ACÓRDÃO Nº 000192/2020 PROCESSO Nº 0328032015-1
ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA
Processo nº 0328032015-1
TRIBUNAL PLENO
Recorrente: POSTO SANTA MARIA COMBUSTÍVEIS E CONVENIÊNCIAS LTDA.
Recorrido: CONSELHO DE RECURSOS FISCAIS
Repartição Preparadora: UNIDADE DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA SEFAZ – JOÃO PESSOA
Autuante: ÁLVARO DE SOUZA PRAZERES
Relator: Consº. GÍLVIA DANTAS MACEDO
CRÉDITO INDEVIDO. VÍCIO FORMAL. NULIDADE. OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. CONTA MERCADORIAS. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. CONFIRMADA DIVERGÊNCIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E O PARADIGMA. ALTERADO O ACÓRDÃO RECORRIDO. AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
É cabível interpor recurso especial quando houver decisões divergentes entre Câmaras ou de uma delas com o Tribunal Pleno. Impõe-se, igualmente, que se dê provimento ao recurso especial o qual traga em seu socorro decisões (paradigmas) claramente divergentes da tomada no processo cujo recurso está sendo analisado. É o que ocorre no caso dos autos, em que a recorrente advoga que há vários acórdãos decidindo pela improcedência da autuação, baseado no fato de o crédito tributário ter se constituído com base em norma não prevista em lei (Lei 6.379/96), à época do fato gerador, no que tange à presunção legal de omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis, cuja situação é idêntica a que ora se nos apresenta para julgamento, concernente à denúncia de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, apurada mediante o Levantamento da Conta Mercadorias, posto que a hipótese de presunção legal respectiva não constava na Lei 6.379/96 à época do fato gerador.
Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...
A C O R D A M os membros do Tribunal Pleno de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso especial, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo seu provimento, para modificar o Acórdão nº 33/2019, e julgar improcedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 933000008.09.00000397/2015-61 (fls. 2), lavrado em 20/3/2015, contra a empresa POSTO SANTA MARIA COMBUSTÍVEIS E CONVENIÊNCIAS LTDA., já qualificada nos autos, eximindo-a de quaisquer ônus decorrentes do presente processo, pelas razões supramencionadas.
Faço observar, por oportuno, a necessidade de refazimento do feito relativo à denuncia de crédito indevido, na conformidade do art. 173, II do Código Tributário Nacional.
P.R.E .
Tribunal Pleno, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 25 de junho de 2020.
GÍLVIA DANTAS MACEDO
Conselheira Relatora
GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
Presidente
Participaram do presente julgamento os membros do Tribunal pleno de Julgamento, DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES, ANÍSIO DE CARVALHO COSTA NETO, MAÍRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES, THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA, PETRÔNIO RODRIGUES LIMA, SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA, CHRISTIAN VILAR DE QUEIROZ (SIPLENTE) e MÔNICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS.
SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA
Assessor Jurídico
Relatório
Trata-se de Recurso Especial, interposto contra o Acórdão CRF nº 33/2019, que decidiu pela parcial procedência do Auto de Infração de Estabelecimento nº 933000008.09.00000397/2015-61 (fls. 2), lavrado em 20/3/2015, contra a recorrente acima identificada, inscrita no CCICMS sob nº 16.161.586-4, em que consta um crédito tributário no valor total de R$ 2.345,46, sendo R$ 1.172,73, de ICMS, e R$ 1.172,73 de multa por infração, em decorrência das seguintes práticas infracionais apuradas:
0062 - CRÉDITO INDEVIDO (SEM DESTAQUE EM DOC. FISCAL) – Contrariando dispositivos legais, o contribuinte se creditou de ICMS não destacado em documento(s) fiscal(is), resultando na falta de recolhimento do imposto estadual. (Durante o mês de abril de 2013).
Nota Explicativa: UTILIZAÇÃO DE JUROS E MULTA SOBRE ICMS PAGO EM ATRASO.
0027 - OMISSÃO DE SAIDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – CONTA MERCADORIAS - Contrariando dispositivos legais, o contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis, resultando na falta de recolhimento do ICMS. Irregularidade esta detectada através do Levantamento da Conta Mercadorias, durante o exercício de 2011.
