ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 1503632018-2
SEGUNDA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS - GEJUP
Recorrida: JIREH DISTRIBUIDORA E VAREJISTA EM AR CONDICIONADO, PEÇAS E ACESSÓRIOS
Preparadora: CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR1 DA SEFAZ – JOÃO PESSOA
Autuante: ROBERTO ELI PATRÍCIO DE BARROS
Relator: CONS.º SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA

OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS – DESCUMPRIMENTO - ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL – OMISSÃO DE REGISTRO DE DOCUMENTOS FISCAIS NA EFD – DENÚNCIAS CONFIGURADAS – RETROATIVIDADE BENIGNA DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA – APLICAÇÃO DO ARTIGO 106, II, “C’, DO CTN - AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE – REFORMADA A DECISÃO RECORRIDA – RECURSO HIERÁRQUICO PARCIALMENTE PROVIDO

- O ônus da prova compete a quem esta aproveita. Neste sentido, a parte a quem incumbe o direito de provar, não o fazendo, suportará as consequências.
- A ausência de escrituração de documentos fiscais nos livros próprios, bem como na EFD do contribuinte, configura descumprimento de obrigação de fazer, sujeitando aqueles que incorrerem nesta conduta omissiva à aplicação das penalidades previstas na legislação tributária.
- Aplicação retroativa de dispositivo legal que estabeleceu penalidade mais branda para a conduta infracional descrita na peça acusatória, em observância ao que estabelece o artigo 106, II, “c”, do Código Tributário Nacional.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Segunda Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso de ofício, por regular, e, quanto ao mérito, pelo seu provimento parcial, para reformar a decisão singular e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001566/2018-23, lavrado em 29 de agosto de 2018 contra a empresa JIREH DISTRIBUIDORA E VAREJISTA EM AR CONDICIONADO, PEÇAS E ACESSÓRIOS, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor total de R$ 437.908,62 (quatrocentos e trinta e sete mil, novecentos e oito reais e sessenta e dois centavos) a título de multa por infração com arrimo nos artigos 88, VII, “a” e 81-A, V, “a”, ambos da Lei nº 6.379/96, por haver o contribuinte infringido os artigos 4º e 8º do Decreto nº 30.478/09.
Ao tempo em que cancelo o montante de R$ 80.355,85 (oitenta mil, trezentos e cinquenta e cinco reais e oitenta e cinco centavos).
Intimações a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.


P.R.I.


Segunda Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 25 de junho de 2020.





                                                              SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA
                                                                              Conselheiro Relator



                                                              GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
                                                                                    Presidente


Participaram do presente julgamento os membros da Segunda Câmara de Julgamento, PETRONIO RODRIGUES LIMA, DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES e MAIRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES.





                                                 FRANCISCO GLAUBERTO BEZERRA JÚNIOR
                                                                            Assessor Jurídico

Relatório

Trata-se de recurso de ofício interposto contra decisão monocrática que julgou nulo, por vício material, o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001566/2018-23, lavrado em 29 de agosto de 2018 em desfavor da empresa JIREH DISTRIBUIDORA E VAREJISTA EM AR CONDICIONADO, PEÇAS E ACESSÓRIOS, inscrição estadual nº 16.213.342-1.

Na referida peça acusatória, constam as seguintes denúncias, ipsis litteris:

 

0513 – ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL – OMISSÃO – OPERAÇÕES COM MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS >> O contribuinte está sendo autuado por deixar de informar os documentos fiscais da EFD, relativo às suas operações com mercadorias ou prestações de serviços.

 

0537 – ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL – OMISSÃO - OPERAÇÕES COM MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS >> O contribuinte está sendo autuado por deixar de informar na forma e prazo regulamentares, em registros do bloco específico de escrituração os documentos fiscais da EFD, relativo às suas operações com mercadorias ou prestações de serviços.

 

Em decorrência deste fato, o representante fazendário, considerando haver o contribuinte infringido os artigos 4º e 8º do Decreto nº 30.478/09, lançou um crédito tributário na quantia total de R$ 518.264,47 (quinhentos e dezoito mil, duzentos e sessenta e quatro reais e quarenta e sete centavos) a título de multas por infração, com fulcro nos artigos 88, VII, “a” e 81-A, V, “a”, ambos da Lei nº 6.379/96.

Documentos instrutórios juntados às fls. 7 a 49.

Depois de cientificada por via postal em 25 de setembro de 2018, a autuada, por intermédio de seu representante legal, protocolou, em 15 de outubro de 2018, impugnação tempestiva contra os lançamentos dos créditos tributários consignados no Auto de Infração em análise (fls. 53 a 57), por meio da qual afirma, em síntese, que:

a)      O auditor fiscal responsável pelo lançamento não apresentou à empresa o conjunto dos documentos fiscais da EFD que deram respaldo às acusações;

b)      Não se sabe se os documentos ditos não lançados se referem a notas fiscais;

c)      Contra a autuada, também foi lavrado o Auto de Infração nº 93300008.09.00001588/2018-93 que a empresa especula ter sido embasado nos mesmos documentos fiscais do Auto de Infração ora em exame;

d)     Com relação à segunda acusação, o auditor fiscal não esclareceu, no campo “Nota Explicativa” do Auto de Infração, qual o bloco específico da EFD está relacionado ao fato denunciado;

e)      A materialidade do delito deve ser provada, ou seja, os elementos que atestam a ocorrência da infração devem ser apresentados, sob pena de cercear o direito de defesa do contribuinte.

