ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO Nº054.266.2012-1
Recurso EBG/CRF n°401/2017
SEGUNDA CÂMARA DE JULGAMENTO
EMBARGANTE:FERNANDO CARLOS DA SILVA LIMA
EMBARGADO:CONSELHO DE RECURSOS FISCAIS-GEJUP
AUTUADA:JOSELIA MIRANDA GOMES ME
PREPARADORA:SUB. DA REC.DE RENDAS DA GER.REG.DA 1² REGIÃO.
AUTUANTE:FERNANDO CARLOS DA SILVA LIMA.
RELATORA:Cons.ªDORICLÉCIA DO NASCIMENTO LIMA PEREIRA.

RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREMISSA FÁTICA EQUIVOCADA. FALTA DE LANÇAMENTO DE N. F. DE AQUISIÇÃO. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS . SAÍDAS CANCELADAS.  CONCORRÊNCIA NÃO CONFIGURADA. EFEITO MODIFICATIVO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO PROVIDO.

Acolhida a existência de premissa fática equivocada na exigência tributária, eis que o crédito tributário apurado foi reduzido, em razão de concorrência inexistente entre  as infrações de Falta de Lançamento de N. F. de Aquisição e Falta de Recolhimento do ICMS – Cancelamento Irregular de Cupom Fiscal.   Mantidas as demais situações apuradas. Efeito infringente dos Aclaratórios.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M  os membros da 2ª Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade, e de acordo com o voto  da  relatora,  pelo  recebimento do recurso de Embargos Declaratórios, promovido pelo auditor fiscal, Fernando Carlos da Silva Lima, mat. 145.455-2, por regular, e tempestivo, e no mérito, pelo seu provimento, para lhes conferir efeitos infringentes, e alterar, quanto aos valores, a decisão exarada através Acórdão n ° 292/2017, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000801/2012-54, lavrado em 9/5/2012, contra a empresa JOSELIA MIRANDA GOMES ME., inscrição estadual nº 16.148.567-7, alterando os valores exigidos para o importe de R$ 27.059,90 (vinte e sete mil, cinquenta e nove reais e noventa centavos), de ICMS, nos termos do art. 106 caput e VIII; arts. 158, I e 160, I, c/c artigo 646; todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97 e art. 13, §1º, XIII, ‘f” e “g”, da Lei Complementar n° 123/2006, e de multa por infração no valor de R$ 25.620,35 (vinte e cinco mil, seiscentos e vinte reais e trinta e cinco centavos), nos termos do artigo 82, II, “e” e V, “a” e “f”, da Lei n° 6.379/96, com as alterações dadas pela Lei nº 10.008/2013, perfazendo um crédito tributário total de R$ 52.680,25 (cinquenta e dois mil, seiscentos e oitenta reais e vinte e cinco centavos).


Ao tempo em que cancelo, por indevido, o valor de R$ 25.620,35 (vinte e cinco mil, seiscentos e vinte reais e trinta e cinco centavos), de multa por infração.


Intimações necessárias, na forma regulamentar.

                   Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.    

                   P.R.I.

                    Segunda Câmara  de Julgamento, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 16 de março de 2018.

  

                                                                             Doriclécia do Nascimento Lima Pereira
                                                                                         Conselheira  Relatora

 

                                                                                 Gianni Cunha da Silveira Cavalcante
                                                                                                     Presidente

 

                                      Participaram do presente julgamento os Conselheiros da  2ª  Câmara,  PETRÔNIO RODRIGUES LIMA, JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES, e Ausência Justificada da Conselheira DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO.
                                                                                                                                                                                                                                        

                                                                                                    Assessor  Jurídico

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Submetidos a exame, nesta Corte de Justiça Fiscal, os Embargos de Declaração interpostos com supedâneo nos arts. 86 e 87 do Regimento Interno desta Casa, aprovado pela Portaria GSER nº 75/2017, considerando o disposto no Decreto Estadual nº 37.286, de 15 de março de 2017, contra o Acórdão nº 398/2017, prolatado nesta Corte de Justiça Fiscal Administrativa.

