito tributário constituído com o fito de prevenir a decadência apresentou a seguinte configuração:
Com estes fundamentos,
VOTO pelo recebimento dos recursos hierárquico e voluntário, o primeiro, por regular, e o segundo, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo desprovimento do primeiro e provimento do segundo, alterando a sentença exarada na instância monocrática, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002275/2017-71, lavrado em 12 de setembro de 2017, em desfavor da empresa FEDERAL DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA, inscrição estadual nº 16.132.352-9, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor total de R$ 527.262,40 (quinhentos e vinte e sete mil, duzentos e sessenta e dois reais e quarenta centavos), sendo o mesmo referente ao ICMS e constituído com a finalidade de prevenir a decadência nos termos do art. 825 do RICMS/PB.
Ao tempo que cancelo, por indevido, o montante de R$ 848.553,92 (oitocentos e quarenta e oito mil, quinhentos e cinqüenta e três reais e noventa e dois centavos), sendo R$ 23.064,08 (vinte e três mil, sessenta e quatro reais e oito centavos) de ICMS, R$ 550.326,48 (quinhentos e cinqüenta mil, trezentos e vinte e seis reais e quarenta e oito centavos) de multa por infração e R$ 275.163,36 (duzentos e setenta e cinco mil, cento e sessenta e três reais e trinta e seis centavos) de multa por reincidência.
Ressalto, por oportuno, que a Autuada é detentora de decisão judicial proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 0036433-69.2013.815.2001, determinando que o fisco se abstenha de exigir o ICMS-ST complementar em razão da variação volumétrica dos seus produtos (matéria objeto do referido auto de infração), razão pela qual os atos executórios da presente autuação deverão ser suspensos, até a decisão definitiva do processo judicial em referência, pois, o Auto de Infração em epígrafe foi lavrado visando constituir o referido crédito tributário, impedindo assim que o mesmo fosse alcançado pela decadência, nos termos do parecer da Coordenadoria de Assessoria Jurídica da Secretaria de Estado da Receita da Paraíba, constante do presente processo (fls. 14/15).
Intimações na forma regulamentar.
Tribunal Pleno, sessão realizada por meio de videoconferência, em 30 de julho de 2020.
Leonardo do Egito Pessoa
Conselheiro Relator
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