 

Considerando os argumentos apresentados, a autuada requereu a anulação do Auto de Infração em tela.

Em 16 de outubro de 2018, foram os autos conclusos (fls. 71) e remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, onde foram distribuídos ao julgador fiscal Francisco Nociti, que decidiu pela nulidade do Auto de Infração, nos termos da seguinte ementa:

 

DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. DEIXAR DE INFORMAR NA ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL DOCUMENTOS REFERENTES ÀS OPERAÇÕES COM MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS. ACUSAÇÃO NULA. EIVADA POR VÍCIO MATERIAL.

- As planilhas apresentadas pela Fiscalização, com dados acerca dos documentos fiscais acusados, são insuficientes, pois apresentam chaves de acesso incompletas (falta um dígito). In casu, evidencia-se claro cerceamento de defesa, porquanto a autuada não obteve a informação necessária para o acesso às notas fiscais denunciadas.

- A consequência dessa nulidade material é a possibilidade de a Fiscalização promover novo lançamento, corrigindo o vício material incorrido, contanto que respeitado o prazo decadencial do art. 173, I do CTN, sem interrupções.

AUTO DE INFRAÇÃO NULO

 

Em observância ao disposto no artigo 80 da Lei nº 10.094/13, o julgador fiscal recorreu de sua decisão a esta instância ad quem.

Cientificada da decisão proferida pela instância prima em 17 de abril de 2019 (fls. 80), o sujeito passivo não mais se manifestou nos autos.

Remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, foram os autos distribuídos a esta relatoria, segundo os critérios regimentais, para apreciação e julgamento.

Eis o breve relato.

 

 

A matéria em apreciação versa sobre a denúncia de falta de lançamento de documentos fiscais na Escrituração Fiscal Digital – EFD da empresa JIREH DISTRIBUIDORA E VAREJISTA EM AR CONDICIONADO, PEÇAS E ACESSÓRIOS, no período de setembro de 2013 a dezembro de 2015.

Irresignada com as acusações descritas no Auto de Infração, o sujeito passivo, em sua peça impugnatória, assevera que o auditor fiscal responsável pelo cumprimento da Ordem de Serviço nº 93300008.12.00001667/2018-54 não teria apresentado à empresa a relação de documentos fiscais que embasariam as denúncias descritas na inicial.

Não bastasse alegar a ausência de provas, o contribuinte aponta, ainda, a precariedade do procedimento fiscal e afirma não saber, sequer, se os documentos de cuja falta de lançamento está sendo acusado se referem a notas fiscais.

É incontroverso que, para que a autuada possa exercitar, em sua plenitude, o seu direito de defesa, é condição sine qua non que os elementos trazidos na denúncia não deixem dúvidas acerca da acusação que pesa contra ela e que as provas que lhe deram sustentação estejam devidamente apresentadas nos autos.

Quanto às denúncias, não pairam quaisquer dúvidas acerca dos fatos que motivaram a lavratura do Auto de Infração. A descrição das infrações, aliada às provas colacionadas pela fiscalização, permitem ao contribuinte, sem que se faça necessário recorrer a maiores esforços hermenêuticos, compreender os fatos que deram azo aos lançamentos de ofício.

A ausência de preenchimento dos campos relativos às “Notas Explicativas”, diferentemente do que alega a autuada, não trouxe qualquer prejuízo à defesa do administrado. A perfeita descrição das infrações, associada às planilhas apresentadas às fls. 8 a 49, tornam dispensável se recorrer a complementos com vistas a clarificar a matéria. Esses complementos, registre-se, não são obrigatórios. A “Nota Explicativa”, como a própria denominação sugere, é importante (e, em alguns casos, imprescindível) quando a descrição da infração e as provas a ela relativa sejam insuficientes para delimitar, de forma clara e precisa, a conduta infracional.

Dito isso, cabe-nos discorrer acerca do conjunto probatório trazido à baila pelo auditor fiscal.

Inicialmente, ainda que entendamos desnecessário, mister se faz consignarmos que não há qualquer dúvida acerca de quais documentos fiscais o contribuinte está sendo acusado de não informar na sua Escrituração Fiscal Digital – EFD. Trata-se, inequivocamente, de notas fiscais.

Não há necessidade de se especular, como fizera a então impugnante ao se referir ao Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001588/2018-93, para se constatar o fato. A conclusão não poderia ser diversa. Senão vejamos.

Para dar arrimo às acusações, foram apresentadas duas planilhas, a saber: RELATÓRIO DE NOTAS FISCAIS DE ENTRADA NÃO REGISTRADAS (fls. 8 a 17) e NOTAS FISCAIS DE SAÍDAS NÃO REGISTRADAS (fls. 18 a 49).

Sendo assim, ao constatar a ausência de registro dos documentos listados nas referidas planilhas na EFD da autuada, o auditor fiscal, diante do descumprimento da obrigação acessória, procedeu ao lançamento.

