ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO Nº 0178282015-9
SEGUNDA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente: BANCÁRIOS COMÉRCIO DE COLCHÕES LTDA
Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS - GEJUP
Repartição Preparadora: SUBGERÊNCIA DA RECEBEDORIA DE RENDAS DA GERÊNCIA REGIONAL DA PRIMEIRA REGIÃO DA SER
Autuante: SILAS RIBEIRO TORRES
Relatora: CONS.ª  MAIRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI  SIMÕES
Relator Voto Divergente: CONS.º SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA

OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS – DESCUMPRIMENTO – ARQUIVOS MAGNÉTICOS – INFORMAÇÕES OMITIDAS – DENÚNCIA COMPROVADA EM PARTE – CORREÇÃO DA PENALIDADE PROPOSTA – RETROATIVIDADE BENIGNA DA LEI TRIBUTÁRIA – FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO REGISTRO DE ENTRADAS – ACUSAÇÃO CARACTERIZADA EM PARTE - AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE – REFORMADA, DE OFÍCIO, A DECISÃO MONOCRÁTICA – RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO

Constatada nos autos a existência de informações acerca de documentos fiscais que foram omitidas nos arquivos magnéticos/digitais do contribuinte, impõe-se a aplicação da penalidade por descumprimento de obrigação acessória nos termos do artigo 85, IX, “k”, da Lei nº 6.379/96.
Aplicação retroativa de dispositivo legal que estabeleceu penalidade mais branda para a conduta infracional descrita na peça acusatória.
O contribuinte que deixa de escriturar, no Livro Registro de Entradas, notas fiscais de aquisição de mercadorias está sujeito à sanção estabelecida no artigo 85, II, “b”, da Lei nº 6.379/96.
Omissões e inconsistências nos levantamentos realizados pela fiscalização acarretaram a exclusão de parte do crédito tributário originalmente lançado.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Segunda Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade, e de acordo com o voto divergente  do relator, pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, contudo, pelas razões já expostas, altero, de ofício, quanto aos valores, a decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração nº 93300008.09.00000147/2015-21, lavrado em 5 de fevereiro de 2015 contra a empresa BANCÁRIOS COMÉRCIO DE COLCHÕES LTDA., já qualificada nos autos, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor total de R$ 21.762,95 (vinte e um mil, setecentos e sessenta e dois reais e noventa e cinco centavos), a título de multas por infração, com fulcro nos artigos 85, IX, “k”; 81-A, II e 85, II, “b”, todos da Lei nº 6.379/96, por haver o contribuinte afrontado o disposto nos art. 306 e parágrafos c/c o 335; 263, § 7º c/c o 306 e parágrafos e com o 335 e 119, VIII c/c o 276; todos do RICMS/PB. Ao tempo que cancela, por indevido, o montante de R$ 10.170,59 (dez mil, cento e setenta reais e cinquenta e nove centavos).

P.R.I

Segunda Câmara de Julgamento, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 27 de setembro  de 2018.



                                                                     SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA
                                                                                    Conselheiro Relator



                                                                   GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
                                                                                              Presidente




Participaram do presente julgamento os membros da Segunda Câmara, DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES, PETRONIO RODRIGUES LIMA e MAIRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES.





                                                                                      Assessor(a)  Jurídico(a)

Relatório

Trata-se de recurso voluntário, interposto nos moldes do artigo 77 da Lei nº 10.094/2013, contra decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000147/2015-21, lavrado em 5 de fevereiro de 2015 em desfavor da empresa BANCÁRIOS COMÉRCIO DE COLCHÕES LTDA., inscrição estadual nº 16.159.643-6, no qual constam as seguintes acusações, ipsis litteris:

0266 - ARQUIVO MAGNÉTICO – INFORMAÇÕES OMITIDAS. >> O contribuinte está sendo autuado por omitir no arquivo magnético/digital, informações constantes nos documentos ou livros fiscais obrigatórios.

 

Nota Explicativa:

NOTAS FISCAIS DE ENTRADAS NÃO LANÇADAS EXERCÍCIOS DE 2010, 2011, 2012, 2013 E 2014.

 

0524 – ARQUIVO MAGNÉTICO – INFORMAÇÕES OMISSAS OU DIVERGENTES >> O contribuinte está sendo autuado por apresentar arquivo magnético/digital com omissão ou o apresentarem com omissão ou divergência entre as informações constantes do arquivo magnético/digital e as constantes nos documentos ou livros fiscais obrigatórios.

 

Nota Explicativa:

NOTAS FISCAIS DE ENTRADAS NÃO LANÇADAS EXERCÍCIOS DE 2010, 2011, 2013 E 2014.

 

0171 – FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO REGISTRO DE ENTRADAS >> O contribuinte está sendo autuado por descumprimento de obrigação acessória por ter deixado de lançar as notas fiscais correspondentes às mercadorias recebidas ou às prestações efetuadas nos livros fiscais próprios.

 

Nota Explicativa:

NOTAS FISCAIS DE ENTRADAS NÃO LANÇADAS EXERCÍCIOS DE 2010, 2011, 2012, 2013 E 2014.

 

 

Em decorrência destes fatos, o representante fazendário, considerando haver o contribuinte infringido o art. 306 e parágrafos c/c o art. 335; o art. 263, § 7º c/c os art. 306 e parágrafos e com o art. 335 e o art. 119, VIII c/c o art. 276; todos do RICMS/PB, lançou um crédito tributário na quantia total de R$ 31.933,54 (trinta e um mil, novecentos e trinta e três reais e cinquenta e quatro centavos), a título de multas por infração, com fulcro nos artigos 85, IX, “k”; 81-A, II e 85, II, “b”, todos da Lei nº 6.379/96.

Depois de cientificada por via postal em 23 de março de 2015 (fls. 31), nos termos do artigo 46, II, da Lei nº 10.094/13, a autuada, por intermédio de seu procurador e advogado (fls. 40), apresentou impugnação tempestiva contra os lançamentos dos créditos tributários consignados no Auto de Infração em análise (fls. 33 a 35 e 42 a 44), por meio da qual afirma, em síntese, que:

a)      As operações com as mercadorias foram todas devidamente contabilizadas;

b)      As duas primeiras denúncias descritas no Auto de Infração representam o mesmo fato sob nomenclaturas diferentes;

c)      A multa aplicada é desproporcional.

 

Considerando os argumentos apresentados, a impugnante requereu;

a)      A anulação do Auto de Infração nº 93300008.09.00000147/2015-21;

b)      Subsidiariamente, a redução da multa aplicada.

Com a informação de existência de antecedentes fiscais (fls. 54), porém sem que se configure reincidência para as infrações em exame, foram os autos conclusos (fls. 55) e remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, tendo sido distribuídos ao julgador fiscal Rodrigo Antônio Alves Araújo, que decidiu pela parcial procedência da exigência fiscal, nos termos da seguinte ementa:

 

DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – ARQUIVO MAGNÉTICO – INFORMAÇÕES OMITIDAS

A constatação de notas fiscais de aquisição sem a devida contabilização nos livros próprios por si só não caracteriza a omissão de informação no arquivo magnético, o qual deve espelhar de forma exata as informações contidas nos livros fiscais. No caso em apreço, se a nota fiscal não consta do livro fiscal de entrada, não poderia constar do arquivo magnético sob pena de caracterizar divergência de informação entre o livro e o arquivo magnético. Acusação não caracterizada.

DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – ARQUIVO MAGNÉTICO – INFORMAÇÕES OMISSAS OU DIVERGENTES

Descabida se torna a aplicação de penalidade com fulcro em dispositivo cuja vigência tenha ocorrido tempos após o fato gerador da infração, impossibilidade de retroagir norma para prejudicar contribuinte através de penalidade não prevista à época da infração. Improcedente a denúncia.

DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO REGISTRO DE ENTRADAS

A ausência de contabilização de documentos fiscais nos livros próprios caracteriza o descumprimento de obrigação acessória, o qual é punido com multa de 03 UFR/PB, por documento. Mantida a acusação.

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE

 

Cientificada da decisão proferida pela instância prima e inconformada com os termos da sentença, a autuada interpôs, em 8 de novembro de 2017, recurso voluntário tempestivo ao Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba, advogando que:

a)      Em relação à falta de lançamento de notas fiscais de aquisição em livros próprios, a empresa fora autuada pelo mesmo motivo por meio do Auto de Infração nº 93300008.09.00000147/2015-03[1];

b)      A Lei Complementar nº 123/06 em seu artigo 55, indica a necessidade de “dupla visita”: a primeira para inspecionar e instruir o responsável pelo empreendimento sobre as irregularidades que possam estar ocorrendo; a segunda, para emitir os respectivos autos de infração, caso as observações preliminares não tenham sido cumpridas e as irregularidades se perpetuem;

c)      Caso haja alguma condenação administrativa, devem ser considerados os preceitos legais contidos na LC nº 123/06, aplicando-se a medida mais branda.

Com base nas alegações apresentadas, a recorrente requer a anulação do Auto de Infração em exame.

Remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, foram os autos distribuídos à conselheira Maíra Catão da Cunha Cavalcanti Simões, que votou pela improcedência do Auto de Infração.

Com o propósito de examinar mais detalhadamente o contencioso tributário, depois de proferido o voto da ilustre conselheira relatora, com fulcro nos artigos 17, V e 50 do Regimento Interno do Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba, pedi vista dos presentes autos.

Eis o relatório.

 

 

Em exame, o recurso voluntário apresentado pela empresa BANCÁRIOS COMÉRCIO DE COLCHÕES LTDA contra decisão de primeira instância que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração nº 93300008.09.00000147/2015-21, por descumprimento das obrigações tributárias acessórias descritas no libelo acusatório.

Antes de analisarmos o mérito da questão, necessário se faz discorrermos acerca da alegação apresentada pela recorrente quanto ao fato de a empresa já haver sido autuada por falta de lançamento de notas fiscais de aquisição no Auto de Infração nº 93300008.09.00000147/2015-03.

