ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº1708172014-5
PRIMEIRA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente:CASA DA MADEIRA LTDA.-ME
Recorrida:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS
Preparadora:UNIDADE DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA-CABEDELO
Autuante MAXWELL SIQUEIRA UMBUZEIRO
Relator:CONS.º. ANISIO DE CARVALHO COSTA NETO

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. DENÚNCIA CONFIGURADA. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO. COMPROVAÇÃO PARCIAL. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS GARANTIDO. DENÚNCIA CARACTERIZADA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. ALTERADA, QUANTO AOS VALORES, A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

Sempre é passível de autuação a diferença verificada no confronto entre as receitas e despesas, na circunstância em que estas sejam em valor maior do que aquelas. Não tendo se contraposto ao auto de infração, por ocasião do recurso, o contribuinte mostrou conformismo com a autuação, em convergência com as disposições do artigo 69 da Lei do PAT.
A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios autoriza a presunção legal de omissão pretérita de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido. Para além das alegações, o contribuinte não trouxe qualquer prova capaz de provocar a redução do crédito tributário originalmente lançado, se restringindo a alegar a utilização fraudulenta de seu cadastro junto à SEFAZ. A comprovação de que lavrou o Boletim de Ocorrência somente após o início da ação fiscal é insuficiente para implicar o afastamento da acusação que lhe foi imputada.
O recolhimento do ICMS Garantido é obrigação que se impõe a todos os contribuintes do ICMS inscritos no cadastro da SEFAZ, mesmo os que enquadrados no regime especial do Simples Nacional. A denúncia que se utiliza de disposições normativas previstas para os demais contribuintes do ICMS se aplica àqueles enquadrados no regime especial sempre que em condição irregular. Na mesma medida, é vedada a declaração de nulidade, quando se funda em reconhecimento de descrição genérica ou imprecisa da infração, quando não alegado pelo contribuinte.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

 

A C O R D A M os membros da Primeira Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o voto do relator  pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e, no mérito, pelo seu desprovimento, alterando, de ofício, quanto aos valores, a sentença prolatada na primeira instância, julgando, PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001768/2014-41, lavrado em 1/10/2014, em desfavor da empresa CASA DA MADEIRA LTDA. - ME, inscrição estadual n° 16.160.112-0, devidamente qualificada nos autos, impondo o ônus desta ação fiscal, imputando-lhe o crédito tributário no valor de R$ 132.037,57 (cento e trinta e dois mil, trinta e sete reais e cinquenta e sete centavos), sendo R$ 68.313,41 (sessenta e oito mil, trezentos e treze reais e quarenta e um centavos) de ICMS, por infringência aos artigos 158, I, c/c 160, I, e 646, para a acusação de omissão de saídas detectada através da Falta de Lançamento de Notas Fiscais de Aquisição, para os exercícios 2011 a 2013, art. 14, XII, e art. 3º, XV, para a acusação de Falta de Recolhimento do ICMS – Garantido dos exercícios de 2011, 2012 e 2013, e 158,I, c/c 160, I, c/c art. 646, parágrafo único, para a acusação de omissão de saídas verificada através do Levantamento Financeiro, para os exercícios 2009 e 2010, todas, normas do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97, e mais R$ 63.724,16 (sessenta e três mil, setecentos e vinte e quatro reais e dezesseis centavos), a título de penalidade pecuniária, por aplicação do artigo 82, II, “e” e V, “f” da Lei 6.379/96.

 

Ao tempo em que mantém cancelado, por indevido, o crédito tributário no valor de R$ 3.274,20 (três mil, duzentos e setenta e quatro reais e vinte centavos), sendo R$ 1.637,10 (hum mil, seiscentos e trinta e sete reais e dez centavos), relativos ao ICMS, e mais igual valor referente à multa aplicada.

 
P.R.I


Primeira Câmara de Julgamento, Sala das Sessões, Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 13 de dezembro   de 2019.

 

                                                                              ANISIO DE CARVALHO COSTA NETO
                                                                                             Conselheiro Relator


                                                                        GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
                                                                                                 Presidente
 

Participaram do presente julgamento os membros da Primeira Câmara de Julgamento, MONICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS, THAIS GUIMARAES TEIXEIRA e GÍLVIA DANTAS MACEDO.

 
                                                                            SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA
                                                                                           Assessor Jurídico

#

 

Neste colegiado examina-se o recurso voluntário, nos moldes do artigo 77 da Lei nº 10.094/2013, diante da decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001768/2014-41, lavrado em 1/10/2014, (fls. 3-5), no qual constam as seguintes infrações fiscais:

 

“0009 – FALTA DE LANÇAMENTO DE N. F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS – Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.”