 

No libelo fiscal acusatório, formado pelo Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000801/2012-54, lavrado em 9/5/2012, contra a empresa JOSELIA MIRANDA GOMES ME., inscrição estadual nº 16.148.567-7, denuncia a prática das seguintes irregularidades:

 

FALTA DE LANÇAMENTO DE N. F. DE AQUISIÇÃO >> Aquisição de mercadorias consignadas em documento(s) fiscal(is) , com receitas provenientes de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido. (SIMPLES NACIONAL)

 

Nota Explicativa:

TAL IRREGULARIDADE EVIDENCIOU-SE EM TODOS OS EXERCÍCIOS AUDITADOS ATRAVÉS DA ANÁLISE DA ESCRITA CONTÁBIL NO TOCANTE AOS EXERCÍCIOS DE 2007 E 2008, BEM COMO ATRAVÉS DO LIVRO CAIXA REFERENTE AOS EXERCÌCIOS DE 2009 A 2011. TUDO DEMONSTRADO EM PLANILHAS ANEXADAS AOS AUTOS. AS MULTAS POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA FORAM EXIGIDAS NO A.I. Nº 93300008.09.00000802/2012-07.

 

 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte optante do Simples Nacional deixou de recolher o ICMS.

 

Nota Explicativa:

A FALTA DE RECOLHIMENTO ARRIMA-SE NO FATO DE O CONTRIBUINTE NÃO TER ATENDIDO À LEGISLAÇÃO REGENTE NO TOCANTE À GUARDA DAS PRIMEIRAS VIAS DOS CUPONS DE CANCELAMENTO (ART. 370 DO RICMS/PB). TAL IRREGULARIDADE IMPÕE A ILAÇÃO DE QUE, DE FATO, NÃO OCORRERAM CANCELAMENTOS DE VENDAS, REPERCUTINDO, REPISE-SE, NA FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS ATINENTE A ESTAS OPERAÇÕES DE VENDAS.

 

- FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS >> Falta de recolhimento do imposto estadual.

 

Nota Explicativa:

      TAL IRREGULARIDADE EVIDENCIOU-SE PELO FATO DE O CONTRIBUINTE OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL, TER DEIXADO DE RECOLHER VALORES DE ICMS MENSAL AOS COFRES DA FAZENDA ESTADUAL, TENDO EM VISTA, QUANDO DA APURAÇÃO DO ICMS – SIMPLES NACIONAL, TER APONTADO NOS MESES DE SETEMBRO, OUTUBRO E NOVEMBRO/2007, JANEIRO A DEZEMBRO/2008, JANEIRO, FEVEREIRO, MARÇO E JUNHO/2009 E JUNHO/2010, RECEITAS DE VENDAS PASSÍVEIS DE TRIBUTAÇÃO DO ICMS PELO SIMPLES NACIONAL COMO SENDO DE OPERAÇÕES SUJEITAS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, QUANDO NA VERDADE SE TRATAVAM DE RECEITAS DE VENDAS DE OPERAÇÕES TRIBUTÁVEIS, INFRINGINDO O ART. 18 §4º DA LEI COMPLEMENTAR 123/2006 C/C O ART. 25, I, DA RESOLUÇÃO CGSN Nº 94/2011, COMO TAMBÉM PELO FATO DE NOS MESES DE ABRIL, MAIO, JULHO A DEZEMBRO/2009, JANEIRO A MAIO/2010 E JULHO/2010,TER APONTADO RECEITAS DE VENDAS PASSÍVEIS DE TRIBUTAÇÃO DO ICMS PELO SIMPLES NACIONAL COMO SENDO ISENTAS, QUANDO TAL ISENÇÃO NÃO EXISTE, INFRINGINDO O ART. 18 §§20 E 20D, DA LEI COMPLEMENTAR 123/2006 C/C OS ARTS.  31, I, 32, §1º E 35, I, TODOS DA RESOLUÇÃO CGSN N º 94/2011. TAIS IRREGULARIDADES ENCONTRAM-SE DEVIDAMENTE APONTADAS EM PLANILHA ANEXADA AOS AUTOS, BEM COMO NO PRÓPRIO EXTRATO DO SIMPLES NACIONAL.

 

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – CONTA MERCADORIAS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte optante do Simples Nacional omitiu saídas de mercadorias tributáveis, resultando na falta de recolhimento do ICMS.  Irregularidade detectada através de levantamento da Conta Mercadorias.