Conforme já informado anteriormente, o Auto de Infração a que se referiu a defesa não existe. Considerando a possibilidade de o contribuinte estar se referindo ao Auto de Infração nº 93300008.09.00000128/2015-03 (fls. 48 a 52), convém esclarecermos que as denúncias nele consignadas não concorrem com as descritas no Auto de Infração nº 93300008.09.00000147/2015-21, isto porque, enquanto este último trata de obrigações acessórias, o primeiro teve, como motivação, o descumprimento de obrigação principal.

Tratando especificamente acerca da denúncia de falta de lançamento de notas fiscais de aquisição, merece destaque o fato de que cada uma das peças acusatórias contempla períodos distintos, ou seja, o Auto de Infração nº 93300008.09.00000147/2015-21 se refere a fatos geradores ocorridos nos exercícios de 2010 e 2011, enquanto que, no Auto de Infração nº 93300008.09.00000128/2015-03, o período abrangido engloba os anos de 2013 e 2014.

Em sua impugnação, a defesa também advoga que o crédito tributário lançado no Auto de Infração em exame representa bis in idem, vez as duas primeiras denúncias representariam o mesmo fato, sob nomenclaturas distintas.

Pois bem. De fato, as duas primeiras acusações registradas na inicial tiveram, como fato motivador, a falta de registro de notas fiscais nos arquivos magnéticos/digitais da empresa. Ocorre que esta situação, analisada isoladamente, não permite concluirmos que houve duplicidade de lançamento. Em verdade, o que se observa é que não houve sobreposição de períodos, ou seja, os períodos registrados para cada denúncia são distintos entre si, motivo pelo qual, quanto a este fato, reputo descabida a alegação trazida pela defesa.

Quanto à necessidade de observância ao disposto no artigo 55 da Lei Complementar nº 123/06 para empresas optantes do Simples Nacional, entendo que a recorrente equivocou-se quanto ao alcance deste dispositivo.

Para melhor compreensão do tema, convém transcrevermos o referido artigo.

 

Art. 55.  A fiscalização, no que se refere aos aspectos trabalhista, metrológico, sanitário, ambiental, de segurança, de relações de consumo e de uso e ocupação do solo das microempresas e das empresas de pequeno porte, deverá ser prioritariamente orientadora quando a atividade ou situação, por sua natureza, comportar grau de risco compatível com esse procedimento.

§ 1º  Será observado o critério de dupla visita para lavratura de autos de infração, salvo quando for constatada infração por falta de registro de empregado ou anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS, ou, ainda, na ocorrência de reincidência, fraude, resistência ou embaraço à fiscalização.

§ 2º  (VETADO).

§ 3º  Os órgãos e entidades competentes definirão, em 12 (doze) meses, as atividades e situações cujo grau de risco seja considerado alto, as quais não se sujeitarão ao disposto neste artigo.

§ 4º  O disposto neste artigo não se aplica ao processo administrativo fiscal relativo a tributos, que se dará na forma dos arts. 39 e 40 desta Lei Complementar.

 

Da leitura do caput do artigo 55 da LC nº 123/06, extrai-se que a fiscalização a qual o dispositivo se refere não abarca todas as searas. O comando, como se pode facilmente observar, é hermético, abrangendo, tão somente, os aspectos trabalhista, metrológico, sanitário, ambiental, de segurança, de relações de consumo e de uso e ocupação do solo.

Não fosse suficiente este fato, o § 4º tratou de afastar, expressamente, a aplicação do artigo 55 da LC nº 123/06 ao processo administrativo fiscal relativo a tributos.

Neste sentido,  a “dupla visita” de que trata o § 1º do normativo acima reproduzido não é condição necessária para legitimar o lançamento tributário em desfavor de contribuinte do Simples nacional.

Em relação à penalidade a ser imputada aos contribuintes do Simples Nacional por descumprimento de obrigação acessória, é importante observarmos que a LC nº 123/06 somente se mostra aplicável às obrigações específicas do Simples Nacional. As obrigações acessórias instituídas pelos entes federados são puníveis com multas previstas nas suas respectivas legislações. Ratificando este entendimento, observemos o que estabelece o artigo 79 da Resolução CGSN nº 94/11:

 

Art. 79. Verificada infração à legislação tributária por ME ou EPP optante pelo Simples Nacional, deverá ser lavrado Auto de Infração e Notificação Fiscal (AINF), emitido por meio do Sefisc. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 33, §§ 3º e 4º)

(...)

§ 2º No caso de descumprimento de obrigações acessórias deverão ser utilizados os documentos de autuação e lançamento fiscal específicos de cada ente federado, observado o disposto no § 5º. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 33, §§ 1º-D e 4º)

(...)

§ 5º A competência para autuação por descumprimento de obrigação acessória é privativa da administração tributária perante a qual a obrigação deveria ter sido cumprida. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 33, § 1º-D)

§ 6º A receita decorrente das autuações por descumprimento de obrigação acessória será destinada ao ente federado responsável pela autuação de que trata o § 5º, caso em que deverá ser utilizado o documento de arrecadação específico do referido ente que promover a autuação e lançamento fiscal, sujeitando-se o pagamento às normas previstas em sua respectiva legislação. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 33, § 1º-D; art. 41, § 5º, inciso IV)

 

Passemos então à análise individualizada das denúncias descritas no Auto de Infração.

 

ARQUIVO MAGNÉTICO – INFORMAÇÕES OMITIDAS E INFORMAÇÕES OMISSAS OU DIVERGENTES

 

Pelo fato de o contribuinte haver deixado de informar diversas notas fiscais de aquisição nos arquivos magnéticos/digitais por ele transmitidos à Secretaria de Estado da Receita da Paraíba, o auditor fiscal responsável pelo cumprimento da Ordem de Serviço Simplificada nº 93300008.12.00011483/2014-79 indicou, como infringidos, os artigos 263, § 7º, 306 e parágrafos e 335, todos do RICMS/PB[2]:

 

Art. 263. Os contribuintes do imposto, excetuados os produtores rurais não equiparados a comerciante ou industrial e os sujeitos ao regime de recolhimento fonte, apresentarão a Guia de Informação Mensal do ICMS - GIM, conforme especificações técnicas previstas nos Anexos 06 e 46.

 

(...)

 

§ 7º O arquivo magnético, com as informações fiscais geradas pelo contribuinte, deverá ser legível, consistente e sem divergência de valores, compatível com o sistema de processamento de dados da Secretaria de Estado da Receita e conter o movimento mensal transcrito no Registro de Apuração do ICMS, observado o seguinte:

 

I – os contribuintes usuários de sistema de processamento eletrônico de dados, para emissão de documentos fiscais e escrituração fiscal, deverão gerar o arquivo no “lay out” constante dos Anexos 06 e 46 deste Regulamento;

 

II – os contribuintes que não utilizam escrituração fiscal ou emissão de documentos fiscais por sistema de processamento eletrônico de dados deverão gerar o arquivo utilizando o novo programa da GIM (Módulo Digitação).

Art. 306. O contribuinte usuário do sistema de emissão e escrituração fiscal de que trata o art. 301, estará obrigado a manter, pelo prazo decadencial, as informações atinentes ao registro fiscal dos documentos recebidos ou emitidos por qualquer meio, referentes à totalidade das operações de entrada e de saída e das aquisições e prestações realizadas no exercício de apuração, na forma estabelecida neste Regulamento (Convênios ICMS 57/95, 66/98 e 39/00):

 

I - por totais de documento fiscal e por item de mercadoria (classificação fiscal), quando se tratar de (Convênio ICMS 12/06):

 

a) Nota Fiscal, modelos 1 e 1-A;

 

b) a partir de 1º de janeiro de 2007, Nota Fiscal Eletrônica, modelo 55;

     

c) Nota Fiscal do Produtor, modelo 4, e o cupom fiscal;

 

II - por totais de documento fiscal, quando se tratar de (Convênio ICMS 69/02):

 

a) Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica, modelo 6;

 

b) Nota Fiscal de Serviços de Transporte, modelo 7;

 

c) Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas, modelo 8;

 

d) Conhecimento de Transporte Aquaviário de Cargas, modelo 9;

 

e) Conhecimento Aéreo, modelo 10;

 

f) Conhecimento de Transporte Ferroviário de Cargas, modelo 11;

 

g) Nota Fiscal de Serviço de Comunicação, modelo 21;

 

h) Nota Fiscal de Serviço de Telecomunicações, modelo 22;

 

i) Nota Fiscal de Serviço de Transporte Ferroviário, modelo 27 (Convênio ICMS 22/07);

 

j) Conhecimento de Transporte Eletrônico, modelo 57 (Convênio ICMS 42/09);

 

III - por total diário, por equipamento, quando se tratar de Cupom Fiscal ECF, na saída;

 

IV - por total diário, por espécie de documento fiscal, nos demais casos (Convênio ICMS 75/96).

 

§ 1º O disposto neste artigo também se aplica aos documentos fiscais nele mencionados, ainda que não emitidos por sistema eletrônico de processamento de dados.

 

§ 2º O contribuinte do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI deverá manter arquivado em meio magnético as informações a nível de item (classificação fiscal), conforme dispuser a legislação específica desse imposto.

 

§ 3º A obrigatoriedade do arquivamento das informações em meio magnético ao nível de item (classificação fiscal), de que trata o parágrafo anterior, se estende para o Cupom Fiscal emitido por ECF, dados do livro Registro de Inventário ou outros documentos fiscais (Convênio ICMS 69/02).

 

§ 4º O registro fiscal por item de mercadoria de que trata o inciso I, fica dispensado quando o estabelecimento utilizar sistema eletrônico de processamento de dados somente para a escrituração de livro fiscal (Convênio ICMS 66/98).

 

§ 5º O contribuinte deverá fornecer, nos casos estabelecidos neste Regulamento, arquivo magnético contendo as informações previstas neste artigo, atendendo às especificações técnicas descritas no Manual de Orientação vigentes na data de entrega do arquivo (Convênio ICMS 39/00).

 

Art. 335. As instruções complementares necessárias à aplicação desta Seção, constam do Manual de Orientação/Processamento de Dados, Anexo 06.