 

“0338 – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – GARANTIDO – Contrariando dispositivos legais, o contribuinte não recolheu, dentro do prazo legal, o ICMS Garantido.”

“NOTA EXPLICATIVA – Falta de recolhimento do ICMS – Garantido conf. Artigo 106, inciso I, alínea “G”.”

 

“0021 - OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – LEVANTAMENTO FINACEIRO - O contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, tendo em vista a constatação de que os pagamentos efetuados superaram as receitas auferidas, irregularidade esta detectada através de Levantamento Financeiro.”

 

Foram dados como infringidos os artigos 158, I, c/c 160, I, e 646, para a acusação de omissão de saídas detectada através da Falta de Lançamento de Notas Fiscais de Aquisição, para os exercícios 2011 a 2013, art. 14, XII, e art. 3º, XV, para a acusação de Falta de Recolhimento do ICMS – Garantido dos exercícios de 2011, 2012 e 2013, e 158,I, c/c 160, I, c/c art. 646, parágrafo único, para a acusação de omissão de saídas verificada através do Levantamento Financeiro, para os exercícios 2009 e 2010, todas, normas do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97. O crédito tributário proposto foi de R$ 135.311,77 (cento e trinta e cinco mil, trezentos e onze reais e setenta e sete centavos), sendo R$ 69.950,51 (sessenta e nove mil, novecentos e cinquenta reais e cinquenta e um centavos), de ICMS e mais R$ 65.361,26 (sessenta e cinco mil, trezentos e sessenta e um reais e vinte e seis centavos), referente à multa por infração que tem escopo no art. 82, V, “f” e II, “e”, da Lei 6.379/96.

 

O fiscal autuante anexou aos autos todo o escopo probatório com base no qual consubstanciou a acusação (fls. 14-195), onde fica delineada a base de informações com referência na qual foi lavrado o auto de infração em desfavor do contribuinte.

 

Regularmente cientificado na forma pessoal em 13/11/2014 (fl. 5), a empresa autuada apresentou reclamação (fls. 198-203) em 10/12/2014 (fl. 197), na qual se insurge contra os termos da autuação sob reproche com base nas seguintes argumentações:

 

- que não realizou aquisições relativas a vários documentos fiscais, cujo enumeração encontra-se em seu impugnação, tendo inclusive lavrado BO para responsabilizar aqueles que se utilizaram de sua inscrição estadual no cadastro da SEFAZ;

 

- que deve ser contatada a Secretaria de Estado da Receita do Pará para que se adotem as medidas cabíveis, no fim de se apurar, ou não, a comprovação de não aquisição das mercadorias consignadas nessas notas fiscais;

Por fim, requer a anulação do auto de infração.

 

Com remessa dos autos a GEJUP e lavrado o termo de conclusão (fl. 205), com registro de não ocorrência de antecedentes fiscais (fl. 204), os autos foram distribuídos ao julgador Francisco Nociti que exarou sentença considerando o auto de infração PARCIALMENTE PROCEDENTE, conforme ementa abaixo:

 

NOTAS FISCAIS DE ENTRADAS NÃO LANÇADAS. OMISSÃO DE SAÍDAS PRETÉRITAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. DENÚNCIA CARACTERIZADA EM PARTE. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS FRONTEIRA – GARANTIDO. NULIDADE POR VÍCIO DE FORMA. OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS CONSTATADA PELO LEVANTAMENTO FINANCEIRO. DENÚNCIA CARACTERIZADA.

- A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios configura a existência de compra efetuada com receita de origem não comprovada, impondo o lançamento tributário de ofício, em virtude da presunção legal preconizada no artigo 646 do RICMS/PB.

- Em não sendo lançado o referido documento fiscal no livro Registro de Entradas do destinatário, deflagra-se a presunção de omissão de vendas, sendo que a exclusão de infringência se opera mediante prova inequívoca da não aquisição por parte da defendente.

- Excluídas da primeira acusação as notas fiscais canceladas.

- Erro na Descrição da Infração acarretou a nulidade da segunda acusação – cabendo a lavratura de novo Auto de Infração que atenda à legislação de regência.

- Quando os pagamentos efetuados superam as receitas auferidas pelo contribuinte, ergue-se a presunção legal relativa de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido.

- A impugnante não apresentou quaisquer argumentos ou documentos capazes de afastar as acusações.