Examinando-se o caderno processual, verificamos que a instância prima decidiu pela procedência do auto infracional, conforme sentença de fls. 113 a 116 dos autos.
Interposto recurso voluntário a esta instância ad quem, o voto da minha relatoria, que o recebeu e conheceu, modificou a decisão singular, julgando parcialmente procedente o auto infracional (fls. 140 a 149), afastando a denúncia de crédito indevido (com base em juros e multa sobre ICMS pago em atraso), a vista do vicio formal detectado na descrição do fato, e mantendo a acusação atinente à Conta Mercadorias. Na sequência, este Colegiado aprovou, por unanimidade, o voto exarado por esta conselheira e, assim, promulgou o Acórdão nº 33/2019, anexo às fls. 140 a 149, declarando como devido o crédito tributário de R$ 2.305,84, sendo R$ 1.152,92 de ICMS e mesmo valor de multa por infração, cuja ementa reproduzo:
OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. CONTA MERCADORIAS. CONFIRMAÇÃO DA IRREGULARIDADE. CRÉDITO INDEVIDO. VÍCIO FORMAL. NULIDADE. REFORMADA A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE.
É princípio regulamentar, que a diferença apontada mediante o Levantamento da Conta Mercadorias representa saídas sem notas fiscais. Admissível, todavia, é a prova das circunstâncias excludentes desta presunção, a cargo do sujeito passivo.
Constatou-se um equívoco cometido pela Fiscalização na descrição do fato infringente denunciado como crédito indevido de imposto não destacado em documento fiscal, mormente quando a infração decorreu do crédito indevido decorrente da utilização de juros e multa sobre ICMS pago em atraso, como mencionado na nota explicativa ínsita no auto infracional, o qual inquinou de vício formal a peça acusatória e acarretou, por essa razão, a sua nulidade. Cabível a realização de novo feito fiscal, respeitado o prazo constante no art. 173, II, do CTN.
Devidamente cientificada da decisão colegiada em 19/3/2019, por meio de aviso de recebimento, fl. 152, a empresa interpôs recurso especial, fls. 154 a 166, protocolada em 2/4/2019, fl. 152, requerendo reforma da decisão recorrida, sob o fundamento da existência de divergência entre decisões proferidas por esta casa, a exemplo dos acórdãos de numeração 291/2014, 91/2015, 57/18, sendo este último proferido pela Segunda Câmara de Julgamento.
Argui, em suma, que o acórdão prolatado se deu de maneira divergente dos de outras decisões, a exemplo das supracitadas, porquanto aquelas julgaram improcedente a ação fiscal cujas denúncias eram relativas a um Suprimento Irregular da Conta Bancos, identificada no período em que não havia previsão legal para a respectiva presunção de omissão de receitas na Lei 6.379/96, à época do fato gerador, sendo tal hipótese incluída na legislação posteriormente, com o advento da Lei Estadual nº 9.550/11, em 07/12/2011, e, diferentemente, o Acórdão do processo em apreciação, mesmo apesar de se tratar de situação idêntica, ou seja, de remeter a uma técnica fiscal de aferição que resulta em omissão de receitas de mercadorias tributáveis, Levantamento da Conta Mercadorias, e objeto do mesmo dispositivo legal da Lei que foi publicada posteriormente à data do fato gerador, ainda assim, o feito foi dado como procedente em relação a esta parte, em clara divergência com decisões anteriores, cuja circunstância justifica, no seu dizer, que se dê provimento ao recurso especial.
Em seguida, sustenta que há “ausência de previsão legal do Levantamento da Conta Mercadorias como hipótese presuntiva do fato gerador”, havendo “apenas no Regulamento do ICMS/PB a presunção de omissão de receitas de mercadorias tributáveis, sendo que, todavia, é preciso que haja autorização em lei formal para que o Decreto tome o levantamento da Conta mercadorias como hipótese presuntiva de saídas pretéritas sem o pagamento do imposto”.
Ao final, apensa cópias dos Acórdãos citados como paradigma.
