ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 0260292015-0
TRIBUNAL PLENO
1ªRecorrente:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS-GEJUP
1ªRecorrida:G H COMÉRCIO E REPRESENTAÇÃO LTDA EPP
2ªRecorrente:G H COMÉRCIO E REPRESENTAÇÃO LTDA EPP
Advogada:YANARA JAPIASSU PEREIRA VERAS-OAB/PB Nº 15.271
2ªRecorrida:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG.DE PROCESSOS FISCAIS-GEJUP
Preparadora:CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR1 DA SEFAZ
Autuante:JACINTA DE MELO NOGUEIRA
Relator:CONS.ºSIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA

OMISSÃO DE VENDAS – OPERAÇÃO CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO – INFRAÇÃO CARACTERIZADA – MULTA RECIDIVA – NÃO CONFIGURADA – AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE - ALTERADA A DECISÃO RECORRIDA – RECURSO HIERÁRQUICO PARCIALMENTE PROVIDO E RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

- Configura omissão de saídas de mercadorias tributáveis o fato de o contribuinte declarar ao Fisco vendas em valores inferiores àqueles informados pelas administradoras de cartão de crédito e/ou débito, de acordo com a legislação de regência.
- As receitas de matriz e filiais declaradas no âmbito do Simples Nacional devem ser consideradas “em separado” para fins de cotejamento com as declarações fornecidas pelas administradoras de cartões de crédito e/ou débito, tendo em vista o princípio da autonomia dos estabelecimentos.
- O arbitramento é uma medida excepcional, tendo espaço, tão somente, quando sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado.
- Nos casos de omissão de receitas, o contribuinte enquadrado como Simples Nacional submete-se às regras aplicáveis às demais pessoas jurídicas, por força do que estabelece o art. 13, § 1º, XIII, “f”, da LC nº 123/06.
- Afastamento da multa recidiva em razão de os fatos geradores consignados no Auto de Infração terem ocorrido em momento posterior à data da ciência da decisão definitiva do processo anterior que consta no Termo de Antecedentes Fiscais.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros do Tribunal Pleno de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o voto do relator, pelo provimento parcial do primeiro e desprovimento do segundo, para alterar a decisão monocrática e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.00000325/2015-14, lavrado em 5 de março de 2015 contra a empresa G H COMÉRCIO E REPRESENTAÇÃO LTDA EPP, declarando devido o crédito tributário no valor total de R$ 626.657,72 (seiscentos e vinte e seis mil, seiscentos e cinquenta e sete reais e setenta e dois centavos), sendo R$ 313.328,86 (trezentos e treze mil, trezentos e vinte e oito reais e oitenta e seis centavos) de ICMS, por infringência aos artigos 158, I e 160, I c/c o artigo 646, V, todos do RICMS/PB e R$ 313.328,86 (trezentos e treze mil, trezentos e vinte e oito reais e oitenta e seis centavos) de multa por infração, com fundamento no artigo 82, V, “a”, da Lei nº 6.379/96.

Ao tempo em que mantenho cancelado, por indevido, o montante de R$ 156.664,53 (cento e cinquenta e seis mil, seiscentos e sessenta e quatro reais e cinquenta e três centavos) de multa recidiva.

Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.

 
P.R.I

 
Tribunal Pleno, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 19 de fevereiro de 2020.

 
                                                                                        SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA
                                                                                                          Conselheiro Relator

 
                                                                                     GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
                                                                                                                Presidente
 

Participaram do presente julgamento os membros do Tribunal pleno de Julgamento, DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES, GÍLVIA DANTAS MACEDO, FERNANDA CÉFORA VIEIRA BRAZ(SUPLENTE), MAIRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES, MÔNICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS, THAIS GUIMARAES TEIXEIRA, ANÍSIO DE CARVALHO COSTA NETO e PETRONIO RODRIGUES LIMA.
 

                                                                                            SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA
                                                                                                        Assessor Jurídico

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Trata-se de recursos de ofício e voluntário interpostos contra decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000325/2015-14 (fls. 3 a 5), lavrado em 5 de março de 2015 em desfavor da empresa G H COMÉRCIO E REPRESENTAÇÃO LTDA EPP, inscrição estadual nº 16.113.773-3.