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE

 

Cientificado da decisão de primeira instância administrativa através de Aviso de Recebimento – A. R. - (fl. 232-233), em 14/01/2019, o autuado apresentou recurso voluntário ao Conselho de Recursos Fiscais (fls. 235-240), nele, se insurgindo contra os termos da autuação com base nos seguintes argumentos:

 

- que a empresa desconhece as operações consignadas em notas fiscais relacionadas no seu recurso à folha 237, relativo à acusação de Falta e Lançamento de Notas Fiscais de Aquisição nos Livros Próprios, que dão conta de operações de remessa para comercialização de madeira, tendo sido feito Boletim de Ocorrência em 8/10/2014;

 

- que não existe nenhum canhoto provando o recebimento das mercadorias;

 

- que há notas fiscais de consumo, que não poderiam ser objeto de cobrança de tributo;

 

Assim, pede o recebimento do recurso e seu provimento, para reformar a decisão da primeira instância, seja para reabertura da fase instrutória seja para improceder o auto de infração, afastando a imputação da cobrança do tributo, assim como da penalidade aplicada.

 

Na sequência, os autos foram remetidos a esta Casa, com distribuição a esta relatoria, segundo critério regimentalmente previsto, para o fim de apreciação e julgamento.

 

Este é o relatório.

 

 

Trata-se de recurso voluntário, nos moldes do que apregoa o artigos 77 da Lei 10.094/2013, interposto contra decisão de primeira instância que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento n.º 93300008.09.00001768/2014-41 lavrado em 1/10/2014 (fls. 3-5) em desfavor da empresa CASA DA MADEIRA LTDA. - ME, inscrição estadual n. º 16.160.112-0, já devidamente qualificada nos autos.

 

Na acusação, objeto deste processo, a empresa foi autuada por omissão de saídas de mercadorias tributáveis, detectada através do da falta de lançamento de notas fiscais de aquisição e do Levantamento Financeiro, além da falta de recolhimento do ICMS - Garantido, técnicas de fiscalização bastante conhecidas e que, assim como já decidido fartamente pelo Conselho de Recursos Fiscais da Paraíba, tem força probante de detectar a referida infração.

 

Em princípio, cabe observar que o lançamento fiscal observou, de forma rigorosa, as disposições do art. 142 do CTN, não importando qualquer pretensão de nulidade elencados nos arts. 14, 16 e 17, da Lei nº 10.094/2013 (Lei do PAT).

 

É preciso, antes de tudo, esclarecer que o contribuinte, em suas razões do recurso concentrou sua energia a rebater, exclusivamente, os termos da autuação com relação a uma única infração apontada pela fiscalização – falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios -, razão pela qual sugere conformismo tácito a respeito das demais acusações.

 

A)    OMISSÃO DE VENDAS DETECTADA ATRAVÉS DO LEVANTAMENTO FINANCEIRO

 

Com relação a esta acusação, poucas considerações serão feitas. A técnica do Levantamento Financeiro é procedimento dos mais simplórios, dirigidos aos contribuintes que não mantém a escrita contábil regular, funcionando, em regra, como uma espécie de Levantamento da Conta Caixa simplificada.

 

Pela técnica, a fiscalização faz um confronto entre as receitas e as despesas, demonstrando, item por item, os valores congregados no exercício. Assim, caso as receitas sejam superiores às despesas, tem-se caso de regularidade a afastar do contribuinte a possibilidade de que lhe seja imputada qualquer acusação referente ao procedimento.

 

Em situação oposta, nas circunstâncias em que fique provado que o contribuinte, num determinado exercício, demonstrou desembolsos superiores aos ingressos de recursos, teremos uma situação passível de autuação, sendo a diferença a base de cálculo do ICMS com base na qual será aplicada a alíquota vigente à data de ocorrência do fato gerador.

 

Dessa forma, na análise do Levantamento Financeiro, sabe-se que é mais uma das técnicas utilizadas pela fiscalização para supervisionar as atividades empresariais dos contribuintes inscritos no cadastro da Secretaria de Estado da Fazenda e se presta a apurar eventual sobejidão de desembolsos sobre os ingressos, em um determinado período, que resultaria em diferença tributável.

 

Assim, no caso do Levantamento Financeiro constatar pagamentos acima dos recebimentos, restará caracterizada a infração com a autorização legal para que se aplique a presunção contida no artigo 646, do RICMS-PB, em seu parágrafo único, conforme adiante demonstrado:

 

Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

[...]

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados , quando da transferência ou venda, conforme o caso.

 

Essa é técnica que se presta eficientemente a levantar crédito tributário com relevante grau de certeza e liquidez, sem que injustiça alguma seja cometida, verificando-se através dele aquilo que o contribuinte tentou se eximir de recolher a título de imposto devido, conforme jurisprudência pacífica do Conselho de Recursos Fiscais:

 

Processo nº 0035922016-9

Acórdão 484/2019

PRIMEIRA CÂMARA DE JULGAMENTO

Recorrente: PEDRO PALMEIRA DA ROCHA JUNIOR EPP.