 

Em relação à penalidade proposta, considerando haver o contribuinte violado o disposto nos artigos anteriormente reproduzidos, o auditor fiscal efetuou o lançamento, aplicando multas por descumprimento de obrigação acessória, com fundamento no art. 85, IX, “k”, e 81-A, II, ambos da Lei nº 6.379/96 (reproduziremos o artigo 81-A, II, da Lei nº 6.379/96 mais adiante, quando da análise das alterações legislativas relativas à matéria):

 

 

Art. 85. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso I, do art. 80, serão as seguintes:

 

(...)

 

IX - de 05 (cinco) a 400 (quatrocentas) UFR-PB, aos que cometerem as infrações relativas a processamento de dados, abaixo relacionadas:

 

(...)

 

k) omitir ou apresentar informações divergentes das constantes nos documentos ou livros fiscais obrigatórios – multa equivalente a 5% (cinco por cento) do somatório dos valores totais dos documentos de entrada e saída que deveriam constar no arquivo magnético/digital fornecido, não podendo a multa ser inferior a 20 (vinte) UFR–PB;

 

No voto proferido pela conselheira relatora originária decidiu pela inaplicabilidade, tanto do art. 85, IX, “k”, quanto do 81-A, II, ambos da Lei nº 6.379/96. No primeiro caso, por entender que o dispositivo teria veiculado determinação à margem dos limites do caput do artigo 85 da Lei nº 6.379/96; no segundo, pelo fato de que a norma legal sancionadora somente começou a produzir efeitos no mundo jurídico a partir de 1º de setembro de 2013.

Neste ponto específico, peço vênia para apresentar divergência em relação ao voto proferido pela eminente Conselheira Maira Catão da Cunha Cavalcanti Simões.

É fato incontroverso que o Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba, ao analisar o artigo 85, IX, “k”, da Lei nº 6.379/96, já se posicionara de forma alinhada ao entendimento apresentado pela nobre relatora. Também não é desconhecido o fato de que a jurisprudência mais recente desta Casa vem trilhando caminho diverso daquele.

Como exemplo, destaco as ementas dos Acórdãos nº 379/2018, 405/2016 e 121/2015, da lavra das Conselheiras Gílvia Dantas Macedo, Doriclécia do Nascimento L. Pereira e do Cons.º Francisco Gomes de Lima Netto, respectivamente:

 

Acórdão nº 379/2018:

 

DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NOS LIVROS REGISTRO DE ENTRADAS. ARQUIVO MAGNÉTICO. INFORMAÇÕES OMITIDAS. CORREÇÃO DA MULTA APLICADA. AJUSTE AO LIMITE INFERIOR. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. REFORMADA A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

 

A legislação tributária é clara quanto à obrigatoriedade de se lançar as notas fiscais correspondentes às mercadorias recebidas, cuja falta é punível com multa específica 03 (três) UFR-PB por documento fiscal. Ilação ao artigo 85, II, “b”, da Lei nº 6.379/96.

 
Submetem-se as sanções da lei com aplicação de penalidade por descumprimento de obrigação acessória, os que deixarem de entregar os arquivos magnéticos ao Fisco, nas especificações previstas na legislação tributária, punível com multa específica disposta em lei, vigente à época dos fatos. Ajustes realizados na multa aplicada adequando ao novo limite inferior estabelecido na legislação específica.

 

 

Acórdão nº 405/2016:

 

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS. OBRIGAÇÂO ACESSÓRIA.  ARQUIVO MAGNÉTICO – INFORMAÇÕES OMITIDAS. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO DE REGISTRO DE ENTRADAS. AJUSTES. REDUÇÃO DA PENALIDADE. ALTERADA A DECISÃO RECORRIDA QUANTO AOS VALORES. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO E VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. 

A falta de registro das notas fiscais relativas às aquisições de mercadorias é prenúncio de vendas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto.

Constitui infração à legislação tributária, punível com multa acessória, a falta de registro das operações de aquisição de mercadorias no livro registro de entradas, bem como a omissão de informações obrigatórias nos arquivos magnéticos fornecidos ao Fisco.

Ajustes realizados e a redução da penalidade em decorrência de Lei mais benéfica ao contribuinte acarretaram a redução do crédito tributário.

 

Acórdão nº 121/2015:

 

OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. ARQUIVO MAGNÉTICO. INFORMAÇÕES OMITIDAS. NOTAS FISCAIS NÃO LANÇADAS NO LIVRO REGISTRO DE ENTRADA.  PROCEDÊNCIA PARCIAL. MULTAS ACESSÓRIAS DEVIDAS. ALTERADA, QUANTO OS VALORES, A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

Constatada nos autos a omissão, no arquivo magnético/digital (Guia de Informação Mensal – GIM), de informações constantes nos documentos ou livros fiscais obrigatórios, punível com multa acessória específica disposta em lei, vigente à época dos fatos. Reforma da decisão recorrida.

Confirmada parcialmente a irregularidade fiscal atestando a ocorrência de notas fiscais destinadas à empresa fiscalizada sem o devido lançamento dos documentos fiscais de entrada nos livros próprios, com incidência de penalidade acessória pelo descumprimento da obrigação de fazer, na forma prevista pela legislação de regência. (grifos nossos)

Em todos estes acórdãos, a alínea “k” do inciso IX do artigo 85 da Lei nº 6.379/96 foi considerada aplicável como medida punitiva para aqueles que descumpriram o disposto nos artigos 306 e parágrafos e 335 do RICMS/PB.

Não obstante a existência de farta jurisprudência neste mesmo sentido, reputo necessário discorrermos mais detalhadamente acerca da matéria.

A necessidade de inserção de elemento punitivo como forma de dar efetividade às normas jurídicas já foi amplamente discutida pela doutrina.

Para Kelsen, a norma jurídica é, sobretudo, uma norma que impõe sanção para uma conduta ilícita, pois ele não admite a existência de normas jurídicas desprovidas de sanção. Ao contrário, afirma que se trata de elemento fundamental da norma jurídica.

Exatamente por este motivo, a Lei nº 6.379/96, ao prescrever as penalidades aplicáveis àqueles que descumprirem a legislação tributária do Estado da Paraíba, estabelece, inclusive, de acordo com a matéria, multas para infrações para as quais não haja penalidade específica.

No caso de infração relativa a processamento de dados, o artigo 85, IX, “m”, da Lei nº 6.379/96 assim estabelece:

 

Art. 85. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso I, do art. 80, serão as seguintes:

(...)

X - de 05 (cinco) a 400 (quatrocentas) UFR-PB, aos que cometerem as infrações relativas a processamento de dados, abaixo relacionadas:

(...)

m) incorrer em infração para a qual não haja penalidade específica - 10 (dez) UFR-PB, por ato, situação ou circunstância;

 

Sendo assim, ainda que hipoteticamente se decidisse pela inaplicabilidade do artigo 85, IX, “k”, da Lei nº 6.379/96, não poderíamos sentenciar pela improcedência do Auto de Infração, caso comprovado que o contribuinte violou os artigos indicados no libelo.

Voltando à análise da penalidade proposta, importante observarmos que a inserção da alínea “k” do inciso IX do artigo 85 da Lei nº 6.379/96, prima facie, contrapõe-se ao seu inciso e ao próprio caput, uma vez que utiliza base percentual para cálculo do valor a ser aplicado a título de penalidade. Este fato não passou despercebido pela relatora originária, que ressaltou o desacordo entre os dispositivos.

A remissão ao artigo 80 contida no artigo 85 do diploma legal requer, de fato, uma análise mais atenta sobre a aplicabilidade/validade da norma em exame.

A norma jurídica, segundo Kelsen, é que empresta sentido a um ato, uma conduta humana. Logo, o que transforma um fato em um ato jurídico (lício ou ilícito) não é a sua facticidade, mas o sentido objetivo que está ligado a esse ato, o seu significado.

Alf Ross afirma que a validade de um sistema de normas deve ser buscada em sua efetividade. Assim, quando tratamos da validade e da vigência de uma ordem normativa, estamos buscando interpretar um ordenamento jurídico positivo dentro de sua efetividade, seu funcionamento na realidade.

Para Kelsen, a norma jurídica possui dois destinatários: os indivíduos e os juízes. A efetividade da norma, na interpretação de Alf Ross, só pode ser buscada nas decisões dos juízes ou dos tribunais, posto que são os destinatários imediatos das normas. A instrução ao particular está implícita, uma vez que, quando a norma se dirige aos juízes, os particulares sabem o que esperar como decisão desses juízes.

Pois bem. O aparente antagonismo entre a alínea “k” do inciso IX do artigo 85 da Lei nº 6.379/96 e o caput do artigo 85 do mesmo diploma legal decorreu da imprecisão técnico-legislativa quando da redação da Lei nº 7.334/03, a qual deu novo texto a dispositivos da Lei nº 6.379/96.

Na busca da aplicação da legislação tributária estadual aplicável ao caso concreto e no intuito de alcançar a justiça fiscal, o exegeta deve se valer da interpretação teleológica, isto é, encontrar a ratio legis ou intento legis para se chegar a um significado coerente, cabendo ao julgador fiscal a tarefa de buscar este significado, considerando o ordenamento jurídico para solução do caso concreto.

Neste diapasão, resta evidente que a intenção da norma era atribuir a penalidade correspondente ao percentual de 5% (cinco por cento) do somatório dos valores totais dos documentos de entrada e saída que deveriam constar no arquivo magnético/digital fornecido, observado o limite mínimo de 20 (vinte) UFR-PB.

Como forma de demonstrar a premissa, o Governo do Estado publicou em 6/6/2013 a Lei nº 10.008/2013, que revogou a alínea “k” do inciso IX do artigo 85, da Lei nº 6.379/96 e, por meio do seu artigo 3º, revigorou o inciso IV do artigo 80, da Lei nº 6.379/96, in verbis:

 

Art. 3º Fica revigorado o inciso IV do art. 80 da Lei nº 6.379, de 2 de dezembro de 1996, com a seguinte redação:

“IV – os valores das operações e das prestações ou do faturamento.”

 

A intenção da lei já era clara; a redação original, não. Tanto é fato, que a Lei nº 10.008/2013 cuidou de eliminar quaisquer dúvidas ao fazer as alterações citadas acima, com o desiderato de ratificar a necessidade de penalizar os contribuintes que incorrerem na conduta descrita no Auto de Infração.