Na referida peça acusatória, consta a seguinte denúncia, ipsis litteris:

 

0563 – OMISSÃO DE VENDAS – OPERAÇÃO CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido por ter declarado o valor de suas vendas tributáveis em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito e débito.

 

Em decorrência deste fato, a representante fazendária, considerando haver o contribuinte infringido os artigos 158, I e 160, I c/c o artigo 646, V, todos do RICMS/PB, lançou um crédito tributário na quantia total de R$ 783.322,25 (setecentos e oitenta e três mil, trezentos e vinte e dois reais e vinte e cinco centavos), sendo R$ 313.328,86 (trezentos e treze mil, trezentos e vinte e oito reais e oitenta e seis centavos) de ICMS, R$ 313.328,86 (trezentos e treze mil, trezentos e vinte e oito reais e oitenta e seis centavos) a título de multa por infração, com fulcro no artigo 82, V, “a”, da Lei nº 6.379/96 e R$ 156.664,53 (cento e cinquenta e seis mil, seiscentos e sessenta e quatro reais e cinquenta e três centavos) de multa recidiva.

Documentos instrutórios às fls. 6 a 49.

Cientificada por via postal em 19 de junho de 2015 (fls. 50), a autuada, por intermédio de seu representante legal, apresentou impugnação tempestiva contra os lançamentos dos créditos tributários consignados no Auto de Infração em análise (fls. 52 a 62), por meio da qual afirma, em síntese, que:

a)      As planilhas que embasaram a denúncia contêm graves equívocos que comprometem a acusação, em especial a omissão total dos valores declarados pela empresa nos meses de fevereiro a novembro do ano de 2011. O mesmo problema se observa no mês de março de 2013. Por estes motivos, o Auto de Infração é absolutamente nulo;

b)      A fiscalização não comprovou haver diferença tributável porque seu levantamento está fundado em dados controversos e equivocados;

c)      Caso não se entenda pela nulidade do Auto de Infração, resta evidenciada a improcedência dos créditos tributário exigidos relativamente aos meses de fevereiro a novembro de 2011 e março de 2013, uma vez que os valores declarados pela autuada superam os montantes informados pelas administradoras de cartões de crédito e/ou débito;

d)     Caso a acusação fosse procedente, o imposto haveria de ser calculado com base na alíquota aplicável no âmbito do Simples Nacional e não com base na alíquota de 17% (dezessete por cento), conforme dispõe o artigo 83 da Resolução CGSN nº 94/2011;

e)      Ainda que não acatadas as razões acima, é evidente que, ao menos, no que diz respeito à eleição da penalidade aplicável, o Auto de Infração de que trata este processo é improcedente, porquanto a penalidade para “omissão de vendas” é a prevista no art. 44, I, da Lei nº 9.430/96 (75%).

 

Considerando os argumentos apresentados, a autuada requereu fosse julgado inteiramente nulo o Auto de Infração ou, na hipótese de não acolhimento da preliminar suscitada, fosse reconhecida a sua total improcedência.

Com informação de existência de antecedentes fiscais (fls. 274), foram os autos conclusos (fls. 275) e remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, onde foram distribuídos à julgadora fiscal Adriana Cássia Lima Urbano, que decidiu pela parcial procedência da exigência fiscal, nos termos da seguinte ementa:

 

OMISSÃO DE RECEITAS. OPERAÇÃO CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO. SIMPLES NACIONAL. DECLARAÇÃO DAS SAÍDAS NO PGDAS-D. EXCLUSÃO PARCIAL DA DENÚNCIA. RECIDIVA NÃO CONFIGURADA.

Informações fornecidas pelas administradoras de cartões de crédito e débito em confronto com as operações declaradas pelo sujeito passivo autorizam a presunção de omissão de vendas de mercadorias tributáveis sem pagamento do ICMS.