Relator: Cons.º. Mônica Oliveira Coelho Lemos

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. SIMPLES NACIONAL. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE EM PARTE. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

A diferença apurada no Levantamento Financeiro enseja a ocorrência de omissão de saídas tributáveis sem o pagamento do imposto, conforme presunção relativa contida na legislação de regência, não elidida pelo sujeito passivo.

A apresentação de contabilidade não foi suficiente para o contribuinte se desvencilhar do que lhe foi imputado.

Ajustes realizados na instância singular acarretaram a sucumbência de parte do crédito tributário. (grifo nosso)

 

Relativo a essa acusação, é preciso realçar que o contribuinte, ao exercer o seu direito ao contraditório e à ampla defesa, não gastou qualquer energia no sentido de rebater as acusações contidas no auto de infração, motivo pelo qual sugere um conformismo com a investigação tributária e com a conclusão a que chegou o servidor fazendário, não restando outro caminho senão aquele que nos conduz ao acatamento da decisão de primeira instância, declarando procedente o auto de infração neste quesito, assim como apregoa o artigo 69 da Lei do PAT:

 

Art. 69. A impugnação que versar sobre uma ou algumas das infrações ou lançamentos implicará no reconhecimento da condição de devedor relativo à parte não litigiosa, ficando definitivamente constituído o crédito tributário e, em caso de não recolhida até o término do respectivo prazo, à vista ou parceladamente, será lançada em Divida Ativa, observado ainda o disposto no art. 33 desta Lei.

 

Assim, em observância ao princípio da estrita legalidade que prevalece no âmbito das decisões das cortes administrativas, deve o crédito tributário se conformar com os valores demonstrados a seguir:

 



 

B)    OMISSÃO DE VENDAS DETECTADA ATRAVÉS DA COMPROVAÇÃO DE FALTA DE LANÇAMENTOS DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS

 

Neste ponto, o litígio administrativo versa sobre matéria bastante conhecida, e de tratativas recorrentes nesta Corte de Julgamento de Processos Administrativos Tributários, para aqueles que labutam no ramo do direito tributário no Estado da Paraíba, qual seja, lavratura de auto de infração por ocasião do cometimento do ilícito de não lançar, nos livros próprios, as notas fiscais de aquisição de mercadorias.

 

Assim, é bem sabido que o ato de não registrar nos livros próprios os documentos de aquisição de mercadorias, em regra, acarreta consequências que dizem respeito tanto à obrigação principal de recolher o ICMS quanto à obrigação acessória de efetuar o registro das notas fiscais no respectivo Livro Registro de Entradas e, como já dito, de tratativas recorrentes na corte administrativa de julgamento de processos tributários de segundo grau.

 

Essas considerações, inclusive, independem do dolo com que agiu o contribuinte, seja culposa ou dolosamente. A sua boa-fé, portanto, não o exime das responsabilidades do ato ilícito praticado. Se alguém o induziu ao erro, não se afasta a responsabilidade e as consequências que a lei determinar.

 

Com relação ao mérito das questões aqui enfrentadas, pode-se dizer que a condição de contribuinte do ICMS no Estado da Paraíba impõe a todos enquadrados em tal circunstância uma série de obrigações, sejam de natureza principal, sejam de natureza acessória. Uma das quais é o efetivo e regular lançamento, nos livros próprios, das notas fiscais de aquisição de mercadorias no respectivo Livro Registro de Entradas.

 

Aliás, a escrituração do referido livro é de obrigatoriedade só excepcionada para específicos contribuintes que, em condição de hipossuficiência, situam-se em condição especial, o que para o denunciado não ocorre. Assim, persiste, para ele, a obrigatoriedade de escriturar o referido livro, nele devendo, obrigatoriamente, lançar todas as notas fiscais de compra de mercadoria – tributáveis ou não -, além das de prestação de serviço que impliquem fato gerador do ICMS. É inteligência que se depreende do artigo 267 do RICMS:

 

Art. 267. Os contribuintes e demais pessoas obrigadas à inscrição deverão manter, em cada um dos estabelecimentos, os seguintes livros fiscais de conformidade com as operações que realizarem:

I - Registro de Entradas, modelo 1;

II - Registro de Entradas, modelo 1-A; (grifo nosso)

III - Registro de Saídas, modelo 2;

IV - Registro de Saídas, modelo 2-A;

V - Registro de Controle da Produção e do Estoque, modelo 3;

VI - Registro de Impressão de Documentos Fiscais, modelo 5;

VII - Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de

Ocorrências, modelo 6;

VIII - Registro de Inventário, modelo 7;

IX - Registro de Apuração do ICMS, modelo 9;

X - Livro de Movimentação de Combustíveis;

XI – Livro Caixa.