Partindo para o exame da relação acostada pela fiscalização, identificamos que, na coluna “CHAVE”, não foram incluídos todos os 44 (quarenta e quatro) dígitos que compõem a chave de acesso da nota fiscal eletrônica.

Em razão deste fato, o julgador singular decidiu pela nulidade do Auto de Infração, entendendo que a ausência de todos os caracteres da chave de acesso da NF-e teriam impossibilitado o exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa do contribuinte.

Ao discorrer sobre o tema, o diligente julgador assim se posicionou:

 

“Em suma, a impugnante encontra-se impedida de exercer seu direito ao contraditório e à ampla defesa, porquanto depara-se com situação em que não foi oferecido o instrumento indispensável (completa chave de acesso da NFe) para obter maiores informações acerca dos documentos denunciados.

A propósito, a reclamante afirma que “O Agente Fiscal não se dignou em entregar à empresa o conjunto de notas fiscais acusadas.”

É certo que, com o advento da NFe, essa reivindicação tornou-se descabida – contanto que sejam franqueadas à autuada informações e/ou instrumentos minimamente suficientes, de modo a permitir que se obtenham todos os detalhes dos documentos fiscais apontados (como, por exemplo, a chave de acesso completa, de modo a permitir sua verificação pelo Portal Nacional da Nota Fiscal Eletrônica).”

 

Em que pese a abalizada decisão proferida pela instância prima, peço vênia para me manifestar em sentido diverso.

Com efeito, qualquer omissão e/ou inconsistência que acarrete prejuízos à defesa do contribuinte contamina o lançamento tributário, tornando-o passível de anulação ou de reconhecimento da improcedência da denúncia, a depender do caso em concreto. Para que isso ocorra, não basta que a omissão e/ou inconsistência seja identificada e reconhecida. É imperioso que reste demonstrado o efetivo dano à defesa do contribuinte.

Em se tratando de notas fiscais eletrônicas, esta omissão não produziu qualquer lesão à ampla defesa e ao contraditório da autuada, vez que, em consulta ao Sistema ATF da Secretaria de Estado da Fazenda da Paraíba, é possível extrair todas as informações necessárias sobre tais documentos. Esta consulta está à disposição dos contribuintes e pode ser realizada acessando o Sistema ATF (SER Virtual), no endereço eletrônico www.receita.pb.gov.br, por meio do qual é facultada a realização de diversas pesquisas relacionadas à nota fiscal eletrônica, inclusive para detectar, por período, quais as NF-e que a ele foram destinadas (consulta genérica).

Acrescente-se ainda o fato de que, nas planilhas produzidas pela fiscalização, há a indicação de diversas outras informações que possibilitam a identificação precisa de todos os documentos.

Importante também atentarmos que, na segunda planilha - NOTAS FISCAIS DE SAÍDAS NÃO REGISTRADAS (fls. 18 a 49) -, estão relacionadas NF-e de emissão da própria autuada, o que facilita, sobremaneira, a identificação dos documentos fiscais para efeito de apresentação de contraprovas por parte da defesa.

Convém registrarmos, também, que as notas fiscais de emissão própria totalizam 80,41% (oitenta inteiros e quarenta e um centésimos por cento) de todos documentos não registrados, ou seja, enquanto foram omitidas 212 (duzentas e doze) notas fiscais de entrada, a empresa deixou de lançar 870 (oitocentos e setenta) documentos de saída.

Ainda que as informações analíticas não tenham sido recepcionadas pelo contribuinte no momento em que tomou ciência do Auto de Infração, este fato, por si só, não implica nulidade, uma vez que, ao sujeito passivo, é facultado requerer, à repartição fiscal de seu domicílio, cópia integral do Processo Administrativo Tributário em que é parte interessada, nos termos do artigo 64 da Lei nº 10.094/13, in verbis:

 

Art. 64. Ao sujeito passivo ou ao seu representante legal é facultado examinar o processo no recinto das repartições em que tiver curso, observado o seguinte:

 

I - o sujeito passivo ou seu representante legal poderá requerer cópia de Processo Administrativo Tributário do qual seja parte;

 

II - o chefe da repartição preparadora poderá autorizar que servidor acompanhe o requerente para reprodução de cópia do processo em estabelecimento prestador de tal serviço.

 

O dispositivo acima reproduzido tem, como propósito primordial, atender ao princípio do devido processo legal, garantindo, ao administrado, o direito ao contraditório e à ampla defesa.

Como se pode extrair dos autos, as provas produzidas pelo auditor fiscal são robustas, detalhadas e suficientemente claras para garantir, à defesa, condições plenas para identificar os elementos que serviram de esteio para a acusação descrita no Auto de Infração.