Afastada a denúncia nos períodos em que houve comprovação de receita auferida e declarada no PGDAS-D, em valor superior àquele informado pelas administradoras, acarretando a sucumbência parcial do crédito tributário.

Considerando a inexistência de antecedentes fiscais, excluída a multa por reincidência, nos termos do artigo 87, da Lei nº 6.379/96.

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE

 

Em observância ao que estabelece o artigo 80 da Lei nº 10.094/13, a julgadora fiscal recorreu de sua decisão a esta instância ad quem.

Cientificada da decisão proferida pela instância prima em 24 de setembro de 2018 e inconformada com os termos da sentença que fixou o crédito tributário em R$ 240.184,52 (duzentos e quarenta mil, cento e oitenta e quatro reais e cinquenta e dois centavos), a autuada interpôs, em 5 de outubro de 2018, recurso voluntário tempestivo ao Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba (fls. 294 a 312), por meio do qual advoga que:

a)      A julgadora fiscal reconheceu a improcedência dos lançamentos relativos aos períodos de fevereiro a novembro de 2011 e de junho a agosto de 2012, sendo certo que, quanto a esse aspecto, a decisão não merece reparos;

b)      Para os demais períodos, a autoridade julgadora fez os ajustes considerando o valor declarado pela recorrente no PGDAS-D e retificou os dados, gerando outros valores para a acusação;

c)      A julgadora foi silente em relação ao período de 2013, posto que o mesmo problema já registrado nos períodos acima, se observa no mês de março;

d)     A fiscalização adotou, como base de cálculo do ICMS, os valores das diferenças supostamente não declaradas. Ocorre que a legislação não possui qualquer dispositivo que autorize tomar estes valores como base de cálculo do imposto;

e)      As hipóteses de arbitramento estão elencadas no artigo 23, incisos I, II, III e IV, da Lei nº 6.379/96;

f)       As presunções de omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis de que tratam os §§ 8º e 9º do artigo 3º da Lei nº 6.379/96, e reproduzidos pelo artigo 646 e seu parágrafo único do RICMS/PB, constituem situações de fundada suspeita de que os documentos e livros fiscais não refletem o valor real da operação ou da prestação, dando ensejo, obrigatoriamente, ao arbitramento da base de cálculo;

g)      A alíquota aplicável é a do Simples Nacional, ainda que a da maior faixa, e não a alíquota normal do ICMS;

h)      A penalidade eleita no Auto de Infração (100%) está incorreta. Para o caso de omissão de vendas, deve-se observar o que estabelece o artigo 96, I, da Resolução CGSN nº 140/18, aplicável por se tratar de norma punitiva – art. 106, II, “c”, do CTN.

 

Com base nas considerações acima, a recorrente requer:

a)      A improcedência do Auto de Infração;

b)      Caso não reconhecida a improcedência, sejam reduzidas a alíquota e a penalidade aplicadas;

c)      Seja reconhecida a improcedência em relação à cobrança do mês de março de 2013;

d)     A regular intimação dos advogados constituídos nos termos da procuração anexa aos autos quando da designação da sessão de julgamento, para efeito de eventual realização de sustentação oral.

 

Remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, foram os autos distribuídos a esta relatoria, segundo os critérios regimentais, para apreciação e julgamento.

Considerando o pedido de sustentação oral consignado pelo contribuinte às fls. 311, remetemos o processo à Assessoria Jurídica desta Casa, solicitando emissão de parecer técnico acerca da legalidade do lançamento, o qual foi juntado às fls. 322 a 329.

Eis o relatório.

 

 

A matéria em análise versa sobre a acusação de omissão de vendas, formalizada contra a empresa G H COMÉRCIO E REPRESENTAÇÃO LTDA EPP, detectada nos meses em que as diferenças entre os valores das vendas declaradas pela empresa e os montantes informados pelas operadoras de cartões de crédito/débito apresentaram resultados negativos, conforme demonstrado às fls. 45 a 48.