 

Ora, a obrigatoriedade de escrituração do Livro Registro de Entradas envolve outra obrigação: a de manter nele todos os registros de aquisição de mercadorias e de contratação de serviços de transporte e de comunicação com a qual o contribuinte transacione em referido período, de acordo com o que estabelece o artigo 276 do RICMS:

 

Art. 276. O Registro de Entradas, modelos 1 ou 1-A, Anexos 24 e 25, destina-se à escrituração do movimento de entradas de mercadorias, a qualquer título, no estabelecimento e de utilização de serviços de transporte e de comunicação. (grifo nosso)

 

Da parte grifada do texto extrai-se que a obrigatoriedade se estende a qualquer tipo de aquisição, não importando se a aquisição se destina à revenda, ativo fixo ou consumo. Pouco importa. Adquiriu mercadorias ou contratou serviços, nasce a obrigação de lançar no livro registro de entrada. Assim, se algumas aquisições realizadas pelo autuado não se destinam à revenda, nada mais irrelevante, a presunção de que trata o artigo 646, destacado adiante, prevalece.

 

Ocorre que, no âmbito da legislação em vigor, a falta de lançamento de notas fiscais de aquisição de mercadorias tem efeito muito mais abrangente do que apenas a responsabilização pelo descumprimento da obrigação acessória. De acordo com o que estabelece o referido artigo 646, do RICMS-PB:

 

Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

I – o fato de a escrituração indicar:

a) insuficiência de caixa;

b) suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados;

II – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes;

III – qualquer desembolso não registrado no Caixa;

IV – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas;

V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito.

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados , quando da transferência ou venda, conforme o caso. (grifo nosso) (com redação vigente a partir de 23/06/2012)

 

Não é por menos que a indigitada presunção mereceu do legislador uma atenção especial, reforçando-a por disposição legal, mais especificamente no § 8º do artigo 2º da Lei 6.379/96:

 

Art. 3º O imposto incide sobre:

(...)

§ 8º O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa e bancos, suprimentos a caixa e bancos não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou de prestações de serviços sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção. (grifo nosso) (com redação a partir de 2011)

 

Há, portanto, efeitos que ultrapassam a mera consideração a respeito da falta de cumprimento de obrigação acessória. Impõe ao auditor a obrigação de lançar crédito tributário decorrente de omissão de saída pretérita de mercadorias tributáveis sempre que estiver diante da situação em que o contribuinte não lançar em sua escrita fiscal e contábil (se for o caso) notas fiscais de aquisição de mercadorias e de prestação de serviço de transporte e de comunicação.

 

E aqui se faça uma advertência a respeito das presunções em que se baseia o auto de infração. O libelo acusatório se baseia num fato: o cometimento da omissão do contribuinte de não ter lançado, nos livros próprios, diversas notas fiscais de aquisição de mercadorias ou prestações de serviço cuja relação está anexada ao processo. Esse é o fato e que, de acordo com a instrução processual, está mais do que provado, integralmente.

Desse fato, nasce a presunção: omissão de saídas de mercadorias tributáveis pretéritas, já que devem ter ocorrido antes para que se pudesse fazer jus às despesas com as aquisições. Esclareça-se, dessa forma, para que não pairem mais dúvidas, que essa presunção nasce de dispositivos legais, mandamentais, regularmente constituídas pelo servidor fazendário e que são, portanto, absolutamente procedentes.

 

Assim, é preciso esclarecer, como já delineado, de que ele está sendo acusado de omitir saídas tributáveis pretéritas em decorrência da constatação de que houve a falta de lançamento (registro fiscal ou contábil) de notas fiscais de aquisição nos livros próprios, a exemplo dos Livros Registro de Entradas, Livro Caixa etc.

 

Conforme demonstrado, portanto, a autuação diz respeito à obrigação principal, referente àquelas saídas pretéritas que foram omitidas com o fim de levantar recursos financeiros para suportar o ônus, financeiro, das aquisições realizadas. Essas estão demonstradas na relação de documentos fiscais acostada aos autos às fls. 4-6. Essa é a presunção que, do texto do artigo 646 do RICMS, já destacado, se deve ser feita. Dessa presunção, nasce efeitos que decorrem das disposições dos artigos 158, I e 160, I do RICMS-PB:

 

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

I - sempre que promoverem saída de mercadorias;

[...]

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

[...]

 

E é neste ponto que merece o destaque a respeito das alegações do contribuinte que se concentrou em rebater a autuação por conta de ter lavrado o Boletim de Ocorrência por ocasião de suposta fraude envolvendo seu cadastro na SEFAZ.