Considerando a ausência de demonstração de efetivo prejuízo suportado pela recorrente, o caso requer a aplicação do princípio pas de nullité sans grief (não há nulidade sem prejuízo), de larga aplicação jurisprudencial. Nesse sentido:

 

STJ - RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS RHC 57729 MA 2015/0064757-5 (STJ)

Data de publicação: 24/06/2015

Ementa: PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. NULIDADE. DEFENSOR DATIVO NOMEADO. SUBSTITUIÇÃO POR OUTRO DEFENSOR DATIVO INTIMAÇÃO DO ACUSADO. NÃO OCORRÊNCIA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PRINCÍPIO DO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. FLAGRANTE ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Segundo a legislação em vigor, é imprescindível, quando se trata de nulidade de ato processual, a demonstração do prejuízo sofrido, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, consagrado no art. 563 do Código de Processo Penal, verbis: "Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa". 2. Inexiste manifesta ilegalidade, in casu, pois não há falar em nulidade em razão da ausência de intimação do acusado, diante da substituição de um defensor dativo por outro patrono também nomeado pelo juízo. 3. Não há motivo para considerar indefeso réu, o qual foi assistido durante a instrução criminal por Defensor Dativo que atuou em todos os atos processuais, tendo em vista que houve apresentação de defesa prévia, comparecimento nas audiências e oferecimento de alegações finais, tendo havido, inclusive, pleito pela absolvição. 4. Recurso não provido.

 

Destarte, diante de todo o exposto concluímos pela validade das provas no caso em comento.

Por outro lado, para desconstituir as acusações, caberia à defesa apresentar elementos aptos com vistas a confirmar a regularidade de suas operações, os seja, a comprovação dos lançamentos, na sua Escrituração Fiscal Digital, de todos os documentos fiscais de aquisição relacionados à denúncia.

Esta foi a fórmula encontrada pelos sistemas processuais jurídicos e administrativos como forma de subsidiar o julgador na tomada de decisões que visem à busca da justiça.

Não se trata de uma obrigação, mas sim de um ônus. Neste sentido, a parte a quem incumbe o direito de provar, não o fazendo, suportará as consequências.

Superado o exame probatório, passemos à análise individualizada das denúncias.

 

 

0513 - ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL – OMISSÃO - OPERAÇÕES COM MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS

 

Com relação aos meses de setembro a dezembro de 2013, a auditoria, ao constatar a falta de registro de diversas notas fiscais de aquisição nos arquivos EFD do contribuinte, apontou, como infringidos, os artigos 4º e 8º do Decreto nº 30.478/09:

 

Art. 4º O arquivo digital da EFD será gerado pelo contribuinte de acordo com as especificações do leiaute definido em Ato COTEPE e conterá a totalidade das informações econômico-fiscais e contábeis correspondentes ao período compreendido entre o primeiro e o último dia do mês.

 

§ 1º Para efeito do disposto no “caput”, considera-se totalidade das informações:

 

I - as relativas às entradas e saídas de mercadorias bem como aos serviços prestados e tomados, incluindo a descrição dos itens de mercadorias, produtos e serviços;

 

II - as relativas a quantidade, descrição e valores de mercadorias, matérias-primas, produtos intermediários, materiais de embalagem, produtos manufaturados e produtos em fabricação, em posse ou pertencentes ao estabelecimento do contribuinte declarante, ou fora do estabelecimento e em poder de terceiros;

 

III - qualquer informação que repercuta no inventário físico e contábil, na apuração, no pagamento ou na cobrança do ICMS ou outras de interesse da administração tributária.

 

§ 2º Qualquer situação de exceção na tributação do ICMS, tais como isenção, imunidade, não-incidência, diferimento ou suspensão do recolhimento, também deverá ser informada no arquivo digital, indicando-se o respectivo dispositivo legal.

 

§ 3º As informações deverão ser prestadas sob o enfoque do declarante.

 

(...)

 

Art. 8º O leiaute do arquivo digital da EFD, definido em Ato COTEPE, será estruturado por dados organizados em blocos e detalhados por registros, de forma a identificar perfeitamente a totalidade das informações a que se refere o § 1º do art. 4º deste Decreto.

 

Parágrafo único. Os registros a que se refere o “caput” constituem-se da gravação, em meio digital, das informações contidas nos documentos emitidos ou recebidos, a qualquer título em meio físico ou digital, além de classificações e ajustes efetuados pelo próprio contribuinte e de outras informações de interesse fiscal.

 

Com relação à penalidade proposta na exordial, que teve por fundamento o artigo 88, VII, “a”, da Lei nº 6.379/96[2], in verbis:

 

Art. 81-A. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso IV do art. 80 serão as seguintes:

 

(...)

 

V - 5% (cinco por cento), aos que deixarem de informar ou informarem com divergência, na forma e prazo regulamentares, em registros do bloco específico de escrituração:

 

a) documento fiscal relativo à operação de circulação de mercadorias ou de prestação de serviço, por documento não informado ou divergência de valores encontrada; (g. n.)

 

Comparando a redação do artigo 81-A, V, “a”, da Lei nº 6.379/96 com a do artigo 88, VII, “a”, do mesmo dispositivo legal, conclui-se, de forma insofismável, que os dois normativos descrevem a mesma conduta: deixarem de informar ou informarem com divergência, na forma e prazo regulamentares, em registros do bloco específico de escrituração, documento fiscal relativo à operação de circulação de mercadorias ou de prestação de serviço.