É cediço que, na execução das auditorias com foco na operação cartão de crédito/débito, o Fisco compara as vendas declaradas pelos contribuintes à Fazenda Estadual com as informações prestadas pelas operadoras de cartões, com o objetivo de identificar divergências que indiquem, presumivelmente, a ocorrência de omissões de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do devido tributo, nos termos dos artigos 3º, § 8º, da Lei nº 6.379/96 e 646 do RICMS/PB[2], cujo teor reproduzo a seguir:

 

Art. 18. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de mercadorias, bens, serviços ou direitos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé às declarações ou os esclarecimentos prestados ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.

Art. 23. Nos seguintes casos especiais o valor das operações ou das prestações poderá ser arbitrado pela autoridade fiscal, sem prejuízo das penalidades cabíveis, observado o disposto no art. 18:

I - não exibição, à fiscalização, dentro do prazo da intimação, dos elementos necessários à comprovação do valor real da operação ou da prestação, inclusive nos casos de perda ou extravio de livros ou documentos fiscais;

II - fundada suspeita de que os documentos fiscais não refletem o valor real da operação ou da prestação;

Nova redação dada ao inciso II do art. 23 pelo art. 1º da Lei nº 9.550/11 (DOE de 07.12.11).

II - fundada suspeita de que os documentos e livros fiscais não refletem o valor real da operação ou da prestação;

III - declaração nos documentos fiscais, sem motivo justificado, de valores notoriamente inferiores ao preço corrente das mercadorias ou dos serviços;

IV - transporte ou estocagem de mercadorias desacompanhadas de documentos fiscais.

Acrescentado o parágrafo único ao art. 23 pelo art. 2º da Lei nº 9.550/11 (DOE de 07.12.11).

Parágrafo único. Para arbitrar o valor das operações ou prestações, nas hipóteses deste artigo, a autoridade fiscal levará em conta um dos seguintes critérios:

I - o preço constante de pautas elaboradas pela Secretaria de Estado da Receita;

II - o preço corrente da mercadoria ou sua similar na praça do contribuinte fiscalizado ou no local da autuação, ou o preço FOB à vista da mercadoria, calculado para qualquer operação;

III - o preço de custo das mercadorias vendidas (CMV) acrescido do percentual nunca inferior a 30% (trinta por cento), para qualquer tipo de atividade, nos termos do Regulamento;

IV - o preço nunca inferior ao custo dos produtos fabricados ou vendidos, conforme o caso, nos termos do Regulamento, em se tratando de saída de mercadorias de estabelecimentos industriais;

V - o que mais se aproximar dos critérios previstos nos incisos anteriores, quando a hipótese não se enquadrar, expressamente, em qualquer um deles.

 

Com efeito, da leitura das disposições acima, extrai-se, sem maiores esforços hermenêuticos, que o arbitramento da base de cálculo do ICMS somente pode ser convalidado quando atendidas as condições estabelecidas nos artigos 18 e 23 da Lei nº 6.379/96.

Em apertada síntese, podemos inferir que se trata de medida excepcional, tendo espaço, tão somente, quando sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado.

Continuando a construção de sua tese, a recorrente afirma que “as irregularidades fiscais como suprimento irregular de caixa ou banco, passivo fictício ou inexistente, notas fiscais não lançadas, diferença a menor entre as declarações do contribuinte e as informações das operadoras de cartão de crédito e a diferença a maior entre os desembolsos e as receitas do contribuinte, constituem, nos termos do art. 23, II, da LICMS/PB, expressões de fundada suspeita de que os documentos e livros fiscais não refletem o valor real da operação ou da prestação, motivo pelo qual, deveria ter a autoridade fiscal, obrigatoriamente, realizado o arbitramento da base de cálculo das operações presumidas por um dos critérios previstos no parágrafo único, do mesmo art. 23.”

Antes de tratarmos a respeito da base de cálculo para o caso em exame, faz-se necessário atentarmos para o fato que motivou a lavratura da peça acusatória em análise. Não podemos olvidar que, conforme já registrado alhures, o contribuinte está sendo denunciado por haver omitido saídas de mercadorias tributáveis, fato este detectado quando do confronto entre as informações declaradas pelo contribuinte e as enviadas à SEFAZ/PB pelas administradoras de cartões de crédito e/ou débito.