O comando, portanto, já era cristalino. O que se buscou com as alterações não foi dar efetividade à norma, mas, simplesmente, tornar a redação mais adequada.

Não há, portanto, como invocar violação ao princípio da segurança jurídica, pois o contribuinte, como destinatário da norma, tinha consciência do seu alcance.

Sobre a matéria, convém registrar que houve pronunciamento da instância especial desta Secretaria (Decisão nº 1/2014 – SER)[3], ao decidir que o dispositivo legal em questão se encontrava em perfeita vigência à época do fato infringente motivador da aplicação da multa proposta e, portanto, perfeitamente aplicável. Observemos a referida ementa:

 

Decisão nº 1/2014 – SER

Recurso Hierárquico nº 1/2014

Processo nº 0603592010-1

Recorrente: CONSELHO DE RECURSOS FISCAIS

Recorrido: INSTÂNCIA ESPECIAL

Autuada: COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS - AMBEV

Preparadora: RECEBEDORIA DE RENDAS DE JOÃO PESSOA

Autuantes: JOÃO ELIAS COSTA FILHO/WAGNER LIRA PINHEIRO

INSTÂNCIA ESPECIAL. RECURSO HIERÁRQUICO. PROVIMENTO.

DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DIVERGÊNCIA DE INFORMAÇÕES

ENTRE DOCUMENTOS FISCAIS E ARQUIVO MAGNÉTICO. APLICABILIDADE

DA PENALIDADE PREVISTA NA LEI. REFORMADA A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE

INFRAÇÃO PROCEDENTE.

 

O caráter de informalismo moderado do processo administrativo tributário não prescinde a apresentação oportuna de elementos de prova pelas partes. Os embargos declaratórios têm por escopo corrigir obscuridade, omissão ou contradição existente na decisão recorrida, não sendo admissível, por ocasião de sua apreciação, a inserção de novos elementos que não se faziam presentes por ocasião do julgamento que fora atacado pelos embargos.

Apresentar arquivos magnéticos cujo conteúdo contenha informações divergentes das constantes nas notas fiscais do contribuinte constitui-se em descumprimento de obrigação acessória, punível com multa específica disposta em lei.

 

Da decisão proferida, destaca-se o seguinte fragmento:

 

Nesse sentido é cristalino, o legislador adotou um mesmo preceito secundário para as duas condutas descritas na adversada alínea “k”, qual seja, multa equivalente a 5% (cinco por cento) do somatório dos valores totais dos documentos de entrada e saída apresentados pela empresa e aqueles fornecidos no arquivo magnético/digital com informações divergentes, cuidando o legislador também de estabelecer no inciso IX, inclusive, o limite de 400 (quatrocentas) UFR-PB àqueles que incidissem nas condutas infrativas delineadas na norma, como foi bem observado pelos autuantes.

Portanto, conclui-se que há uma harmonização entre os elementos normativos que embasaram a infração proposta à empresa, não se vislumbrando no caso em apreciação qualquer incongruência jurídica entre os dispositivos mencionados, conforme fora apontado.

 

Deve-se ter em mente que, até 31 de agosto de 2013, o artigo 85, IX, “k”, da Lei nº 6.379/96 encontrava-se em plena vigência e, como tal, apto a produzir efeitos no mundo jurídico.

Ainda a este respeito, não podemos perder de vista o comando insculpido no parágrafo único do artigo 1º do Regimento Interno do Conselho de Recursos Fiscais, in verbis:

 

Art. 1º O Conselho de Recursos Fiscais - CRF, a que se refere o art. 142 da Lei n° 10.094, de 27 de setembro de 2013, órgão vinculado à Secretaria de Estado da Receita - SER, a quem compete, em segunda instância administrativa, julgar os recursos interpostos contra decisões proferidas em processos administrativos tributários contenciosos ou de consultas, é o órgão colegiado da Justiça Fiscal Administrativa, com autonomia funcional, sede na Capital e alçada em todo território do Estado, representado, paritariamente, pelas entidades e pela Fazenda Estadual.

 

Parágrafo único. É vedado ao Conselho de Recursos Fiscais deixar de aplicar ato normativo, ainda que sob alegação de sua ilegalidade ou inconstitucionalidade.

 

Com base nestes fundamentos, entendo ser perfeitamente aplicável a penalidade descrita no artigo 85, IX, “k”, da Lei nº 6.379/96, observadas as considerações apresentadas abaixo.

Para fatos geradores ocorridos após 31 de agosto de 2013, é imperioso compreendermos que a penalidade não mais poderia ser imputada com fulcro no dispositivo indicado no Auto de Infração. Isso porque o referido dispositivo legal fora revogado pelo artigo 5º da Lei nº 10.008/13 (efeitos a partir de 1º de setembro de 2013). Ocorre que a penalidade prevista no artigo 85, IX, “k”, da Lei nº 6.379/969 continuou presente no ordenamento jurídico, porquanto a mesma Lei que a revogou tratou de acrescentar, por meio de seu artigo 4º, inciso IV, o artigo 81-A à Lei nº 6.379/96, estabelecendo penalidade idêntica e limitando o valor da multa a 400 (quatrocentas) UFR-PB. Vejamos:

 

Art. 81-A. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso IV do art. 80, serão as seguintes:

(...)

II - 5% (cinco por cento) do somatório dos valores totais das operações ou das prestações que deveriam constar no arquivo magnético/digital fornecido, exclusivamente, por meio da Guia de Informação Mensal do ICMS - GIM, ou aqueles que, mesmo constando do arquivo, apresentem omissão ou divergência entre as informações constantes do arquivo magnético/digital e as constantes nos documentos ou livros fiscais obrigatórios, não podendo a multa ser inferior a 20 (vinte) UFR–PB e nem superior a 400 (quatrocentas) UFR-PB;

 

A redação do dispositivo acima reproduzido somente foi alterada quando da publicação da Medida Provisória nº 263, de 28 de julho de 2017, a qual fora convertida na Lei nº 10.977/17, de 26 de setembro de 2017. A citada modificação trouxe a seguinte redação ao inciso II do artigo 81-A da Lei nº 6.379/96, alterando o limite mínimo.

 

Art. 81-A. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso IV do art. 80 serão as seguintes:

II - 5% (cinco por cento) do somatório dos valores totais das operações ou das prestações que deveriam constar no arquivo magnético/digital fornecido, exclusivamente, por meio da Guia de Informação Mensal - GIM, ou aqueles que, mesmo constando do arquivo, apresentem omissão ou divergência entre as informações constantes do arquivo magnético/digital e as constantes dos livros fiscais obrigatórios, não podendo a multa ser inferior a 10 (dez) UFR-PB e nem superior a 400 (quatrocentas) UFR-PB;

 

Assim, para aplicação da penalidade cabível, faz-se necessária a análise deste histórico legislativo, bem como a observância ao disposto no artigo 106, II, “c”, do Código Tributário Nacional – CTN:

 

Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

(...)

II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:

(...)

c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.

 

No caso dos créditos tributários relativos aos meses de junho de 2010 e setembro de 2011, não obstante a multa proposta[4] ainda não se encontrar em vigência à época dos fatos geradores, entendemos que tal circunstância não compromete os lançamentos, haja vista a conduta ser considerada infração à legislação tributária estadual e também por haver penalidade prevista para aqueles que descumprirem a obrigação acessória em exame.

Por oportuno, merece destacarmos que a aplicação do artigo 81-A, II, da Lei nº 6.379/96 não é vedada, pois, nos casos em que se mostre mais benigna ao contribuinte, a sua retroatividade se faz necessária, em observância do que dispõe o artigo 106, II, “c”, do Código Tributário Nacional.

Passemos à análise probatória.

É cediço que, para que a autuada possa exercitar, em sua plenitude, o seu direito de defesa, é condição sine qua non que os elementos trazidos na denúncia não deixem dúvidas acerca da acusação que pesa contra ela e que as provas que lhe deram sustentação estejam devidamente apresentadas nos autos.

 

Quanto às denúncias, não pairam quaisquer dúvidas acerca dos fatos que motivaram a lavratura do Auto de Infração. A descrição dos fatos contém a precisão necessária para que se possam extrair os fundamentos as acusações que pesam contra a recorrente.

Partindo para o exame da relação acostada pela fiscalização, identificamos que, na referida planilha, não foram incluídas todas as chaves de acesso das notas fiscais que embasaram a denúncia.

Acontece que, no caso de notas fiscais eletrônicas, esta omissão não trouxe qualquer prejuízo à defesa do administrado, vez que, em consulta ao Sistema ATF da Secretaria de Estado da Receita da Paraíba[5], é possível extrair todas as informações necessárias sobre tais documentos. Esta consulta está à disposição dos contribuintes e pode ser realizada acessando-se o Sistema ATF (SER Virtual), no endereço eletrônico www.receita.pb.gov.br, por meio do qual é facultada a realização de diversas pesquisas relacionadas à nota fiscal eletrônica, inclusive para detectar, por período, quais as NF-e que a ele foram destinadas (consulta genérica).

Cotejando os dados extraídos da consulta com a relação apresentada pelo auditor fiscal, observamos a necessidade de se expurgar, do levantamento inicial, diversos documentos fiscais em virtude de não serem eletrônicas e por não ter sido apresentado qualquer elemento de prova que indique a origem da informação a respeito destes documentos.

Sendo assim, torna-se imprescindível a exclusão, do levantamento original, das seguintes notas fiscais:

 

 

Assim, realizados os devidos ajustes e observando-se o comando emanado do artigo 106, II, “c”, do CTN, refizemos os cálculos para apuração do crédito tributário efetivamente devido pela recorrente e obtivemos os seguintes resultados:

 

 

FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO REGISTRO DE ENTRADAS

 

Dentre as obrigações acessórias impostas aos contribuintes do ICMS do Estado da Paraíba, inclui-se a compulsoriedade de efetuar os lançamentos das notas fiscais de aquisição de mercadorias no Livro Registro de Entradas, nos termos do artigo 119, VIII c/c o artigo 276, ambos do RICMS/PB:

 

Art. 119. São obrigações do contribuinte:

 

(...)