Os artigos divergem, tão somente, quanto à forma de cálculo da penalidade a ser aplicada àqueles que realizarem a conduta infracional. No caso do artigo 81-A, V, “a”, da Lei nº 6.379/96, o montante deverá corresponder a 5% (cinco por cento) dos valores das operações, adotando-se o critério referido do artigo 80, IV, da Lei nº 6.379/96  

 

 

Com estes fundamentos,

 

VOTO pelo recebimento do recurso de ofício, por regular, e, quanto ao mérito, pelo seu provimento parcial, para reformar a decisão singular e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001566/2018-23, lavrado em 29 de agosto de 2018 contra a empresa JIREH DISTRIBUIDORA E VAREJISTA EM AR CONDICIONADO, PEÇAS E ACESSÓRIOS, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor total de R$ 437.908,62 (quatrocentos e trinta e sete mil, novecentos e oito reais e sessenta e dois centavos) a título de multa por infração com arrimo nos artigos 88, VII, “a” e 81-A, V, “a”, ambos da Lei nº 6.379/96, por haver o contribuinte infringido os artigos 4º e 8º do Decreto nº 30.478/09.

Ao tempo em que cancelo o montante de R$ 80.355,85 (oitenta mil, trezentos e cinquenta e cinco reais e oitenta e cinco centavos).

Intimações a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.

[2] Com efeitos a partir de 1º de setembro de 2013.



[3]Art. 80. As multas serão calculadas tomando-se como base:

 

(...)

 

IV - os valores das operações e das prestações ou do faturamento.

 


Trata-se de recurso de ofício interposto contra decisão monocrática que julgou nulo, por vício material, o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001566/2018-23, lavrado em 29 de agosto de 2018 em desfavor da empresa JIREH DISTRIBUIDORA E VAREJISTA EM AR CONDICIONADO, PEÇAS E ACESSÓRIOS, inscrição estadual nº 16.213.342-1.

Na referida peça acusatória, constam as seguintes denúncias, ipsis litteris:

 

0513 – ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL – OMISSÃO – OPERAÇÕES COM MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS >> O contribuinte está sendo autuado por deixar de informar os documentos fiscais da EFD, relativo às suas operações com mercadorias ou prestações de serviços.

 

0537 – ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL – OMISSÃO - OPERAÇÕES COM MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS >> O contribuinte está sendo autuado por deixar de informar na forma e prazo regulamentares, em registros do bloco específico de escrituração os documentos fiscais da EFD, relativo às suas operações com mercadorias ou prestações de serviços.

 

Em decorrência deste fato, o representante fazendário, considerando haver o contribuinte infringido os artigos 4º e 8º do Decreto nº 30.478/09, lançou um crédito tributário na quantia total de R$ 518.264,47 (quinhentos e dezoito mil, duzentos e sessenta e quatro reais e quarenta e sete centavos) a título de multas por infração, com fulcro nos artigos 88, VII, “a” e 81-A, V, “a”, ambos da Lei nº 6.379/96.

Documentos instrutórios juntados às fls. 7 a 49.

Depois de cientificada por via postal em 25 de setembro de 2018, a autuada, por intermédio de seu representante legal, protocolou, em 15 de outubro de 2018, impugnação tempestiva contra os lançamentos dos créditos tributários consignados no Auto de Infração em análise (fls. 53 a 57), por meio da qual afirma, em síntese, que:

a)      O auditor fiscal responsável pelo lançamento não apresentou à empresa o conjunto dos documentos fiscais da EFD que deram respaldo às acusações;

b)      Não se sabe se os documentos ditos não lançados se referem a notas fiscais;

c)      Contra a autuada, também foi lavrado o Auto de Infração nº 93300008.09.00001588/2018-93 que a empresa especula ter sido embasado nos mesmos documentos fiscais do Auto de Infração ora em exame;

d)     Com relação à segunda acusação, o auditor fiscal não esclareceu, no campo “Nota Explicativa” do Auto de Infração, qual o bloco específico da EFD está relacionado ao fato denunciado;

e)      A materialidade do delito deve ser provada, ou seja, os elementos que atestam a ocorrência da infração devem ser apresentados, sob pena de cercear o direito de defesa do contribuinte.

 

Considerando os argumentos apresentados, a autuada requereu a anulação do Auto de Infração em tela.

Em 16 de outubro de 2018, foram os autos conclusos (fls. 71) e remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, onde foram distribuídos ao julgador fiscal Francisco Nociti, que decidiu pela nulidade do Auto de Infração, nos termos da seguinte ementa:

 

DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. DEIXAR DE INFORMAR NA ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL DOCUMENTOS REFERENTES ÀS OPERAÇÕES COM MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS. ACUSAÇÃO NULA. EIVADA POR VÍCIO MATERIAL.

- As planilhas apresentadas pela Fiscalização, com dados acerca dos documentos fiscais acusados, são insuficientes, pois apresentam chaves de acesso incompletas (falta um dígito). In casu, evidencia-se claro cerceamento de defesa, porquanto a autuada não obteve a informação necessária para o acesso às notas fiscais denunciadas.

- A consequência dessa nulidade material é a possibilidade de a Fiscalização promover novo lançamento, corrigindo o vício material incorrido, contanto que respeitado o prazo decadencial do art. 173, I do CTN, sem interrupções.