 

Nota Explicativa:

A IRREGULARIDADE EVIDENCIOU-SE EM 2009, COM DIFERENÇA TRIBUTÁVEL DE R$ 36.863,68, CONTUDO, NO INTENTO DE SE EVITAR O BIS IN IDEM, ABATEMOS DESTA IMPORTÂNCIA A QUANTIA DE R$ 4.650,98, ATINENTE À ACUSAÇÂO DE AQUISIÇÕES DE MERCADORIAS COM SUBST TRIBUTÁRIA COM RECURSOS PROVENIENTES DE OMISSÃO DE SAÍDAS TRIBUTÁVEIS. TUDO DEMONSTRADO EM PLANILHAS EM ANEXO.

 

- SUPRIMENTO IRREGULAR DE CAIXA >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte optante do Simples Nacional supriu irregularmente o Caixa com recursos oriundos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido.

     

Nota Explicativa:

TAL IRREGULARIDADE EVIDENCIOU-SE DA ANÁLISE DO LIVRO CAIXA, NO EXERCÌCIO DE 2011, NA RUBRICA “EMPRÉSTIMO DE SÓCIOS N/DATA” NO MONTANTE TRIBUTÁVEL TOTAL DE R$ 42.000,00, SEM QUALQUER COMPROVAÇÃO MATERIAL DA OPERAÇÃO QUE DESSE RESPALDO LEGAL.

 

Em sessão realizada por esta instância de julgamento, foi aprovado, por unanimidade, com o voto exarado por esta Conselheira Relatora, declarando a procedência parcial do lançamento tributário, tendo sido proferido o Acórdão nº 292/2017, in verbis:

 

FALTA DE LANÇAMENTO DE N. F. DE AQUISIÇÃO. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – SAÍDAS CANCELADAS.  CONCORRÊNCIA. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – SIMPLES NACIONAL. APLICADA A PENALIDADE PRÓPRIA DO REGIME DO SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – CONTA MERCADORIAS. SUPRIMENTO IRREGULAR DE CAIXA. REDUÇÃO DA MULTA. LEI NOVA. MODIFICADA A DECISÃO RECORRIDA QUANTO AOS VALORES. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

Deixar de registrar as entradas da empresa nos livros fiscais próprios é prenúncio de vendas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto.

O cancelamento das operações não realizadas deve se proceder de acordo com a legislação de regência, cabendo o lançamento do imposto em relação às saídas realizadas aos que não obedecerem a tal disciplinamento.

Cabe exigência do ICMS aos que segregarem da base de cálculo do imposto operações tributáveis.

A diferença apurada em Conta Mercadorias denuncia omissão de saídas tributáveis sem o pagamento do imposto, conforme presunção contida na legislação de regência.

O ingresso de recursos irregulares na Conta Caixa faz nascer a presunção de vendas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, conforme legislação de regência.

Os contribuintes integrantes do Simples Nacional devem se sujeitar às penalidades próprias do regime de tributação quando as infrações praticadas não se referirem a operações desacobertadas de documento fiscal.

Reduzido o crédito tributário apurado, em razão da concorrência entre infrações e da aplicação de multa mais benéfica ao contribuinte, em decorrência de advento de Lei nova.

                                           

Da supracitada decisão, a empresa foi notificada em 21/8/2017, conforme Aviso de Recebimento, fl. 1.280. Notificação expedida às fls. 1279, contra a qual o autor do feito interpôs Embargos Declaratórios (fls. 1268/1275), de forma tempestiva, vindo a alegar a existência de obscuridade, eis que o crédito tributário apurado foi reduzido, em razão da concorrência entre infrações de Falta de Lançamento de N. F. de Aquisição e Falta de Recolhimento do ICMS – Cancelamento Irregular de Cupom Fiscal.   

 

Demonstra que, no entendimento do acordão embargado, os recursos decorrentes das operações de saídas canceladas poderiam ter sido utilizados para a aquisição das mercadorias tratadas na infração em tela, cujas operações não foram registradas nos livros fiscais, devendo ser excluídas a de menor monta.

 

Assim, sendo constatada a falta de registro dessas operações nos livros fiscais/contábeis, o lançamento fiscal foi considero correto, diante da presunção estabelecida no art. 646 do RICMS/PB, ressalvando os valores excluídos em razão da concorrência.

 

Dessa feita, requer o acolhimento e provimento dos embargos declaratórios para que seja sanado o erro de fato constante no acórdão, com efeito modificativo, a fim  de que seja reformada a decisão acordada através do Acórdão nº 292/2017.