 

VIII - escriturar os livros e emitir documentos fiscais, observadas as disposições constantes dos Capítulos próprios deste Regulamento;

 

(...)

 

Art. 276. O Registro de Entradas, modelos 1 ou 1-A, Anexos 24 e 25, destina-se à escrituração do movimento de entradas de mercadorias, a qualquer título, no estabelecimento e de utilização de serviços de transporte e de comunicação.

 

Trata-se de uma exigência imposta (obrigação acessória) com o objetivo de possibilitar ao Fisco um maior controle sobre as operações realizadas pelos contribuintes e, com isso, assegurar o cumprimento da obrigação principal, quando devida.

Como forma de garantir efetividade ao comando insculpido nos artigos anteriormente reproduzidos, a Lei nº 6.379/96, em seu artigo 85, VII, “b”, estabeleceu a penalidade aplicável àqueles que violarem as disposições neles contidas. Senão vejamos:

 

Art. 85. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso I, do art. 80, serão as seguintes:

 

(...)

 

II – de 03 (três) UFR-PB:

 

(...)

 

b) aos que, sujeitos à escrita fiscal, não lançarem as notas fiscais correspondentes às mercadorias recebidas ou às prestações efetuadas nos livros fiscais próprios, por documento;

 

No caso desta denúncia, além das notas fiscais excluídas anteriormente, faz-se necessário extirparmos as notas fiscais nº 109362, 109363 e 38155, emitidas em 14/7/2011, 14/7/2011 e 18/10/2011, respectivamente. A medida se impõe, uma vez que tais documentos, em verdade, representam operações de entrada no estabelecimento das empresas emitentes, ou seja, não configuram aquisições da recorrente.

Sendo assim, após as retificações exigidas, o crédito tributário relativo à acusação de falta de lançamento de notas fiscais no Livro Registro de Entradas a ser exigido da recorrente se apresenta conforme planilha a seguir:

 

 

Necessário registrarmos que a defesa não trouxe quaisquer elementos que comprovassem haver o contribuinte registrado, nos arquivos magnéticos/digitais (GIM) ou no Livro Registro de Entradas, as notas fiscais relacionadas pela auditoria.

Realizados todos os ajustes necessários, o crédito tributário passou a apresentar a seguinte configuração:

 

 

Por fim, quanto à alegação de que as penalidades impostas afrontariam os princípios da razoabilidade e do não confisco, o assunto, na esfera administrativa, não comporta maiores discussões.

Registre-se que o agente do Fisco atuou nos limites da Lei n° 6.379/96 (Lei do ICMS da Paraíba), instrumento normativo ao qual os representantes fazendários encontram-se vinculados.

É cediço que, para se desconsiderar esta determinação legal, far-se-ia necessário analisar a sua inconstitucionalidade, todavia este juízo de valor é alheio à competência dos órgãos julgadores, conforme se pode verificar na redação do artigo 55 da Lei nº 10.094/13, que dispõe sobre o Ordenamento Processual Tributário, o Processo Administrativo Tributário, bem como, sobre a Administração Tributária:

Art. 55. Não se inclui na competência dos órgãos julgadores:

 

I - a declaração de inconstitucionalidade;

 

Com estes fundamentos,

 

VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, contudo, pelas razões já expostas, altero, de ofício, quanto aos valores, a decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração nº 93300008.09.00000147/2015-21, lavrado em 5 de fevereiro de 2015 contra a empresa BANCÁRIOS COMÉRCIO DE COLCHÕES LTDA., já qualificada nos autos, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor total de R$ 21.762,95 (vinte e um mil, setecentos e sessenta e dois reais e noventa e cinco centavos), a título de multas por infração, com fulcro nos artigos 85, IX, “k”; 81-A, II e 85, II, “b”, todos da Lei nº 6.379/96, por haver o contribuinte afrontado o disposto nos art. 306 e parágrafos c/c o 335; 263, § 7º c/c o 306 e parágrafos e com o 335 e 119, VIII c/c o 276; todos do RICMS/PB.

Ao tempo que cancelo, por indevido, o montante de R$ 10.170,59 (dez mil, cento e setenta reais e cinquenta e nove centavos).

Segunda Câmara de Julgamento, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 27 de setembro de 2018.

 

 

Sidney Watson Fagundes da Silva
Conselheiro Relator

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Processo nº 0178282015-9

SEGUNDA CÂMARA DE JULGAMENTO

Recorrente: BANCARIOS COMERCIO DE COLCHÕES LTDA

Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS - GEJUP

Preparadora: SUBG. DA REC. DE RENDAS DA GER. REG. DA PRIMEIRA REGIÃO

Autuante: SILAS RIBEIRO TORRES

Relator: CONS.ª MAÍRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES

 

 

OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS – ARQUIVO MAGNÉTICO – INFORMAÇÕES OMITIDAS – IMPOSSIBILIDADE DE CONVALIDAÇÃO DE DISPOSITIVO LEGAL INVÁLIDO PARA OPERAR EFEITOS RETROATIVOS EM PREJUÍZO DO CONTRIBUINTE – INCONGRUÊNCIA DO DISPOSITIVO COM O ORDENAMENTO JURÍDICO VIGENTE – PREVISÃO LEGAL DE PENALIDADE DE DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA APENAS EM UFR-PB –  ARQUIVO MAGNÉTICO – INFORMAÇÕES OMISSAS OU DIVERGENTES – DENÚNCIA IMPROCEDENTE – FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO REGISTRO DE ENTRADAS – INFRAÇÃO CARACTERIZADA EM PARTE – AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE – RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO

1. Invalidade da norma legal posta em alínea que prevê pena de multa a ser aferida sobre base de cálculo não prevista nas limitações do caput do artigo, apresentando incongruência em relação ao ordenamento jurídico.

Afigura-se impossível a convalidação de Lei que, inválida desde o seu nascimento, retroagiria para surtir efeitos em prejuízo do contribuinte. Situação que produziria grave insegurança jurídica ofendendo os princípios da legalidade, irretroatividade e anterioridade tributárias.

Inteligência da Lei Complementar 95/1998, que dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, conforme determina o parágrafo único do art. 59 da Constituição Federal.

2. A constatação de notas fiscais de aquisição sem a devida contabilização nos livros próprios por si só não caracteriza a omissão de informação no arquivo magnético, o qual deve espelhar de forma exata as informações contidas nos livros fiscais.

Descabida se torna a aplicação de penalidade com fulcro em dispositivo cuja vigência tenha ocorrido tempos após o fato gerador da infração, impossibilidade de retroagir norma para prejudicar contribuinte através de penalidade não prevista à época da infração.

3. A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição de mercadorias no Livro de Registro de Entradas enseja aplicação de multa por descumprimento de obrigação acessória pelo contribuinte.

 

 

 

No Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000147/2015-21, lavrado em 5 de fevereiro de 2015 contra a empresa BANCÁRIOS COMERCIO DE COLCHÕES LTDA., inscrição estadual nº 16.159.643-6, relativamente a fatos geradores ocorridos nos exercícios de 2010 e 2011, constam as seguintes denúncias:

 

 

ARQUIVO MAGNÉTICO >> O contribuinte está sendo autuado por omitir no arquivo magnético/digital informações constantes nos documentos ou livros fiscais obrigatórios.

 

Nota Explicativa:

NOTAS FISCAIS DE ENTRADAS NÃO LANÇADAS EXERCÍCIOS DE 2010, 2011, 2012, 2013 E 2014.

 

 

ARQUIVO MAGNÉTICO – INFORMAÇÕES OMISSAS OU DIVERGENTES >> O contribuinte está sendo autuado por apresentar arquivo magnético/digital com omissão ou o apresentarem com omissão ou divergência entre as informações constantes do arquivo magnético/digital e as constantes nos documentos ou livros fiscais obrigatórios.

 

Nota Explicativa:

NOTAS FISCAIS DE ENTRADAS NÃO LANÇADAS EXERCÍCIOS DE 2010, 2011, 2012, 2013 E 2014.

 

FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO REGISTRO DE ENTRADAS >> O contribuinte está sendo autuado por descumprimento de obrigação acessória por ter deixado de lançar as notas fiscais correspondentes às mercadorias recebidas nos livros fiscais próprios.

 

Nota Explicativa:

NOTAS FISCAIS DE ENTRADAS NÃO LANÇADAS EXERCÍCIOS DE 2010, 2011, 2012, 2013 E 2014.

 

 

Foram dados como infringidos os art. 263, § 7º c/c art. 306 e parágrafos e art. 335, todos do RICMS/PB; e art. 119, VIII c/c art. 276, do RICMS/PB, com proposição das penalidades previstas nos arts. 85, IX, “k”, 81-A, II e 85, II, “b”, todos da Lei n° 6.379/96, sendo apurado um crédito tributário no valor de R$ 31.933,54 (trinta e um mil, novecentos e trinta e três reais e cinquenta e quatro centavos) referente amultas por descumprimento de obrigações acessórias.

 

Cientificada da ação fiscal por via postal em 23 de março de 2015 – AR (fl. 31) a autuada apresentou impugnação em 16 de março de 2015 (fls. 33 a 35).

        

Com informação de antecedentes fiscais (fls. 54), os autos foram conclusos (fl. 55) e remetidos à Gerência Executiva de Julgamentos de Processos Fiscais – GEJUP, onde foram distribuídos para o julgador fiscal Rodrigo Antônio Alves Araújo, que decidiu pela procedência parcial do feito fiscal, dispensando o recurso hierárquico, nos termos do art. 80 §1º, I, da Lei nº 10.094/2013 (fls. 57 a 67).

 

Cientificada da decisão de primeira instância por via postal, em 9 de outubro de 2017 – AR (fl. 70), a autuada protocolou recurso voluntário tempestivo em 8 de novembro de 2017 (fl. 73 a 76).