Em ato contínuo, os autos foram encaminhados a esta Casa, onde a Presidente deste Colegiado encaminhou os autos a Assessoria Jurídica da casa, para dar ciência do recurso em tela, assegurando-lhe o prazo de 15 (quinze) dias para oferecer contra-razões, em conformidade com o art. 90 do Regimento Interno do CRF/PB, Portaria nº 248/2019/SEFAZ.
Em resposta, Sérgio Roberto Felix Lima, Procurador do Estado, no exercício da Assessoria Jurídica do Conselho de Recursos Fiscais, emitiu parecer, anexo às Fls. 234 a 237, opinando pelo conhecimento do recurso especial, diante da apresentação do Acórdão de numeração 57/2018, cuja conclusão é a que se segue: “OPINA-SE no sentido que a quantificação da diferença tributável através do levantamento da Conta Mercadorias, na forma como exposto, foi utilizado indevidamente para apuração do crédito tributário decorrente da presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis no auto de infração nº 93300008.09.00000397/2015-61, uma vez que os fatos geradores ocorreram anteriormente ao disciplinamento e regulamentação do referido critério de apuração material na legislação tributária.”
Conclui o signatário que os elementos adotados a partir do Levantamento Conta Mercadoria para quantificar o valor tributável no lançamento em referência não se enquadram como critérios de apuração na forma do art. 144, §1º, do CTN, de sorte que resta vedado admitir que possam ter efeito retroativo e, por conseguinte, a redação da legislação estadual inaugurada em 07/12/2011 e 25/01/2012 não deveria servir de fundamento para o lançamento decorrente de fatos geradores no exercício de 2011.
Posteriormente, o ilustre Assessor Jurídico apresenta novo parecer, de n° 020/2020 – PGE – SRFL, no qual explica que após emissão do respectivo Parecer nº 007/2020 – PGE - SRFL, em 05 de fevereiro de 2020, de sua lavra, voltou a enfrentar uma problemática próxima, o que o fez revisitar os fundamentos e superar a conclusão dada anteriormente neste processo. E, com as razões que perfeitamente expõe, finda por trazer a opinião que ementa da seguinte forma:
“Novo parecer. Reexame. Constitucional. Tributário. ICMS. Levantamento Conta Mercadorias. Previsão de arbitramento e parâmetros materiais prevista em legislação autorizada. Presunção respaldada em provas. OPINA-SE no sentido que a técnica Conta Mercadorias foi utilizada
com respaldo jurídico no bloco de legalidade.”
Finalmente, remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, foram os autos distribuídos a esta relatoria, segundo os critérios regimentais, para apreciação e julgamento.
Eis o relatório.
V O T O |
Examina-se neste Conselho de Recursos Fiscais um Recurso Especial contra o Acórdão nº 33/2019, objeto de decisão da Primeira Câmara de Julgamento, protocolado pela recorrente em 2/4/2019, o qual está previsto no Regimento Interno do CRF, Portaria nº 248/2019/SEFAZ, em seus arts. 75, VI, e art. 88, para as situações em que houver decisões divergentes entre Câmaras ou entre uma delas e o Conselho Pleno.
Consoante o art. 88, §1º da Portaria nº 248/2019/SEFAZ, o prazo regimental para apresentação do referido recurso é de 15 dias contados da data da ciência da decisão. Vejamos:
Art. 88. O Recurso Especial poderá ser interposto ao Conselho Pleno em face de decisões divergentes entre Câmaras ou de uma delas com o Conselho Pleno.
§ 1º O Recurso Especial deverá ser apresentado no prazo de 15 (quinze) dias contados da data da ciência da decisão.
Considerando que o recurso em apreciação foi interposto dentro do prazo regulamentar, ou seja, no dia 2/4/2019, enquanto que a ciência da decisão ad quem foi no dia 19/3/2019, considero a petição tempestiva, para os efeitos fiscais.
Passando à apreciação de mérito, é sabido que o recurso especial pode ser interposto quando houver decisões divergentes entre Câmaras ou de uma delas com o Conselho Pleno, conforme inteligência emergente do caput do Art. 88 da Portaria nº 248/2019/SEFAZ, supramencionado. Nesse sentido, os §§ 3º e 4º do citado dispositivo normativo estabelecem que deva ser demonstrada a divergência entre as decisões desta Corte, como também indica as hipóteses de não conhecimento do referido petitório, respectivamente, de acordo com a transcrição seguinte, litteris:
“Art. 88. O Recurso Especial poderá ser interposto ao Conselho Pleno em face de decisões divergentes entre Câmaras ou de uma delas com o Conselho Pleno.