 

Ainda que fosse possível verificar a responsabilidade por suposta fraude, devemos esclarecer que ao contribuinte se impõe a responsabilidade objetiva, especialmente quando podemos vislumbrar que o contribuinte apenas lavrou o respectivo termo circunstanciado de ocorrência (B.O., em sua nomenclatura popular) dois meses após a ciência do Termo de Início de Fiscalização (início do procedimento fiscal).

 

Ora, sendo ainda uma denúncia da própria lavra do autuado, depreende-se que ainda não foi concluso, especialmente na apuração das responsabilidades criminais. Como então entender que geraria efeitos no campo tributário. Da parte da Fazenda Pública, o que se exige é que, diante da robusta plêiade comprovativa – cópias do DANFE -, que o contribuinte, para além das alegações, faça prova de que lançou os documentos fiscais diante da acusação de que não o fez. Em contraposição, contudo, apenas alegou.

 

E a essa alegação deve-se despender um pouco mais de energia. Não é prova negativa que se pede. É prova positiva. De que lançou as notas fiscais que foram emitidas em seu desfavor no Livro Registro de Entradas. E faço a ressalva: se alguém de má-fé emitiu-as, que adote os procedimentos cíveis e penais cabíveis para responsabilizar os supostos infratores. Sua conduta letárgica só pode levar a Administração à conclusão de que se conformou com a situação.

 

Aliás, as provas acostadas aos autos pela fiscalização e pelo contribuinte foram suficientes para que houvesse a inteira compreensão da prática da infração e de toda sua extensão, sem que nenhuma correção fosse feita a partir das alegações do contribuinte e provas que ao processo acostou.

 

Portanto, pode-se afirmar que as convenções realizadas entre os particulares não podem se opor à Fazenda Pública, quanto mais desconsiderar que houve negócio jurídico. Se, dos supostos erros cometidos, advir prejuízo, caberá no âmbito cível as reparações dos danos porventura suportados, mas jamais no âmbito do processo administrativo tributário merecerá qualquer apreciação.

 

E não poderia ser diferente, resguardado na impossibilidade de, diante do fato de não ter lançado as notas fiscais, em clara inobservância às disposições legais relativas ao ICMS, fosse dado ao contribuinte o conforto de alegar seus próprios erros para se salvar do recolhimento do tributo ou penalidades devidos, vendo prosperar as disposições do brocardo nemo auditur propriam turpitudinem allegas (ninguém é ouvido alegando a própria torpeza).

 

Assim, ao contrário do que alega o contribuinte, há provas inequívocas de uma relação jurídica/comercial entre dois contratantes. Que documento teria mais força probante que uma nota fiscal a emprestar a um acordo entre partes a natureza de uma relação comercial de compra e venda, e, portanto, materializando um negócio jurídico? Posso me antecipar e responder: NENHUM.

 

Assim, diante do fato de a escrituração indicar a falta de lançamento de documentos fiscais de entrada/saída nos livros próprios, fica evidenciado o ilícito cometido pelo contribuinte, sobre o qual recai o peso da legislação em vigor, mais especificamente aquela parcela que dispõe sobre as obrigações de fazer e deixar de fazer, em convergência com o que já decidiu reiteradamente o Conselho de Recursos Fiscais, a exemplo do Acórdão n. º 494/2019:

 

DESCUMPRIMENTO DE DEVERES INSTRUMENTAIS. ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL. FALTA DE LANÇAMENTO DE DOCUMENTOS FISCAIS NO LIVRO REGISTRO DE ENTRADAS. CONFIRMAÇÃO EM PARTE. DOCUMENTOS ACOSTADOS AO PROCESSO AFASTAM PARCIALMENTE A ACUSAÇÃO. A PROVA DO PAGAMENTO DAS FATURAS RELATIVAS ÀS NOTAS FISCAIS RELACIONADAS NÃO TEM O CONDÃO DE AFASTAR A ACUSAÇÃO. BOLETIM POLICIAL DE OCORRÊNCIA POR SI NÃO PRODUZ EFEITOS SOBRE O LANÇAMENTO DE OFÍCIO. NECESSIDADE DE PROVA INEQUÍVOCA DO NÃO RECIMENTO DAS MERCADORIAS. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. ALTERADA, QUANTO AOS VALORES, A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

A falta de lançamento de documentos fiscais no livro registro de entrada implica a inobservância da legislação em vigor, com o efeito de impor a aplicação de penalidade pelo descumprimento da obrigação acessória, em conformidade com o RICMS/PB.

O Boletim Policial de ocorrência não prova, por si só, de que não cometeu a infração, especialmente quando ainda não se tem, por ocasião da lavratura do auto de infração, prova da materialidade e indícios de autoria do suposto crime cometido. (grifo nosso)

A prova dos pagamentos das faturas relativas às compras efetuadas só tem o efeito de afastar a acusação de omissão de saídas decorrentes da falta de lançamento das notas fiscais de aquisição nos livros próprios, permanecendo incólume a obrigação de registrar, nos destacados livros, os documentos fiscais relativos às operações comerciais.