Pois bem. Não obstante a defesa afirmar que a autoridade fiscal deveria realizar o arbitramento da base de cálculo das operações presumidas com base nos critérios estabelecidos no parágrafo único do artigo 23 da Lei nº 6.379/96, entendemos que, no caso em apreço, tal recurso se mostra inaplicável.

Imperioso compreendermos que o arbitramento só se legitima quando os valores (ou os preços) sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado.

Dito isto, observemos que os valores que serviram de base de cálculo para a apuração do crédito tributário são exatamente as diferenças identificadas quando do cotejo entre as declarações do contribuinte e as declarações das administradoras de cartões.

E não poderia ser diferente, porquanto o que se busca alcançar são os montantes das vendas omitidas, cujos valores são perfeitamente identificados.

A respeito destas declarações, é incontroversa a validade jurídica que possuem. Caso assim não o fosse, a fiscalização desconsideraria todas as informações nelas contidas.

Diante deste cenário, não caberia à fiscalização lançar mão de arbitramento, vez que ausentes as condições estabelecidas nos incisos do artigo 23 da Lei nº 6.379/96, pois, diferentemente do que afirma a autuada, a denúncia não se constitui expressão de fundada suspeita de que os documentos fiscais ou as declarações enviadas não refletem o valor real da operação, o que afasta, ipso facto, a possibilidade de arbitramento, nos termos do art. 23, II, da Lei nº 6.379/96.

Neste ponto, peço vênia para reproduzir um fragmento do Parecer Técnico da lavrar do ilustre Procurador do Estado Felipe Tadeu Lima Silvino, juntado às fls. 322 a 329, que, ao se manifestar sobre o tema, arrematou nos seguintes termos:

 

“Por sua vez, o arbitramento genérico previsto no RICMS pretende apenas traçar a forma de levantamento geral, isto é, quando a auditoria não tem informações seguras para identificar o montante omitido. Por outro lado, se há certeza sobre o faturamento omitido, torna-se ilógico e irrazoável arbitrar uma base de cálculo maior ou diferente daquela já apresentada e perfeitamente individualizada. Sendo assim, a base de cálculo utilizada pelo FISCO está correta, pois teve acesso ao valor exato das operações omitidas.”

 

O silogismo dialético da recorrente, caso prosperasse, traria, como consequência imediata, a impossibilidade prática de se autuar qualquer contribuinte, no âmbito da legislação do ICMS do Estado da Paraíba, com base nas presunções de que tratam os artigos 3º, §§ 8º e 9º, da Lei nº 6.379/96 e 646 do RICMS/PB, a exceção da Conta Mercadorias.

Não há como se extrair entendimento diverso daquele já consolidado em relação aos valores das vendas omitidas para efeito de aplicação das presunções relativas previstas no ordenamento jurídico do Estado da Paraíba. Da mesma forma que, no caso em exame, a receita omitida corresponde à diferença entre os valores declarados pelas administradoras de cartões e os declarados pela empresa; no caso do Levantamento Financeiro, é a diferença entre positiva entre o somatório das despesas e o total das receitas no período; no caso do pagamento extra caixa, são os valores dos desembolsos não registrados no Caixa, etc.

A presunção, ou seja, a compreensão lógica que se extrai de um fato conhecido para provar a existência de outro desconhecido não se limita ao fato em si, alcançando outros elementos a ele intrinsicamente associados, a exemplo dos valores das diferenças entre as declarações dos contribuintes e das administradoras de cartões para formação da base de cálculo do fato presumido. Sendo assim, para o caso em comento, não poderia a auditora fiscal lançar mão de qualquer tipo de arbitramento, dado que a validade jurídica das declarações não se está contestando.

Ao destacarmos a expressão “para formação da base de cálculo” no parágrafo anterior, buscamos chamar a atenção para um assunto sobre o qual já nos posicionamos em outras oportunidades e que merece atenção especial. Trata-se da inclusão do ICMS na base de cálculo do próprio imposto (gross up).