(...)
§ 3º Ao Recurso Especial aplica-se, no que couber, o rito previsto para o ordinário, devendo a divergência ser demonstrada de forma precisa pelo recorrente.
§ 4º Não se tomará conhecimento o Recurso Especial que:
I - for interposto intempestivamente;
II - não demonstrar a legislação tributária interpretada de forma divergente;
III - não for juntada a decisão divergente;
IV - for juntado acórdão insusceptível de modificar a decisão, por não ter pertinência com o caso.” (Regimento Interno CRF/PB – grifos nossos)
No caso dos autos, a recorrente apresenta, entre outros, o Acórdão nº 57/18, cujo voto foi da lavra do Cons. Petrônio Rodrigues Lima, da Segunda Câmara de Julgamento, no qual julgou improcedente a denúncia de Suprimento Irregular na Conta Bancos, sob a justificativa de que não havia “previsão legal, na época do fato gerador, que desse amparo a esta denúncia, pois se perquire da exegese do §8º do art. 3º da Lei 6.379/96, que o texto normativo que dispõe sobre as infrações que resultam na presunção legal não contempla o suprimento a bancos não comprovado”.
A bem de ver, examinando a denúncia do processo ora em apreciação - Levantamento da Conta Mercadorias - objeto da causa de pedir do recurso especial - não há negar que, de fato, esta tem total similitude com a acusação do Acórdão nº 33/2018 - Suprimento Irregular de Bancos, no que tange a dois aspectos: o primeiro diz respeito à repercussão do fato infringente, porquanto o resultado das duas infrações desemboca na presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis. O segundo, por seu turno, é relativo à ausência da previsão de tais mecanismos de aferição, à época dos fatos geradores respectivos, na Lei Estadual nº 6.379/96, mais especificamente na redação dos §§8º e 9º do art. 3º, que trata da autorização legal da presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis. O fato é que os dois mecanismos de aferição estão previstos na Lei 6.379/96, no dispositivo autorizador da presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis (o já citado §8º, art.3º), sendo que somente o foram insertos na lei em etapa posterior à data dos fatos geradores de que tratam os respectivos processos.
Sobre a questão, vale trazer ao estudo o que diz o Preclaro Assessor Jurídico desta casa, o qual traz aos autos duas análises, as quais, ressalte-se, estão muito bem fundamentadas, sendo que, todavia, divergem entre si no que tange à conclusão final.
No primeiro parecer emitido (fls. 237 a 243), o signatário, após transcrever o histórico dos arts. 3º, §§ 8º e 9º, e 23, parágrafo único, III, da Lei Estadual nº 6.379/1996, e, bem assim, o dispositivo indicado como infringido extraído do Regulamento do ICMS (art. 643, § 4º, II), pondera:
“Verifica-se que, muito embora haja no histórico do RICMS previsão que fundamentaria o lançamento, o preceptivo não tinha respaldo legal primário, ao passo que somente com o advento da Lei Estadual nº 9.550/11, em 07/12/2011, e a nova redação dada ao §4º, II, do art. 643 do RICMS, em 25/01/2012, é que os novos critérios de apuração, consubstanciados na presunção de omissão de saída pela diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, passaram a estar plenamente instituídos e regulamentados na legislação tributária.” (grifo do original)
Entende, pois, o diligente signatário que o lançamento teve como fundamento a diferença entre as entradas das mercadorias levantadas e as respectivas saídas, estas com acréscimo estipulado pelo novel legislação de 30%, e que “quaisquer alterações dos elementos de quantificação do imposto e as inovações nas exigências de condutas do contribuinte não podem ter efeitos retroativos, pois não se confundem com procedimento de atuação tipicamente administrativa na instrumentalização do lançamento.”