AUTO DE INFRAÇÃO NULO

 

Em observância ao disposto no artigo 80 da Lei nº 10.094/13, o julgador fiscal recorreu de sua decisão a esta instância ad quem.

Cientificada da decisão proferida pela instância prima em 17 de abril de 2019 (fls. 80), o sujeito passivo não mais se manifestou nos autos.

Remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, foram os autos distribuídos a esta relatoria, segundo os critérios regimentais, para apreciação e julgamento.

Eis o breve relato.

 

 

A matéria em apreciação versa sobre a denúncia de falta de lançamento de documentos fiscais na Escrituração Fiscal Digital – EFD da empresa JIREH DISTRIBUIDORA E VAREJISTA EM AR CONDICIONADO, PEÇAS E ACESSÓRIOS, no período de setembro de 2013 a dezembro de 2015.

Irresignada com as acusações descritas no Auto de Infração, o sujeito passivo, em sua peça impugnatória, assevera que o auditor fiscal responsável pelo cumprimento da Ordem de Serviço nº 93300008.12.00001667/2018-54 não teria apresentado à empresa a relação de documentos fiscais que embasariam as denúncias descritas na inicial.

Não bastasse alegar a ausência de provas, o contribuinte aponta, ainda, a precariedade do procedimento fiscal e afirma não saber, sequer, se os documentos de cuja falta de lançamento está sendo acusado se referem a notas fiscais.

É incontroverso que, para que a autuada possa exercitar, em sua plenitude, o seu direito de defesa, é condição sine qua non que os elementos trazidos na denúncia não deixem dúvidas acerca da acusação que pesa contra ela e que as provas que lhe deram sustentação estejam devidamente apresentadas nos autos.

Quanto às denúncias, não pairam quaisquer dúvidas acerca dos fatos que motivaram a lavratura do Auto de Infração. A descrição das infrações, aliada às provas colacionadas pela fiscalização, permitem ao contribuinte, sem que se faça necessário recorrer a maiores esforços hermenêuticos, compreender os fatos que deram azo aos lançamentos de ofício.

A ausência de preenchimento dos campos relativos às “Notas Explicativas”, diferentemente do que alega a autuada, não trouxe qualquer prejuízo à defesa do administrado. A perfeita descrição das infrações, associada às planilhas apresentadas às fls. 8 a 49, tornam dispensável se recorrer a complementos com vistas a clarificar a matéria. Esses complementos, registre-se, não são obrigatórios. A “Nota Explicativa”, como a própria denominação sugere, é importante (e, em alguns casos, imprescindível) quando a descrição da infração e as provas a ela relativa sejam insuficientes para delimitar, de forma clara e precisa, a conduta infracional.

Dito isso, cabe-nos discorrer acerca do conjunto probatório trazido à baila pelo auditor fiscal.

Inicialmente, ainda que entendamos desnecessário, mister se faz consignarmos que não há qualquer dúvida acerca de quais documentos fiscais o contribuinte está sendo acusado de não informar na sua Escrituração Fiscal Digital – EFD. Trata-se, inequivocamente, de notas fiscais.

Não há necessidade de se especular, como fizera a então impugnante ao se referir ao Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001588/2018-93, para se constatar o fato. A conclusão não poderia ser diversa. Senão vejamos.

Para dar arrimo às acusações, foram apresentadas duas planilhas, a saber: RELATÓRIO DE NOTAS FISCAIS DE ENTRADA NÃO REGISTRADAS (fls. 8 a 17) e NOTAS FISCAIS DE SAÍDAS NÃO REGISTRADAS (fls. 18 a 49).

Sendo assim, ao constatar a ausência de registro dos documentos listados nas referidas planilhas na EFD da autuada, o auditor fiscal, diante do descumprimento da obrigação acessória, procedeu ao lançamento.

Partindo para o exame da relação acostada pela fiscalização, identificamos que, na coluna “CHAVE”, não foram incluídos todos os 44 (quarenta e quatro) dígitos que compõem a chave de acesso da nota fiscal eletrônica.

Em razão deste fato, o julgador singular decidiu pela nulidade do Auto de Infração, entendendo que a ausência de todos os caracteres da chave de acesso da NF-e teriam impossibilitado o exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa do contribuinte.

Ao discorrer sobre o tema, o diligente julgador assim se posicionou:

 

“Em suma, a impugnante encontra-se impedida de exercer seu direito ao contraditório e à ampla defesa, porquanto depara-se com situação em que não foi oferecido o instrumento indispensável (completa chave de acesso da NFe) para obter maiores informações acerca dos documentos denunciados.

A propósito, a reclamante afirma que “O Agente Fiscal não se dignou em entregar à empresa o conjunto de notas fiscais acusadas.”

É certo que, com o advento da NFe, essa reivindicação tornou-se descabida – contanto que sejam franqueadas à autuada informações e/ou instrumentos minimamente suficientes, de modo a permitir que se obtenham todos os detalhes dos documentos fiscais apontados (como, por exemplo, a chave de acesso completa, de modo a permitir sua verificação pelo Portal Nacional da Nota Fiscal Eletrônica).”

 

Em que pese a abalizada decisão proferida pela instância prima, peço vênia para me manifestar em sentido diverso.