 

Está relatado.

 

 

 

Em análise, recurso de embargos declaratórios interposto pelo auditor fiscal tributário, Fernando Carlos da Silva Lima, mat. 145.455-2, com fundamento nos arts. 86 e 87 do Regimento Interno do Conselho de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria GSER nº 75/2017, considerando o disposto no Decreto Estadual nº 37.286, de 15 de março de 2017, em relação ao qual o embargante pretende os efeitos infringentes, para solucionar obscuridade que conteria a decisão ad quem exarada mediante o Acordão nº 292/2017.

 

Como bem se sabe, o Recurso de Embargos Declaratórios tem por objetivo efeitos modificativos na implementação de solução na omissão, contradição e obscuridade na decisão ora embargada, devendo ser interposto no prazo regimental de 5 (cinco) dias contados da data da ciência ao contribuinte, senão vejamos:

 

Art. 86. O Recurso de Embargos de Declaração será oposto pelo contribuinte, pelo autor do feito ou pela Fazenda Pública, em petição dirigida ao relator, quando houver omissão, obscuridade ou contradição na decisão proferida.

 

Art. 87. Os Embargos de Declaração deverão ser opostos no prazo de 5 (cinco) dias contados da data da ciência ao contribuinte.

 

Em primeiro lugar, cabe-nos considerar a tempestividade do presente recurso, tendo em vista que foi interposto, em 20/7/2017, dentro do prazo regulamentar previsto no artigo 87 do Regimento Interno do Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba.

 

Verificadas as formalidades legais, inclusive no que tange à tempestividade do recurso, passo ao exame do seu mérito.

 

Indo a questão de fundo, necessário salientar que o embargante teve julgamento em parte desfavorável, quando da análise meritória, vindo a interpor o presente recurso, por considerar que houve erro de fato ou material no Acórdão proferido por este Colegiado.

 

Como se vê, no art. 86 do Regimento Interno do Conselho de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria GSER nº 75/2017, considerando o disposto no Decreto Estadual nº 37.286, de 15 de março de 2017, a hipótese de admissibilidade do presente recurso se dá quando ocorre omissão, obscuridade ou contradição na decisão colegiada proferida, visando corrigir lacunas, escuridão ou conflito de entendimento, sendo admissíveis, ainda, pela jurisprudência pátria superior, quando o julgado embargado padece de erro material e quando a demanda é decidida com base em premissa fática equivocada.

 

Pela norma supra, somente a existência destes vícios, nos termos do Regimento desta Casa e da jurisprudência pátria, autorizam à parte lançar mão do remédio jurídico-processual dos embargos de declaração, no fito de instar o prolator da decisão objurgada a que se pronunciar.

 

Examinando as razões recursais postas pela embargante, no tocante às acusações fiscais de Falta de Recolhimento do ICMS (Simples Nacional), Conta Mercadorias e Suprimento Irregular de Caixa, estas não foram objeto de questionamento dos embargos, o que se encontra superada qualquer discursão do teor decisório.

 

Partindo para o ponto central, o embargante alega a ocorrência de erro de fato da relatoria em proceder a redução do crédito tributário apurado, em razão da concorrência entre infrações de Falta de Lançamento de N. F. de Aquisição e Falta de Recolhimento do ICMS – Cancelamento Irregular de Cupom Fiscal.  

 

 Neste sentido, decorrida a prudente análise das razões de decidir desta relatoria que foram fundamentadas, inicialmente, nas peças informadas pela fiscalização, na fase de instrução, sou compelido a reconhecer a ocorrência de premissa fática equivocada, quando da análise meritória sobre a acusação em tela.

 

De fato, ao analisar as infrações denunciadas no lançamento de ofício, na presunção relatada, não se observa a inclusão de notas fiscais de saída não registradas, tampouco de cupons emitidos sem provas de seu cancelamento, figurarem na presunção legal de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, em conformidade com o § 8º do art. 3º da Lei nº 6.379/96.

 

Da mesma forma, verifica-se tratar de infrações distintas com penalidades específicas, para cada situação tributária.

 

Assim, corroboro com o entendimento exarado em embargos declaratórios, fl. 1273, pelo embargante ao afirmar que: “no caso, não ocorreu omissão de vendas ( presunção legal constante na nossa Lei do ICMS), mas sim apenas o não registro de uma saída real, com documento idôneo, cujo ICMS correspondente não fora levado para apuração mensal  do imposto estadual.”