 

No seu recurso, após uma breve exposição dos fatos, a empresa alega:

 

a)      Que a empresa já fora autuada pelo mesmo motivo no Auto de Infração de nº 9330008.09.00000147/2015-3, caracterizando dupla fiscalização e penalização.

b)      Que os atos fiscalizatórios sempre deverão ter caráter prioritariamente ORIENTADOR, no que se refere aos aspectos trabalhistas, metrológico, sanitário, ambiental entre outros;

c)      Que sejam considerados os preceitos legais contidos na Lei Complementar nº 123/2006, que estabelece tratamento diferenciado às Empresas de Pequeno Porte;

d)     Que a Lei Complementar indica a necessidade de “dupla visita”, onde a primeira para inspecionar e instruir o responsável pelo empreendimento sobre as irregularidades que possam estar ocorrendo; a segunda, para emitir os respectivos autos de infração, caso as observações preliminares não tenham sido cumpridas e as irregularidades se perpetuem.

 

Ao final, requer a Nulidade do Auto de Infração em análise, por não ter respeitado o direito da dupla visita e aplicação das multas ali contidas.

        

Remetidos a este Colegiado, os autos foram distribuídos a esta relatoria para análise e julgamento.

 

Este é o relatório.

 

 

Em exame, o recurso voluntário interposto contra decisão de primeira instância que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000147/2015-21, lavrado em 5 de fevereiro de 2015 contra a empresa em epígrafe, com exigência do crédito tributário anteriormente relatado.

        

A matéria em apreciação versa sobre as seguintes denúncias: a) arquivo magnético – informações omitidas b) arquivo magnético – informações omissas ou divergentes; e; c) falta de lançamento de notas fiscais no Livro Registro de Entradas.

 

Antes de adentrarmos no mérito, vale ressaltar que na Nota Explicativa constante do Auto de Infração concernentes aos fatos infringentes denunciados constam como autuados os exercícios de 2012, 2013 e 2014, bem como nos autos se vislumbra ter sido acostadas às folhas 19, 25 e 29 planilhas referentes a esses exercícios, porém, não consta do lançamento do crédito tributário descrito no auto de infração valores relativos aos exercícios mencionados, apenas aos exercícios de 2010 e 2011. Com isso, restam improcedentes quaisquer acusações feitas por fatos geradores ocorridos nesse período.

 

 

ARQUIVO MAGNÉTICO – INFORMAÇÕES OMITIDAS – EXERCÍCIOS DE 2010 E 2011

 

 

A acusação trata de descumprimento de obrigação acessória, em razão de o contribuinte ter omitido nos arquivos magnéticos/digitais informações constantes nos documentos ou livros fiscais obrigatórios, cuja exigência encontra-se disposta nos artigos 306, e 335 do RICMS/PB. A multa por esta infração corresponde à aplicação da sanção prevista no art. 85, IX, “k” da Lei 10.094/2003, de multa de 5% (cinco por cento) sobre o valor total das saídas dos documentos omitidos constatado nos exercícios de 2010 e 2011.

 

Foram acostados às fls. 10, 11, 12, 14 e 15 planilhas contendo a relação de notas fiscais não lançadas nos livros próprios, onde, a fiscalização considerou que além da infração de falta de registro no livro fiscal próprio, o contribuinte omitiu informações no Arquivo Magnético.

Como se sabe, os contribuintes usuários de sistema de emissão e escrituração fiscal, por processamento de dados, ficam obrigados a fornecer Arquivo Magnético contendo as informações atinentes ao registro fiscal dos documentos recebidos, ou emitidos, por qualquer meio, referentes à totalidade das operações de entrada e de saída e das aquisições e prestações realizadas no exercício de apuração. Tal obrigação encontra-se disciplinada nos artigos 306 e parágrafos e no artigo 335, ambos do RICMS/PB, ipsis litteris:

 

Art. 306. O contribuinte usuário do sistema de emissão e escrituração fiscal de que trata o art. 301, estará obrigado a manter, pelo prazo decadencial, as informações atinentes ao registro fiscal dos documentos recebidos ou emitidos por qualquer meio, referentes à totalidade das operações de entrada e de saída e das aquisições e prestações realizadas no exercício de apuração, na forma estabelecida neste Regulamento (Convênios ICMS 57/95, 66/98 e 39/00):

 

(...)

 

§ 5º O contribuinte deverá fornecer, nos casos estabelecidos neste Regulamento, arquivo magnético contendo as informações previstas neste artigo, atendendo às especificações técnicas descritas no Manual de Orientação vigentes na data de entrega do arquivo (Convênio ICMS 39/00).                              

 (...)

Art. 335. As instruções complementares necessárias à aplicação desta Seção, constam do Manual de Orientação/Processamento de Dados, Anexo 06.

                                    Constatando a ocorrência de infração à obrigação acessória acima transcrita, a fiscalização efetuou o lançamento fiscal, aplicando penalidade por seu descumprimento, tomando como base o art. 85, IX, ‘k” da Lei nº 6.379/96, norma formalmente vigente à época dos fatos geradores, conforme abaixo transcrito:

 

Art. 85. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso I, do art. 80, serão as seguintes:

 

(...)

 

IX - de 5 (cinco) a 400 (quatrocentas) UFR-PB, aos que cometerem as infrações relativas a processamento de dados, abaixo relacionadas:

 

k) omitir ou apresentar informações divergentes das constantes nos documentos ou livros fiscais obrigatórios - multa equivalente a 5% (cinco por cento) do somatório dos valores totais dos documentos de entrada e saída que deveriam constar no arquivo magnético/digital fornecido, não podendo a multa ser inferior a 20 (vinte) UFR-PB.

 

O artigo 80, inciso I, da Lei 6.379/96, por sua vez, assim prescreve:

 

Art. 80. As multas serão calculadas tomando-se como base:

 

I - o valor da Unidade Fiscal de Referência do Estado da Paraíba (UFRPB), prevista no art. 184 desta Lei, vigente no exercício em que se tenha constatado a infração; (...)

 

Claramente, a criação de tal sanção surgiu da necessidade de compelir os contribuintes a apresentarem informações fidedignas ao Fisco, quando da entrega do arquivo magnético/digital, integrante da Guia de Informação Mensal do ICMS – GIM e da Escrituração Fiscal Digital - EFD, buscando penalizar aqueles que prestem informações com inobservância da legislação tributária.

 

Dito isto, surge a necessidade de análise mais aprofundada sobre a penalidade sugerida pela fiscalização, em especial no que se refere à sua própria validade perante o ordenamento jurídico tributário do Estado da Paraíba.

Assim, é sabido que a alínea “k”, do inciso IX, do art. 85, da Lei nº 6.379/96 foi revogada pelo art. 5º da Lei nº 10.008/13 (publicada no DOE de 06/06/13 e republicada no DOE de 08/06/13), cujos efeitos passaram a viger a partir de 01/09/2013.

Ainda, a mesma Lei 10.008/13 passou a prever novo dispositivo sancionador para a hipótese da infração à obrigação tributária ora em análise, criando o art. 81-A, que, em seu inciso II, assim determina:

“Art. 81-A. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso IV do art. 80 serão as seguintes:

(...)

II - 5% (cinco por cento) do somatório dos valores totais das operações ou das prestações que deveriam constar no arquivo magnético/digital fornecido, exclusivamente, por meio da Guia de Informação Mensal do ICMS - GIM, ou aqueles que, mesmo constando do arquivo, apresentem omissão ou divergência entre as informações constantes do arquivo magnético/digital e as constantes nos documentos ou livros fiscais obrigatórios, não podendo a multa ser inferior a 20 (vinte) UFR–PB e nem superior a 400 (quatrocentas) UFR-PB;

II - 5% (cinco por cento) do somatório dos valores totais das operações ou das prestações que deveriam constar no arquivo magnético/digital fornecido, exclusivamente, por meio da Guia de Informação Mensal - GIM, ou aqueles que, mesmo constando do arquivo, apresentem omissão ou divergência entre as informações constantes do arquivo magnético/digital e as constantes dos livros fiscais obrigatórios, não podendo a multa ser inferior a 10 (dez) UFR-PB e nem superior a 400 (quatrocentas) UFR-PB;” (grifos nossos)

Dessa forma, a conduta denunciada não deixou de ser considerada infração, sendo transferida para o mencionado artigo 81-A, inciso II, da Lei nº 6.379/96.

Porém, para garantir aplicabilidade ao artigo 81-A, inciso II, acrescentou-se, ainda, o inciso IV ao artigo 80 da Lei 6.379/96, que passou a prever a possibilidade de nova base de cálculo para as multas ali reguladas. Transcrevo:

Art. 80. As multas serão calculadas tomando-se como base:

(...)

IV - os valores das operações e das prestações ou do faturamento.

(efeitos a partir de 01.09.13).

Não se discute, nesta oportunidade, o objetivo do legislador, quando da criação da norma sancionadora em comento. A finalidade da norma discutida é clara: punir o contribuinte infrator de obrigação acessória à qual deve necessariamente obediência. Trata-se de obrigação de fazer ou não fazer legalmente constituída, cuja finalidade é a garantia da arrecadação estatal.

Por outro lado, em relação à famigerada alínea “k”, ao redigir de forma contraditória a sanção administrativa o legislador deu causa a situação de grave insegurança jurídica.

De fato, conforme é possível concluir das alterações legislativas acima transcritas, ao criar o artigo 81-A, o legislador buscou sanar manifesta invalidade da pena prevista na alínea “k”. Tanto é que, no mesmo momento, acrescentou o inciso IV ao artigo 80, passando a prever expressamente a possibilidade da instituição de multas calculadas sobre o valor das operações e das prestações ou do faturamento. Restou óbvio que o caput do artigo 85 permitiria apenas multas cuja base de cálculo fosse a UFR/PB, com fundamento no inciso I, do artigo 80 o qual indica expressamente.

Sendo assim, aplicar isoladamente a alínea “k” é negar aplicação ao caput do artigo 85 e ao seu inciso IX.

Veja-se que o caput do art. 85, bem como os seus incisos são normas gerais limitadoras de observância obrigatória de suas respectivas alíneas.

Ora, não deve o contribuinte ser prejudicado pela atecnia do legislador, que, em tese, possui todo um aparato técnico à sua disposição para que exerça seu mister da maneira mais precisa possível.

Assim sendo, regulando a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, conforme determina o parágrafo único do art. 59 da Constituição Federal, a Lei Complementar de nº 95/1998, em seus artigos 1º e 11, assim disciplina:

Art. 1º A elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis obedecerão ao disposto nesta Lei Complementar.