Em outras palavras, o signatário conclui que o critério de apuração do ICMS denominado Levantamento da Conta Mercadorias somente foi previsto em lei (Lei Estadual nº 6.379/96 - §§ 8º e 9º do art. 3º e Inciso III do parágrafo único do art. 23), após a ocorrência dos fatos geradores, não sendo possível, pois, manter-se a exigência dos autos. Acrescenta à sua conclusão, ainda, que uma vez que tal exame de auditoria representa um novo critério de apuração no qual se contém alterações nos elementos de quantificação do imposto, tal hipótese não se subsume à previsão do § 1º do art. 144 do CTN, razão pela qual não se pode admitir a retroatividade do respectivo dispositivo de lei.
O segundo parecer, no entanto, vem com um novo enfoque, no qual demonstra entender que o critério de apuração dos autos - Levantamento da Conta Mercadorias - tem previsão de arbitramento e parâmetros materiais previstos em legislação autorizada. Em seu entendimento, a adoção da técnica de quantificação do tributo estava devidamente contemplada e autorizada pela Constituição Federal - CF, em seu art. 146, inciso III, alínea “a” e “b”, que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre o valor tributável e o lançamento, e, bem assim, estava prevista no art. 148 do Código Tributário Nacional - CTN, cuja redação foi desdobrada no art. 18 da LC 87/96, além de ser reproduzida no art. 18 da Lei Estadual do ICMS nº 6.379/96, que disciplinam sobre a hipótese de a autoridade lançadora estabelecer valor de bens no cálculo do tributo (arbitrar) sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações do sujeito passivo. Assim, no dizer do signatário nesta segunda oportunidade, a quantificação do imposto, que resultou de uma agregação de 30% sobre o custo das mercadorias vendidas - o fato gerador ocorreu posteriormente ao disciplinamento e regulamentação do referido critério de apuração material na legislação tributária, mais especificamente nos art. 18 da Lei nº 6.379/96 combinado com o art. 643, § 3º e 4º, II do RICMS/PB, razão pela qual impõe-se a manutenção da ação fiscal.
Nesta toada, assevera que “os parâmetros de arbitramento constam do Decreto regulamentador do ICMS e, portanto, estão devidamente reservados na legislação, nos termos do art. 96 do CTN.”.
E, por fim, enfatiza que “ainda que se defenda a necessidade de constar na lei, em sentido estrito, a técnica de apuração resultante na conclusão de omissão de saída, acredita-se, não deve prevalecer” notadamente porque tal técnica de fiscalização em comento resulta na identificação de omissão de saídas decorrente de presunção comum, oriunda de produção probatória. Faz observar, assim, que “as presunções comuns, ao revés das presunções legais, não são previstas na lei, são fundamentadas nos fatos e, nesse sentido, a falta de inserção em lei da possibilidade da autoridade fazendária ter capacidade de relacionar fatos e raciocinar sob as formas de causa e consequência, desde com a devida instrução probatória, não deve servir para o fim de afastar a tributação”.
Conclui, como argumento adicional, e em paralelo, que a nova redação, concernente aos §§ 8º e 9º do art. 3º e 23, parágrafo único, III, da Lei estadual nº 6.379/96 deve repercutir efeitos retroativos, conforme teor do art. 144, § 1º do CTN, que dispõe que novos critérios de apuração têm aplicação imediata, tendo em vista que a norma relativa ao arbitramento da Conta Mercadorias, editada posteriormente ao fato gerador, revela-se como uma norma formal, entendendo-se como tal aquela que não muda a essência de qualquer obrigação já surgida, mas tão somente o modo de sua apuração, sendo, justamente por isso, plenamente aplicável aos fatos ocorridos anteriormente a sua vigência.
Pois bem, para bem resolver o caso posto, parece-nos necessária uma breve digressão introdutória sobre as presunções jurídicas dentro do sistema legal tributário nacional, em especial sua admissibilidade para compor a regra-matriz de incidência tributária.
Em princípio, cumpre trazer os esclarecimentos presentes na doutrina de Florence Cronemberger Haret, em sua rica tese Presunções no Direito Tributário: Teoria e prática
[1] Disponível em (...)
Tribunal Pleno. Sessão realizada por videoconferência, em 25 de junho de 2020.
Gilvia Dantas Macedo
Conselheira Relatora
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