Com efeito, qualquer omissão e/ou inconsistência que acarrete prejuízos à defesa do contribuinte contamina o lançamento tributário, tornando-o passível de anulação ou de reconhecimento da improcedência da denúncia, a depender do caso em concreto. Para que isso ocorra, não basta que a omissão e/ou inconsistência seja identificada e reconhecida. É imperioso que reste demonstrado o efetivo dano à defesa do contribuinte.

Em se tratando de notas fiscais eletrônicas, esta omissão não produziu qualquer lesão à ampla defesa e ao contraditório da autuada, vez que, em consulta ao Sistema ATF da Secretaria de Estado da Fazenda da Paraíba, é possível extrair todas as informações necessárias sobre tais documentos. Esta consulta está à disposição dos contribuintes e pode ser realizada acessando o Sistema ATF (SER Virtual), no endereço eletrônico www.receita.pb.gov.br, por meio do qual é facultada a realização de diversas pesquisas relacionadas à nota fiscal eletrônica, inclusive para detectar, por período, quais as NF-e que a ele foram destinadas (consulta genérica).

Acrescente-se ainda o fato de que, nas planilhas produzidas pela fiscalização, há a indicação de diversas outras informações que possibilitam a identificação precisa de todos os documentos.

Importante também atentarmos que, na segunda planilha - NOTAS FISCAIS DE SAÍDAS NÃO REGISTRADAS (fls. 18 a 49) -, estão relacionadas NF-e de emissão da própria autuada, o que facilita, sobremaneira, a identificação dos documentos fiscais para efeito de apresentação de contraprovas por parte da defesa.

Convém registrarmos, também, que as notas fiscais de emissão própria totalizam 80,41% (oitenta inteiros e quarenta e um centésimos por cento) de todos documentos não registrados, ou seja, enquanto foram omitidas 212 (duzentas e doze) notas fiscais de entrada, a empresa deixou de lançar 870 (oitocentos e setenta) documentos de saída.

Ainda que as informações analíticas não tenham sido recepcionadas pelo contribuinte no momento em que tomou ciência do Auto de Infração, este fato, por si só, não implica nulidade, uma vez que, ao sujeito passivo, é facultado requerer, à repartição fiscal de seu domicílio, cópia integral do Processo Administrativo Tributário em que é parte interessada, nos termos do artigo 64 da Lei nº 10.094/13, in verbis:

 

Art. 64. Ao sujeito passivo ou ao seu representante legal é facultado examinar o processo no recinto das repartições em que tiver curso, observado o seguinte:

 

I - o sujeito passivo ou seu representante legal poderá requerer cópia de Processo Administrativo Tributário do qual seja parte;

 

II - o chefe da repartição preparadora poderá autorizar que servidor acompanhe o requerente para reprodução de cópia do processo em estabelecimento prestador de tal serviço.

 

O dispositivo acima reproduzido tem, como propósito primordial, atender ao princípio do devido processo legal, garantindo, ao administrado, o direito ao contraditório e à ampla defesa.

Como se pode extrair dos autos, as provas produzidas pelo auditor fiscal são robustas, detalhadas e suficientemente claras para garantir, à defesa, condições plenas para identificar os elementos que serviram de esteio para a acusação descrita no Auto de Infração.

Considerando a ausência de demonstração de efetivo prejuízo suportado pela recorrente, o caso requer a aplicação do princípio pas de nullité sans grief (não há nulidade sem prejuízo), de larga aplicação jurisprudencial. Nesse sentido:

 

STJ - RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS RHC 57729 MA 2015/0064757-5 (STJ)

Data de publicação: 24/06/2015

Ementa: PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. NULIDADE. DEFENSOR DATIVO NOMEADO. SUBSTITUIÇÃO POR OUTRO DEFENSOR DATIVO INTIMAÇÃO DO ACUSADO. NÃO OCORRÊNCIA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PRINCÍPIO DO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. FLAGRANTE ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Segundo a legislação em vigor, é imprescindível, quando se trata de nulidade de ato processual, a demonstração do prejuízo sofrido, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, consagrado no art. 563 do Código de Processo Penal, verbis: "Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa". 2. Inexiste manifesta ilegalidade, in casu, pois não há falar em nulidade em razão da ausência de intimação do acusado, diante da substituição de um defensor dativo por outro patrono também nomeado pelo juízo. 3. Não há motivo para considerar indefeso réu, o qual foi assistido durante a instrução criminal por Defensor Dativo que atuou em todos os atos processuais, tendo em vista que houve apresentação de defesa prévia, comparecimento nas audiências e oferecimento de alegações finais, tendo havido, inclusive, pleito pela absolvição. 4. Recurso não provido.

 

Destarte, diante de todo o exposto concluímos pela validade das provas no caso em comento.

Por outro lado, para desconstituir as acusações, caberia à defesa apresentar elementos aptos com vistas a confirmar a regularidade de suas operações, os seja, a comprovação dos lançamentos, na sua Escrituração Fiscal Digital, de todos os documentos fiscais de aquisição relacionados à denúncia.

Esta foi a fórmula encontrada pelos sistemas processuais jurídicos e administrativos como forma de subsidiar o julgador na tomada de decisões que visem à busca da justiça.