Parágrafo único. As disposições desta Lei Complementar aplicam-se, ainda, às medidas provisórias e demais atos normativos referidos no art. 59 da Constituição Federal, bem como, no que couber, aos decretos e aos demais atos de regulamentação expedidos por órgãos do Poder Executivo.

 

Art. 11. As disposições normativas serão redigidas com clareza, precisão e ordem lógica, observadas, para esse propósito, as seguintes normas:

(...)

II - para a obtenção de precisão:

(...)

g) indicar, expressamente o dispositivo objeto de remissão, em vez de usar as expressões ‘anterior’, ‘seguinte’ ou equivalentes; (Incluída pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001)

 

III - para a obtenção de ordem lógica:

 

a) reunir sob as categorias de agregação - subseção, seção, capítulo, título e livro - apenas as disposições relacionadas com o objeto da lei;

 

b) restringir o conteúdo de cada artigo da lei a um único assunto ou princípio;

 

c) expressar por meio dos parágrafos os aspectos complementares à norma enunciada no caput do artigo e as exceções à regra por este estabelecida;

 

d) promover as discriminações e enumerações por meio dos incisos, alíneas e itens. (g.n.)

 

Conforme se vê da Lei Complementar acima transcrita, a elaboração das leis (em sentido lato) deve seguir as formalidades ali determinadas, sob pena de se criar situação de ilegalidade e de insegurança jurídica.

Assim, analisando o artigo 85, IX, “k” da Lei nº 6.379/96 à luz da Lei Complementar de nº 95/1998, faço as seguintes observações:

1. O artigo 11, II, “g” da LC 95/1998 determina que, para a obtenção da buscada precisão normativa, a regra legal deverá “indicar, expressamente o dispositivo objeto da remissão”, o que significa dizer que, caso o legislador deseje dar a determinado dispositivo valor ou princípio disciplinado em norma distinta, que a ela se refira.

No caso em tela, quis, expressamente, o legislador tributário, que o artigo 85 da Lei 6.379/96 enumerasse penalidades por infrações a obrigações tributárias calculadas exclusivamente sobre a UFR/PB.

2. Os incisos “b”, “c” e “d” do mesmo artigo 11, por sua vez, regulam (i) que cada artigo da lei a ser elaborada deve ter seu conteúdo delimitado a um único assunto ou princípio; (ii) que seus incisos e alíneas tenham como função discriminar (classificar) e enumerar (especificar) as hipóteses para as quais serão aplicados os princípios do caput e (iii) que as exceções à regra do caput ou seus complementos sejam expressados por meio de parágrafos.

Nesta perspectiva, resta claro que a alínea “k”, do inciso, IX, artigo 85 da Lei 6.379/96 veiculou determinação à margem dos limites do caput, bem como não representa hipótese de aplicação do que diz o texto superior. Além disso, o único instrumento adequado para uma exceção à regra do artigo é o parágrafo próprio.

Extrai-se, ainda, da LC 95/1998, que a importância da boa técnica legislativa reside no fato de que o ordenamento jurídico tem na linguagem sua base e instrumento de expressão. O correto emprego da linguagem e das estruturas formais de discurso têm consequências diretas sobre a aplicação da norma, constituindo garantia de segurança jurídica tanto para o aplicador do direito quanto para o cidadão.

Assim é que a coerência deve orientar a norma, devendo a lei ser clara em traduzir uma unidade de pensamento, evitando contradições lógicas e desarmonias conceituais que poderão acarretar indesejada insegurança jurídica e, em última análise, arbitrariedades na sua aplicação.

Nesse diapasão, os artigos desdobram-se em incisos; os incisos em alíneas ou itens. O parágrafo, por seu turno, é o conjunto de pormenores do caput, ao qual deve ligar-se intimamente, guardando relação lógica, necessária à perfeita inteligência da norma.

Voltando a discorrer sobre a segurança jurídica, a norma tributária deve ser dotada de clareza e precisão, prescindindo de interpretações demasiadamente elásticas, o que, corriqueiramente, ocorre em prejuízo do administrado.

No caso em apreço, como já visto, o caput do artigo 85 condiciona as hipóteses relacionadas em seus incisos e respectivas alíneas ao critério do artigo 80, inciso I daquela Lei, não sendo razoável admitir-se tal plasticidade à alínea “k”, a ponto de gerar incongruência tal que se lhe negue aplicação ao ordenamento jurídico no qual se insere.

Não é que a alínea “k” não preveja hipótese de infração a obrigação acessória, pois isto ela o faz. Doutra banda, tal dispositivo prevê pena cuja dosimetria não encontra amparo na própria Lei que a contém.

Dessa maneira, através do que que considero ser mais acertada técnica jurídica, opto pela aplicação direta do caput do artigo 85 que determina ser UFR/PB a base de cálculo das multas previstas em seus incisos e alíneas, excluindo-se multas que não sejam calculadas diretamente sobre a UFR/PB.

Com efeito, repita-se, somente a partir da Lei 10.008/13, com vigência desde 01/09/2013, é que se passou a prever a possibilidade de se calcular penalidades por infração a obrigações acessórias sobre “os valores das operações e das prestações ou do faturamento” por força do inciso IV, acrescentado ao artigo 80 da Lei 6.379/96.

Quanto a isso, também, aplicar a alínea “k” para fatos geradores ocorridos antes de 01/09/2013, sob o argumento de que a Lei 10.008/2013 teria “ratificado”, ou mesmo “revigorando” o teor da lei anterior, configura desrespeito à garantia da irretroatividade tributária, bem como do princípio da legalidade, tendo em vista que, antes desta data, tal penalidade não poderia ser imposta ao contribuinte, por sua incongruência e fragilidade normativa.

Nesse prumo, não é dado ao legislador convalidar norma legal inválida desde a sua criação, com finalidade de que se operem seus efeitos retroativamente em prejuízo do contribuinte.

No campo da validade, a norma pode ser estudada sob dois enfoques: (i) analisando-se a norma com relação à forma de seu ingresso no ordenamento jurídico e (ii) perscrutando-se a sua associação com este ordenamento jurídico, devendo sempre com ele guardar harmonia e adequação.

Assim, se no artigo 85 nada houvesse em referência ao inciso I, do artigo 80 da mesma Lei, não ocorreria, em meu entender, por consequência, a limitação adrede exposta. Estar-se-ia, nesta hipótese, diante de norma válida, por se tratar de critério distinto a ser utilizado para o cálculo de multa, sem que houvesse confronto direto entre a determinação da alínea com seus próprios inciso e caput.

Neste sentido, caso fosse a intenção do legislador conferir maior amplitude ao artigo 85, poderia, no respectivo caput, prever apenas que “as multas serão as seguintes”. Ao contrário, como já visto, optou-se pela determinação segundo a qual se deveria observar o inciso I do artigo 80.

Configura-se, assim, no mínimo, a hipótese da aplicação do artigo 112 do Código Tributário Nacional, com repetição de sentido na própria Lei 6.379/1996, que assim dispõem, in verbis:

 

CTN:

Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto:

I - à capitulação legal do fato;

II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos;

III - à autoria, imputabilidade, ou punibilidade;

IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.

 

 

Lei nº 6.379/1996:

Art. 174. Interpreta-se a legislação tributária definidora de penalidade de maneira favorável ao acusado, desde que haja dúvida quanto a:

I - capitulação do fato;

II - natureza ou circunstâncias materiais do fato, ou natureza ou extensão de seus efeitos;

III - autoria, imputabilidade ou punibilidade;

IV - natureza da penalidade aplicável ou sua graduação

 

Com estes esclarecimentos, divirjo de jurisprudência recente deste sodalício, filiando-me ao entendimento outrora adotado pelo Conselho de Recursos Fiscais da Paraíba, para reconhecer a invalidade da alínea “k”, do inciso IX, do artigo 85 da Lei 6.379/1996, a exemplo do consenso demonstrado nos abaixo transcritos:

 

RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – DIVERGÊNCIA DE INFORMAÇÕES ENTRE DOCUMENTOS FISCAIS E O ARQUIVO MAGNÉTICO – INAPLICABILIDADE DA PENALIDADE PELA FRAGILIDADE JURÍDICA DO DISPOSITIVO E PELA AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO PARA APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DA MULTA ESTABELECIDA – REFORMADA DECISÃO RECORRIDA – AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE. A Lei do ICMS/PB dispõe acerca das multas a serem aplicadas em decorrência de descumprimento de obrigação acessória, estabelecendo em regra o valo das penalidades em UFR/PB, No caso em análise, além de não se reportar a multa em análise à UFR/PB, vislumbra-se ter sido estabelecido no dispositivo que a omissão ou divergência verificada entre os livros e documentos fiscais com o arquivo magnético/digital seria punida com o percentual de 5% do somatório dos valores totais dos documentos de entrada e saída que deveriam constar no arquivo magnético/digital fornecido, fato este não evidenciado nos autos, , haja vista que apesar da divergência verificada, todas as notas fiscais constam da GIM, impossibilitando assim a aplicação da penalidade por descumprimento de obrigação acessória em decorrência da fragilidade jurídica e da ausência na norma da base de cálculo a ser considerada no caso em apreço para a aplicação do percentual estabelecido. (Acórdão nº 238/2012, Processo nº 0603592010-1, Relator Cons. Rodrigo Antônio Alves Araújo, p. 03/08/2012)

 

 

RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – OMISSÃO DE INFORMAÇÕES ENTRE DOCUMENTOS FISCAIS E O ARQUIVO MAGNÉTICO – FRAGILIDADE NORMATIVA DO DISPOSITIVO – PREVISÃO LEGAL DE PENALIDADE DE DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA APENAS EM UFR-PB – REFORMADA DECISÃO RECORRIDA – AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE. O art. 80 da Lei do ICMS/PB prevê apenas a aplicação de penalidade por descumprimento de obrigação acessória em UFR/PB. No caso em análise, a fragilidade normativa da penalidade proposta para o caso dificulta a sua aplicação em razão de destoar de todo arcabouço jurídico normativo que disciplina o ICMS na Paraíba. (Acórdão nº 076/2014, Processo nº 0720312011-2, Relatora Consª. Domênica Coutinho de Souza Furtado, p. 14/03/2014)

 

Dessa forma, quanto a esta primeira acusação, entendo por sua improcedência, devendo ser cancelado o crédito tributário em razão dela constituído, no valor de R$ 11.949,40 (onze mil, novecentos e quarenta e nove reais e quarenta centavos).