 

Assim, se há comprovação de que as notas fiscais relacionadas pela autoridade fiscal foram devidamente escrituradas, ou não, deveria o contribuinte tê-la trazido ao conhecimento das Cortes de Julgamento de Processos Fiscais – em 1ª e 2ª instâncias – como forma de afastar de si a acusação que lhe é direcionada, assim como se extrai da dicção do artigo 56 da Lei n. º 10.094/13:

 

Art. 56. Todos os meios legais, ainda que não especificados nesta Lei, são hábeis para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação, a impugnação ou o recurso.

Parágrafo único. O ônus da prova compete a quem esta aproveita. (grifo nosso)

 

Dessa forma, cabe ao contribuinte a prova em contrário, seja por dispor de muito mais condições de fazê-lo, seja por ser o interessado com mais disposição sobre a documentação fiscal e contábil, reflexa do seu movimento diário de mercadorias, objeto de seu estatuto social; seja por gozar de presunção relativa, o lançamento tributário. Assim se posiciona o CRF em diversos julgados, tendo, inclusive, sumulado esse entendimento:

 

SÚMULA 02 – DA NOTA FISCAL NÃO LANÇADA-A constatação de falta de registro da entrada de nota fiscal de aquisição impõe ao contribuinte o ônus da prova negativa da aquisição, da presunção legal de omissão de saídas pretéritas em razão de mercadorias tributáveis ou realização de prestações de serviços tributáveis.

 

Assim, diante do fato de a escrituração indicar a falta de lançamento de documentos fiscais nos livros próprios, é condição suficiente para que se autorize a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis. Esta é consideração que converge para vasta jurisprudência administrativa do Conselho de Recursos Fiscais, cujo exemplo será demonstrado, em decisão recente:

 

Acórdão 148/2018

 

FALTA DE LANÇAMENTOS DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS. PRESUNÇÃO LEGAL DE OMISSÃO DE SAIDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. INFRAÇÃO CARACTERIZADA EM PARTE. AFASTADA MULTA RECIDIVA. JULGAMENTO PARCIALMENTE PROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

- Falta de lançamentos de notas fiscais de aquisição nos livros próprios caracteriza a presunção legal juris tantum de que houve omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis, sem o pagamento do imposto devido. No presente caso, o contribuinte apresentou provas documentais que desconstituíram parte do feito acusatório.

- Afastada a aplicação de multa recidiva, em consonância com o art. 87, parágrafo único, da Lei nº 6.379/96.

 

De olho no princípio da verdade material, contudo, me acosto às conclusões do julgador monocrático para reduzir o crédito tributário relativo às notas fiscais de aquisição de n. º s 481 e 482 (fl. 156), cujo cancelamento se confirmou, e de n. º s 004 e 13997 (fls. 156 e 162, respectivamente), que não foram encontradas no Sistema ATF da SEFAZ e, sem a indicação de suas chaves de acesso não há como comprovar a existência.

 

Assim, os contornos do crédito tributário para essa acusação se conforma nas seguintes somas:

 

 

 

C)    FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS GARANTIDO

 

No que tange essa acusação, verifica-se que o contribuinte está sendo acusado de falta de recolhimento por deixar de ter recolhido o ICMS referente ao diferencial de alíquota nas aquisições de mercadorias efetuadas em outros estados da federação, assim como está consignado no auto de infração:

 

“0338 – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – Contrariando dispositivos legais, o contribuinte não recolheu, dentro do prazo legal, o ICMS Garantido.”

“NOTA EXPLICATIVA – Falta de recolhimento do ICMS – Garantido Conf. Artigo 106, inciso I, alínea “g”.”

 

Na primeira instância, do julgador singular, a acusação mereceu a consideração de nulidade sob o argumento de que, sendo o contribuinte enquadrado no sistema do Simples Nacional, “noutros dizeres, quando da aquisição de mercadorias de fornecedores de outras unidades da Federação, o contribuinte optante do Simples Nacional submete-se ao “ICMS Simples Nacional – Fronteira”” (fl. 224).