Para melhor compreensão, observemos as seguintes situações hipotéticas:

a)      Um contribuinte realiza venda de mercadorias acobertadas por nota fiscal no valor total de R$ 100,00 (cem reais); enquanto outro realiza operação idêntica, porém sem emissão de documentação fiscal;

b)      Os produtos são sujeitos à tributação normal, sobre a qual incide a alíquota de 18% (dezoito por cento).

 

No primeiro caso, o contribuinte destaca o ICMS no valor de R$ 18,00 (dezoito reais) e, considerando que o montante do imposto integra a sua base de cálculo, por força do comando insculpido no artigo 13, § 1º, I, da Lei Complementar nº 87/96

 

A partir dos dados apresentados acima, é possível inferir que o trabalho da auditora fiscal foi realizado de forma escorreita, vez que cotejou os montantes informados pelas administradoras de cartões com os declarados como receitas da recorrente, desconsiderando, acertadamente, os valores referentes à sua filial, os quais, para efeito da operação cartão de crédito, devem ser comparados com as receitas das suas próprias vendas por meio de cartões de crédito e/ou débito, em observância ao princípio da autonomia dos estabelecimentos.

Sendo assim, cabe-nos alterar a decisão recorrida para recuperar os créditos tributários originalmente lançados a título de ICMS e de multa por infração.

Com relação à multa aplicada, a recorrente requer, em substituição ao artigo 82, V, “a”, da Lei nº 6.379/96, a aplicação retroativa do artigo 96, I, da Resolução CGSN nº 140/18:

 

Art. 96. O descumprimento de obrigação principal devida no âmbito do Simples Nacional sujeita o infrator às seguintes multas: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 35)

 

I - 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença do tributo, no caso de falta de pagamento ou recolhimento; (Lei nº 9.430, de 1996, art. 44, inciso I) (g. n.)

 

A redação do dispositivo acima é clara o suficiente para que se possa concluir pela sua ineficácia para o caso em apreço.

Com efeito, o caput do artigo 96 da Resolução CGSN nº 140/18 delimita o seu alcance, de forma a abarcar, tão somente, a obrigação principal exigível no âmbito do Simples Nacional.

Conforme já demonstrado anteriormente, as omissões de saídas de mercadorias tributáveis devem ser tratadas à luz da legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, ou seja, “por fora” do Simples Nacional.

Sendo assim, a utilização do dispositivo legal apontado pela recorrente não se mostra compatível com a situação em foco, motivo pelo qual deve ser mantida a multa disposta no artigo 82, V, “a”, da Lei nº 6.379/96.

No que se refere à multa recidiva, a julgadora fiscal afastou o crédito tributário a ela relativo, pelo fato de não haver sido caracterizada a conduta infracional reincidente, nos termos da legislação tributária estadual.

Definindo o que vem a ser reincidência, o artigo 39 da Lei nº 10.094/13 assim estabeleceu, ipsis litteris:

 

Art. 39. Considera-se reincidência a prática de nova infração ao mesmo dispositivo legal, por parte da mesma pessoa, natural ou jurídica, dentro de 5 (cinco) anos contados da data do pagamento da infração, da decisão definitiva referente à infração anterior ou da inscrição em Dívida Ativa na hipótese de crédito tributário não quitado ou não parcelado.

 

Assim, para caracterizar a infração como reincidente, faz-se necessária a ocorrência, cumulativa, de três requisitos:

a)      A conduta infracional deve ter violado o mesmo dispositivo legal de outra praticada anteriormente;

b)      A ação (ou omissão) deve ser atribuída a mesma pessoa natural ou jurídica; e

c)      Deve ter sido cometida dentro de 5 (cinco) anos contados da data do pagamento da infração, da decisão definitiva referente à infração anterior ou da inscrição em Dívida Ativa.

 

A multa recidiva está prevista no artigo 87 da Lei nº 6.379/96, in verbis:

 

Art. 87. A reincidência punir-se-á com multa acrescida de 50% (cinqüenta por cento), adicionando-se a essa pena 10% (dez por cento) da multa original a cada nova recidiva.