 

Para apaziguar qualquer resquício de dúvida ou conflito de entendimento sobre os efeitos infringentes sobre o reconhecimento de premissa fática equivocada, trago a colação jurisprudência desta Corte “ad quem” para caso de idêntica natureza processual, conforme transcrição dos acórdãos que revelam desfecho semelhante ao da questão em foco, senão vejamos:

 

PREMISSA      FÁTICA      EQUIVOCADA.      EXISTÊNCIA      DE CONTABILIDADE REGULAR. SPED  CONTÁBIL.  EXISTÊNCIA  DECONTRADIÇÃO   POR   ERRO   DE   DIGITAÇÃO   SEM   EFEITO MODIFICATIVO.   INEXISTÊNCIA   DE   ADMISSIBILIDADE   NOS DEMAIS   QUESTIONAMENTOS.   MODIFICADA   EM   PARTE,   A DECISÃO  RECORRIDA.  AUTO  DE  INFRAÇÃO  PARCIALMENTE PROCEDENTE.  RECURSO  DE  EMBARGOS  DE  DECLARAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO. 

Acolhimento  de premissa  fática  equivocada  acerca  da  intempestividade  da escrituração contábil  do contribuinte. Regularidade quanto a sua  existência, inquinando  o  arbitramento  do  Lucro  Bruto  pelo  Levantamento  da  Conta Mercadorias. Efeito infringente parcial dos Aclaratórios. 
Ocorrência de contradição quanto aos valores declarados do crédito tributário devido, sem efeito modificativo no aresto embargado. 
Os  demais  argumentos  trazidos  à  baila  pela  embargante  no  sentido  de desconstituir  o  crédito  tributário  exigido,  não  comprovam  a  ocorrência  de omissão ou contradição na decisão vergastada.

(Acórdão n° 002/2015, Relator. Cons. João Lincoln Diniz Borges) 

 

Em face da jurisprudência desta Corte, acolho os embargos de declaração em pauta, para sanar a ocorrência de premissa fática equivocada em referência, determinando a correção do acórdão embargado, a fim de que este espelhe os valores do ICMS e da multa por infração, efetivamente, devidos e condizentes, incluindo-se, na corrigenda, os valores cancelados do crédito tributário.

 

Diante desta constatação, reconheço efeitos infringentes nos embargos declaratórios, ao passo em que, demonstro abaixo o crédito tributário, com correção do lançamento atingido pela premissa fática equivocada, senão vejamos:

 

 

 Pelo exposto,

 

V O T O - pelo recebimento do recurso de Embargos Declaratórios, promovido pelo auditor fiscal, Fernando Carlos da Silva Lima, mat. 145.455-2, por regular, e tempestivo, e no mérito, pelo seu provimento, para lhes conferir efeitos infringentes, e alterar, quanto aos valores, a decisão exarada através Acórdão n ° 292/2017, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000801/2012-54, lavrado em 9/5/2012, contra a empresa JOSELIA MIRANDA GOMES ME., inscrição estadual nº 16.148.567-7, alterando os valores exigidos para o importe de R$ 27.059,90 (vinte e sete mil, cinquenta e nove reais e noventa centavos), de ICMS, nos termos do art. 106 caput e VIII; arts. 158, I e 160, I, c/c artigo 646; todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97 e art. 13, §1º, XIII, ‘f” e “g”, da Lei Complementar n° 123/2006, e de multa por infração no valor de R$ 25.620,35 (vinte e cinco mil, seiscentos e vinte reais e trinta e cinco centavos), nos termos do artigo 82, II, “e” e V, “a” e “f”, da Lei n° 6.379/96, com as alterações dadas pela Lei nº 10.008/2013, perfazendo um crédito tributário total de R$ 52.680,25 (cinquenta e dois mil, seiscentos e oitenta reais e vinte e cinco centavos).

 

Ao tempo em que cancelo, por indevido, o valor de R$ 25.620,35 (vinte e cinco mil, seiscentos e vinte reais e trinta e cinco centavos), de multa por infração.

 

Intimações necessárias, na forma regulamentar. 

Segunda Câmara de Julgamento, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 16 de março de 2018.

DORICLÉCIA DO NASCIMENTO LIMA PEREIRA.
Conselheira Relatora