 

A despeito da balizada interpretação do douto singular julgador, ouso discordar de suas conclusões relativas a este quesito da autuação porque não vislumbro causa de nulidade. Ora, a descrição da infração, por omitir o termo Simples Nacional não é suficiente para conduzir o intérprete a outra consideração, baseado no fato de que a todos os contribuintes se dirige a obrigação de pagar o referido ICMS, tão logo que a mercadoria adentre ao território parabaino, razão pela qual a exclusão da expressão Simples Nacional não acrescentaria qualquer valor jurídico à acusação, ainda que assim o contribuinte alegasse, o que não fez nem na primeira nem na segunda instância, merecendo destaque o parágrafo único do artigo 15 da Lei do PAT e sua vedação, in verbis:

 

Art. 15. As incorreções, omissões ou inexatidões, que não importem nulidade, serão sanadas quando não ocasionarem prejuízo para a defesa do administrado, salvo, se este lhes houver dado causa ou quando influírem na solução do litígio.

Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no “caput”, não será declarada a nulidade do auto de infração sob argumento de que a infração foi descrita de forma genérica ou imprecisa, quando não constar da defesa, pedido neste sentido.

 

Portanto, ainda que não esteja explícito nas considerações do julgador monocrático, é preciso entender que só haveria dois caminhos a trilhar para se entender o porquê da decretação de nulidade do auto de infração: denúncia genérica ou imprecisa. A isso se conduz em função de todas as considerações esposadas pelo julgador monocrático.

 

Pois bem, ainda que disso se tratasse, o que no caso não vislumbro, não seria razoável entender pela nulidade do auto de infração, já que o lançamento de ofício, ao qual me reporto, é um conjunto de informações que se complementam no sentido de garantir o entendimento total da peça acusatória, garantindo ao contribuinte o pleno exercício do direito à defesa e ao contraditório.

 

Relativo a essa acusação, é preciso realçar que o contribuinte, ao exercer o seu direito ao contraditório e à ampla defesa, não gastou qualquer energia no sentido de rebater as acusações contidas no auto de infração, motivo pelo qual sugere um conformismo com a investigação tributária e com a conclusão a que chegou o servidor fazendário, não restando outro caminho senão aquele que nos conduz ao acatamento da decisão de primeira instância, declarando procedente o auto de infração neste quesito, assim como apregoa o artigo 69 da Lei do PAT:

 

Art. 69. A impugnação que versar sobre uma ou algumas das infrações ou lançamentos implicará no reconhecimento da condição de devedor relativo à parte não litigiosa, ficando definitivamente constituído o crédito tributário e, em caso de não recolhida até o término do respectivo prazo, à vista ou parceladamente, será lançada em Divida Ativa, observado ainda o disposto no art. 33 desta Lei.

 

Dessa forma, na maneira como está disposta a acusação na peça inicial, entendo que os requisitos atinentes ao auto de infração está devidamente dispostos, não repercutindo qualquer possibilidade de se anular o auto de infração pelos motivos argumentados pelo contribuinte.

 

Assim, os contornos valorativos referentes a esta acusação passa a ter o seguinte contorno:

 



 

Por todo o exposto,

 

V O T O - pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e, no mérito, pelo seu desprovimento, alterando, de ofício, quanto aos valores, a sentença prolatada na primeira instância, julgando, PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001768/2014-41, lavrado em 1/10/2014, em desfavor da empresa CASA DA MADEIRA LTDA. - ME, inscrição estadual n° 16.160.112-0, devidamente qualificada nos autos, impondo o ônus desta ação fiscal, imputando-lhe o crédito tributário no valor de R$ 132.037,57 (cento e trinta e dois mil, trinta e sete reais e cinquenta e sete centavos), sendo R$ 68.313,41 (sessenta e oito mil, trezentos e treze reais e quarenta e um centavos) de ICMS, por infringência aos artigos 158, I, c/c 160, I, e 646, para a acusação de omissão de saídas detectada através da Falta de Lançamento de Notas Fiscais de Aquisição, para os exercícios 2011 a 2013, art. 14, XII, e art. 3º, XV, para a acusação de Falta de Recolhimento do ICMS – Garantido dos exercícios de 2011, 2012 e 2013, e 158,I, c/c 160, I, c/c art. 646, parágrafo único, para a acusação de omissão de saídas verificada através do Levantamento Financeiro, para os exercícios 2009 e 2010, todas, normas do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97, e mais R$ 63.724,16 (sessenta e três mil, setecentos e vinte e quatro reais e dezesseis centavos), a título de penalidade pecuniária, por aplicação do artigo 82, II, “e” e V, “f” da Lei 6.379/96.

 

Ao tempo em que mantenho cancelado, por indevido, o crédito tributário no valor de R$ 3.274,20 (três mil, duzentos e setenta e quatro reais e vinte centavos), sendo R$ 1.637,10 (hum mil, seiscentos e trinta e sete reais e dez centavos), relativos ao ICMS, e mais igual valor referente à multa aplicada.

Primeira Câmara de Julgamento, Sala das Sessões, Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 13 de dezembro de 2019.

ANISIO DE CARVALHO COSTA NETO
Conselheiro Relator