Não se trata de uma obrigação, mas sim de um ônus. Neste sentido, a parte a quem incumbe o direito de provar, não o fazendo, suportará as consequências.

Superado o exame probatório, passemos à análise individualizada das denúncias.

 

 

0513 - ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL – OMISSÃO - OPERAÇÕES COM MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS

 

Com relação aos meses de setembro a dezembro de 2013, a auditoria, ao constatar a falta de registro de diversas notas fiscais de aquisição nos arquivos EFD do contribuinte, apontou, como infringidos, os artigos 4º e 8º do Decreto nº 30.478/09:

 

Art. 4º O arquivo digital da EFD será gerado pelo contribuinte de acordo com as especificações do leiaute definido em Ato COTEPE e conterá a totalidade das informações econômico-fiscais e contábeis correspondentes ao período compreendido entre o primeiro e o último dia do mês.

 

§ 1º Para efeito do disposto no “caput”, considera-se totalidade das informações:

 

I - as relativas às entradas e saídas de mercadorias bem como aos serviços prestados e tomados, incluindo a descrição dos itens de mercadorias, produtos e serviços;

 

II - as relativas a quantidade, descrição e valores de mercadorias, matérias-primas, produtos intermediários, materiais de embalagem, produtos manufaturados e produtos em fabricação, em posse ou pertencentes ao estabelecimento do contribuinte declarante, ou fora do estabelecimento e em poder de terceiros;

 

III - qualquer informação que repercuta no inventário físico e contábil, na apuração, no pagamento ou na cobrança do ICMS ou outras de interesse da administração tributária.

 

§ 2º Qualquer situação de exceção na tributação do ICMS, tais como isenção, imunidade, não-incidência, diferimento ou suspensão do recolhimento, também deverá ser informada no arquivo digital, indicando-se o respectivo dispositivo legal.

 

§ 3º As informações deverão ser prestadas sob o enfoque do declarante.

 

(...)

 

Art. 8º O leiaute do arquivo digital da EFD, definido em Ato COTEPE, será estruturado por dados organizados em blocos e detalhados por registros, de forma a identificar perfeitamente a totalidade das informações a que se refere o § 1º do art. 4º deste Decreto.

 

Parágrafo único. Os registros a que se refere o “caput” constituem-se da gravação, em meio digital, das informações contidas nos documentos emitidos ou recebidos, a qualquer título em meio físico ou digital, além de classificações e ajustes efetuados pelo próprio contribuinte e de outras informações de interesse fiscal.

 

Com relação à penalidade proposta na exordial, que teve por fundamento o artigo 88, VII, “a”, da Lei nº 6.379/96[2], in verbis:

 

Art. 81-A. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso IV do art. 80 serão as seguintes:

 

(...)

 

V - 5% (cinco por cento), aos que deixarem de informar ou informarem com divergência, na forma e prazo regulamentares, em registros do bloco específico de escrituração:

 

a) documento fiscal relativo à operação de circulação de mercadorias ou de prestação de serviço, por documento não informado ou divergência de valores encontrada; (g. n.)

 

Comparando a redação do artigo 81-A, V, “a”, da Lei nº 6.379/96 com a do artigo 88, VII, “a”, do mesmo dispositivo legal, conclui-se, de forma insofismável, que os dois normativos descrevem a mesma conduta: deixarem de informar ou informarem com divergência, na forma e prazo regulamentares, em registros do bloco específico de escrituração, documento fiscal relativo à operação de circulação de mercadorias ou de prestação de serviço.

Os artigos divergem, tão somente, quanto à forma de cálculo da penalidade a ser aplicada àqueles que realizarem a conduta infracional. No caso do artigo 81-A, V, “a”, da Lei nº 6.379/96, o montante deverá corresponder a 5% (cinco por cento) dos valores das operações, adotando-se o critério referido do artigo 80, IV, da Lei nº 6.379/96  

 

 

Com estes fundamentos,

 

VOTO pelo recebimento do recurso de ofício, por regular, e, quanto ao mérito, pelo seu provimento parcial, para reformar a decisão singular e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001566/2018-23, lavrado em 29 de agosto de 2018 contra a empresa JIREH DISTRIBUIDORA E VAREJISTA EM AR CONDICIONADO, PEÇAS E ACESSÓRIOS, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor total de R$ 437.908,62 (quatrocentos e trinta e sete mil, novecentos e oito reais e sessenta e dois centavos) a título de multa por infração com arrimo nos artigos 88, VII, “a” e 81-A, V, “a”, ambos da Lei nº 6.379/96, por haver o contribuinte infringido os artigos 4º e 8º do Decreto nº 30.478/09.

Ao tempo em que cancelo o montante de R$ 80.355,85 (oitenta mil, trezentos e cinquenta e cinco reais e oitenta e cinco centavos).

Intimações a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.

[2] Com efeitos a partir de 1º de setembro de 2013.



[3]Art. 80. As multas serão calculadas tomando-se como base:

 

(...)

 

IV - os valores das operações e das prestações ou do faturamento.

 

Segunda Câmara de Julgamento, sessão realizada por meio de videoconferência, em 25 de junho de 2020.

Sidney Watson Fagundes da Silva
Conselheiro Relator