ARQUIVO MAGNÉTICO – INFORMAÇÕES OMISSAS OU DIVERGENTES – EXERCÍCIOS DE JUNHO 2010 E MÊS DE SETEMBRO DE 2011

Ao descrever a conduta como Arquivo Magnético – Informações Omissas ou Divergentes, a fiscalização apontou como infringido o artigo 263, §7º, c/c art. 306 e parágrafos e art. 335, todos do RICMS/PB, ipsis litteris:

 

Art. 263. Os contribuintes do imposto, excetuados os produtores rurais não equiparados a comerciante ou industrial e os obrigados a entregar a Escrituração Fiscal Digital - EFD, apresentarão a Guia de Informação Mensal do ICMS - GIM, conforme especificações técnicas previstas nos Anexos 06 e 46, até o período de apuração de dezembro de 2018.



§ 7º O arquivo magnético, com as informações fiscais geradas pelo contribuinte, deverá ser legível, consistente e sem divergência de valores, compatível com o sistema de processamento de dados da Secretaria de Estado da Receita e conter o movimento mensal transcrito no Registro de Apuração do ICMS, observado o seguinte:

 

(...)

 

Art. 306. O contribuinte usuário do sistema de emissão e escrituração fiscal de que trata o art. 301, estará obrigado a manter, pelo prazo decadencial, as informações atinentes ao registro fiscal dos documentos recebidos ou emitidos por qualquer meio, referentes à totalidade das operações de entrada e de saída e das aquisições e prestações realizadas no exercício de apuração, na forma estabelecida neste Regulamento (Convênios ICMS 57/95, 66/98 e 39/00):

 

(...)

Art. 335. As instruções complementares necessárias à aplicação desta Seção, constam do Manual de Orientação/Processamento de Dados, Anexo 06.

Neste caso, constatando-se que o contribuinte deixou de registrar devidamente suas operações, a fiscalização efetuou o lançamento tributário aplicando penalidade por descumprimento de obrigação acessória, tomando como base o art. 81-A, II, da Lei nº 6.379/96, abaixo transcrito:

 

 

Art. 81-A. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso IV do art. 80 serão as seguintes:

 

(...)

 

II - 5% (cinco por cento) do somatório dos valores totais das operações ou das prestações que deveriam constar no arquivo magnético/digital fornecido, exclusivamente, por meio da Guia de Informação Mensal do ICMS - GIM, ou aqueles que, mesmo constando do arquivo, apresentem omissão ou divergência entre as informações constantes do arquivo magnético/digital e as constantes nos documentos ou livros fiscais obrigatórios, não podendo a multa ser inferior a 20 (vinte) UFR–PB e nem superior a 400 (quatrocentas) UFR-PB;

 

Perscrutando os autos, a acusação encontra-se detalhada nas planilhas acostadas as fls. 13 e 16, e refere-se aos fatos geradores ocorridos no mês de junho de 2010 e setembro de 2011, tendo sido aplicado na ocasião o percentual de multa de 5% conforme artigo acima transcrito.

 

Nesse sentido, vislumbra-se assente o entendimento de que a lei não pode retroagir para prejudicar o contribuinte. No caso dos autos, percebe-se que, na época dos fatos geradores, a norma indicada pela fiscalização como penalidade para a infração ora analisada  não estava vigente à época, somente sendo inserida no ordenamento jurídico a partir de 01/09/2013, fato este que tem o condão de desconstituir a acusação, eximindo o contribuinte da exação imposta, por erro na indicação do dispositivo legal que prevê a penalidade pela infração em comento.

 

Ainda, a indicação equivocada da norma sancionadora configura vício de natureza formal da acusação, nos termos dos artigos 16 e 17, I da Lei 10.094/2013. Transcrevo:

 

Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.

Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:

I - à identificação do sujeito passivo;

II - à descrição dos fatos;

III - à norma legal infringida;

IV - ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito;

V - ao local, à data e à hora da lavratura;

VI - à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento.

 

Com efeito, detectado erro na indicação da norma infringida, concluo pela manutenção da sentença de primeiro grau quanto ao cancelamento do crédito tributário contabilizado em razão da segunda acusação, no montante de R$ 4.559,52 (quatro mil, quinhentos e cinquenta e nove reais e cinquenta e dois centavos), lançado por equivocada aplicação do artigo 81-A, II da Lei 6.379/1996.

 

 

FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO DE REGISTRO DE ENTRADAS

 

           

Dando seguimento, passo à análise da terceira acusação, através da qual a fiscalização autuou o contribuinte por descumprimento de obrigação acessória, por ter deixado de lançar as notas fiscais correspondentes às mercadorias recebidas ou às prestações efetuadas nos livros fiscais próprios, cuja planilha com o detalhamento se encontra acostada às folhas 13 e 16.

Dentre as obrigações acessórias impostas aos contribuintes do ICMS do Estado da Paraíba, inclui-se a determinação de efetuar os lançamentos das notas fiscais de aquisição de mercadorias no Livro de Registro de Entradas, nos termos do artigo 119, VIII c/c o artigo 276, ambos do RICMS/PB. Vejamos:

Art.119. São obrigações do contribuinte:

(...)

VIII – escriturar os livros e emitir documentos fiscais, observadas as disposições constantes dos Capítulos próprios deste Regulamento;

(...)

Art. 276. O Registro de Entradas, modelos 1 ou 1-A, Anexos 24 e 25, destina-se à escrituração do movimento de entradas de mercadorias, a qualquer título, no estabelecimento e de utilização de serviços de transporte e de comunicação.

Assim, aqueles que descumprirem tais determinações ficarão sujeitos à penalidade prevista no art. 85, II, “b”, da Lei 6.379/96, in verbis:

 

Art. 85. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso I, do art. 80, serão as seguintes:

 

(...)

 

II – de 03 (três) UFR-PB:

 

(...)

 

b) aos que, sujeitos a escrita fiscal, não lançarem as notas fiscais correspondentes às mercadorias recebidas ou às prestações efetuadas nos livros fiscais próprios;

Se o contribuinte não registrou as notas fiscais de entrada de mercadorias, tributadas ou não, no Livro de Registro de Entrada, está caracterizada a infração fiscal delatada na peça basilar, independentemente de haver ou não obrigação tributária principal naquela operação ou prestação.

 

Compete à empresa, por sua vez, na oportunidade de sua defesa, demonstrar que efetuou a escrituração das notas fiscais relacionadas pela auditoria fiscal no Livro de Registro de Entradas ou comprovar que não as registrou pelo fato de as mercadorias nelas consignadas não terem sido a ela destinadas.

 

Contudo, a recorrente limitou-se apenas a alegar que não houve prévia fiscalização (orientadora), julgando assim, irregularidade passível de nulidade do processo administrativo tributário, argumento que não merece guarida.

 

Ora, conforme se extrai do dispositivo legal invocado pela recorrente, qual seja o art. 5º, §7º e §8º da Lei Complementar de nº 123/2006, será observada a necessidade da dupla visita apenas nas hipóteses previstas naquela norma, não estando ali relacionada a específica situação dos autos. Transcrevo:

 

Art. 55.  A fiscalização, no que se refere aos aspectos trabalhista, metrológico, sanitário, ambiental, de segurança, de relações de consumo e de uso e ocupação do solo das microempresas e das empresas de pequeno porte, deverá ser prioritariamente orientadora quando a atividade ou situação, por sua natureza, comportar grau de risco compatível com esse procedimento. (Redação dada pela Lei Complementar nº 155, de 2016)

 

Dessa maneira, não há para o processo tributário qualquer necessidade de se observar a chamada dupla visita instituída no dispositivo legal supratranscrito.

 

Por outro lado, consultando o Sistema ATF, verifico que 24 Notas Fiscais, das 80 relacionadas pela fiscalização às fls. 14/15, reportando-se à terceira acusação (falta de lançamento de notas fiscais no livro de registro de entradas), foram devidamente registradas.

 

Assim, quanto a esta imputação, cancelo, também, o crédito tributário decorrente do demonstrativo abaixo colacionado:

 

                       

 

Quanto às demais 56 Notas Fiscais relacionadas, a recorrente, no caso em análise, de fato deixou de acostar aos autos quaisquer documentos ou provas que fossem capazes de afastar tal acusação fiscal. Sem provar o alegado, não há que prosperar, também neste ponto, a defesa da recorrente, com fulcro no artigo 56 da Lei 10.094/2013:

 

Art.56. Todos os meios legais, ainda que não especificados nesta Lei, são hábeis para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação, a impugnação ou o recurso.

Parágrafo único. O ônus da prova compete a quem esta aproveita.

Por fim, deduzindo o valor do crédito excluído do total das imputações ora analisadas, tem-se o crédito tributário devido pela recorrente, conforme tabela a seguir:

 



 

Por todo o exposto,

 

VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, reformando, contudo, a sentença prolatada na instância singular, e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000147/2015-21, lavrado em 5 de fevereiro de 2015, contra a empresa BANCÁRIOS COMÉRCIO DE COLCHÕES (CCICMS: 16.159.643-6), condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor de R$ 13.320,84 (treze mil, trezentos e vinte reais e oitenta e quatro centavos) a título de multa por descumprimento de obrigação acessória, por infringência dos arts. 119, VIII c/c 276, ambos do RICMS, cuja penalidade foi fixada com base no artigo 85, II, “b” da Lei nº 6.379/96.

Cancelo, por indevido, o crédito tributário no valor total de R$ 18.612,70 (dezoito mil, seiscentos e doze reais e setenta centavos), pelas razões expostas.

Segunda Câmara de Julgamento, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 27 de setembro de 2018.

                                                                                                                                     MAIRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI  SIMÕES
                                                                                                                                                              Conselheira Relatora