 

A aplicação da multa por reincidência decorre da constatação, pelo auditor fiscal, da existência de antecedentes fiscais, nos termos do artigo 38 da Lei nº 10.094/13:

 

Art. 38. Constatada a existência de antecedentes fiscais e configurada a reincidência, de imediato, o auditor fiscal, proporá a multa recidiva, nos termos do art. 87 da Lei nº 6.379, de 02 de dezembro de 1996.

 

§ 1º Para fins do disposto no “caput”, no momento da lavratura do Auto de Infração, o autor do procedimento efetuará a pesquisa sobre antecedentes fiscais do sujeito passivo no sistema de controle da Secretaria de Estado da Receita.

 

§ 2º No Termo de Antecedentes Fiscais deverá constar:

 

I - o número do processo do qual conste a decisão que houver condenado o contribuinte por idêntica infração;

 

II - a data do julgamento que tornou definitiva a decisão;

 

III - os dispositivos infringidos;

 

IV - a data da ciência, ao autuado, da decisão final administrativo-tributária ou da lavratura do Termo de Revelia;

 

V – a data de pagamento da infração.

 

A infração anterior que supostamente autorizaria a inclusão da multa recidiva está identificada no Termo de Antecedentes Fiscais (fls. 274), inclusive com o respectivo enquadramento legal.

Não basta, todavia, que se apresente perfeita a correspondência entre os dispositivos legais insertos no Auto de Infração e aqueles contidos no Termo de Antecedentes Fiscais. É condição essencial e necessária para caracterizar a conduta recidiva que seja observada, também, a data de início da contagem, nos termos do artigo 39 da Lei nº 10.094/13.

Importante destacarmos que, embora conste no Termo de Antecedentes Fiscais que a data da ciência da decisão relativa ao processo indicado no referido Termo é 23/4/2013, em verdade, como bem observado pela julgadora fiscal, esta data corresponde à data da ciência da decisão proferida pela instância monocrática e não da decisão definitiva, conforme demonstra o extrato da consulta ao Sistema ATF da Secretaria de Estado da Fazenda abaixo reproduzido:

 

 

De pronto, salta aos olhos a necessidade de confirmação de exclusão da multa recidiva originada do processo nº 1269312012-8, uma vez que a data da decisão definitiva se efetivou em momento posterior às datas dos fatos geradores descritos no Auto de Infração em tela.

Destarte, considerando que a contagem para efeito de reincidência iniciou-se a partir de 14/11/2014, é evidente que nenhum dos períodos contidos no Auto de Infração pode ser objeto de aplicação da multa recidiva.

Feitos os ajustes necessários, o crédito tributário efetivamente devido pela recorrente apresentou a seguinte configuração:

 

 

Com estes fundamentos,

 

VOTO pelo recebimento do recurso de ofício, por regular, e do voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo provimento parcial do primeiro e desprovimento do segundo, para alterar a decisão monocrática e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.00000325/2015-14, lavrado em 5 de março de 2015 contra a empresa G H COMÉRCIO E REPRESENTAÇÃO LTDA EPP, declarando devido o crédito tributário no valor total de R$ 626.657,72 (seiscentos e vinte e seis mil, seiscentos e cinquenta e sete reais e setenta e dois centavos), sendo R$ 313.328,86 (trezentos e treze mil, trezentos e vinte e oito reais e oitenta e seis centavos) de ICMS, por infringência aos artigos 158, I e 160, I c/c o artigo 646, V, todos do RICMS/PB e R$ 313.328,86 (trezentos e treze mil, trezentos e vinte e oito reais e oitenta e seis centavos) de multa por infração, com fundamento no artigo 82, V, “a”, da Lei nº 6.379/96.

Ao tempo em que mantenho cancelado, por indevido, o montante de R$ 156.664,53 (cento e cinquenta e seis mil, seiscentos e sessenta e quatro reais e cinquenta e três centavos) de multa recidiva.

Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.

Tribunal Pleno, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 19 de fevereiro de 2020.

Sidney Watson Fagundes da Silva
Conselheiro Relator