ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 178.937.2013-1
Recursos HIE/VOL/CRF Nº 091/2016
Segunda Câmara de Julgamento
1ª Recorrente:GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS.
2ª Recorrente:POLIMPORT COMÉRCIO & EXPORTAÇÃO LTDA.
1ª Recorrida:POLIMPORT COMÉRCIO & EXPORTAÇÃO LTDA.
2ª Recorrida:GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS.
Preparadora:SUBGERENCIA DA RECEBEDORIA DE RENDAS DA GR1.
Autuante: SILAS RIBEIRO TORRES.
Relator:CONS.JOAO LINCOLN DINIZ BORGES.

LEVANTAMENTO QUANTITATIVO. PRELIMINARES REJEITADAS. ALEGAÇÃO DE EFEITO DECADENCIAL. INEXISTÊNCIA. AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS COM RECEITAS OMITIDAS. VENDA DE MERCADORIAS SEM EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS. PARCIALIDADE. AJUSTE NOS PREÇOS APLICADOS. PARCIALIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. ALTERADA QUANTO AOS VALORES A DECISÃO SINGULAR. RECURSOS HIERÁRQUICO E VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE ROVIDO.

Preliminares de nulidade do Auto de Infração – rejeitadas as alegações de falta de formalidades legais, de que faltaria nexo lógico da acusação com os fatos apurados, de que as normas apontadas não traduziriam as acusações imputadas, de falta de especificação dos meses das infrações denunciadas e do método e documentos utilizados no procedimento fiscal e de a autuação se pautou em uma presunção aleatória. Impróprias são as alegações de efeito decadencial sobre o lançamento indiciário, não cabendo o acolhimento da tese balizada no artigo 150, §4° do CTN, pois os fatos geradores apurados não foram declarados pelo contribuinte, retratado uma base omitida em suas operações fiscais. O exame fiscal que se denomina levantamento quantitativo materializa uma operação aritmética que se vale a Fiscalização na aferição da regularidade fiscal do contribuinte, a qual consiste no comparativo das entradas, saídas e estoques, inicial e final, de mercadorias, em determinado período, cujo resultado somente cede lugar a alterações diante da existência de equívocos na alocação dos itens selecionados, tanto na espécie como na quantidade, bem como nos seus valores, levados a efeito no quantitativo que somente pode ser modificado, em caso concreto de equívoco na alocação de dados. No caso, as alegações de erro na erro na base de cálculo foram reconhecidas e corrigidas, sendo adotado critério de preço unitário de acordo com a entrada e saída com a natureza da infração apurada, chegando à liquidez e certeza do crédito tributário sentenciado.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da 2ª Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade, e de acordo com o voto do relator, pelo recebimento dos recursos hierárquico, por regular, e voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo provimento parcial de ambos, alterando, quanto aos valores, a decisão da instância julgadora prima que julgou parcialmente procedente o auto de infração de estabelecimento nº 933300008.09.00002246/2013-86 (fl. 5), lavrado em 20 de dezembro de 2013, contra a empresa POLIMPORT – COMÉRCIO E EXPORTAÇÃO LTDA., inscrita no CCICMS sob nº 16.158.518-3, devidamente qualificada nos autos, tornando exigível o crédito tributário R$ 491.029,56(quatrocentos e noventa e um mil, vinte e nove reais e cinquenta e seis centavos), sendo R$ 245.514,78 (duzentos e quarenta e cinco mil, quinhentos e quatorze reais e setenta e oito centavos) de ICMS, por infringência aos artigos 158, I, e 160, I, c/fulcro no art. 646, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97, e R$ 245.514,78 (duzentos e quarenta e cinco mil, quinhentos e quatorze reais e setenta e oito centavos) de multa por infração nos termos do art. 82, V, “a”, da Lei n° 6.379/96.

 

Em tempo, cancelo, por indevida, a quantia de R$ 437.132,76 (quatrocentos e cinquenta e três mil, duzentos e vinte e nove reais e quarenta centavos), sendo R$ 218.566,38 (duzentos e dezoito mil, quinhentos e sessenta e seis reais e trinta e oito centavos) de ICMS, e R$ 218.566,38 (duzentos e dezoito mil, quinhentos e sessenta e seis reais e trinta e oito centavos), de multa por infração, pelas razões das fundamentações apresentadas. 

                                      Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.    

                                                                            

                                       P.R.I.

                                     Segunda Câmara, Sala das Sessões, Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 22 de setembro de 2017.    

 
                                                                                      João Lincoln Diniz Borges
                                                                                                Cons. Relator

 
                                                                             Gianni Cunha da Silveira Cavalcante
                                                                                                   Presidente

 

                                             Participaram do presente julgamento os Conselheiros da 2ª Câmara,   GLAUCO CAVALCANTI MONTENEGRO (suplente), DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO e DORICLÉCIA DO NASCIMENTO LIMA PEREIRA.  
 
                    

                                                                                            Assessor Jurídico

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Em análise, neste egrégio Conselho de Recursos Fiscais, os recursos hierárquico e voluntário,interpostos contra a decisão monocrática que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002246/2013-86 (fl. 5), lavrado em 20 de dezembro de 2013, onde a autuada é acusada das irregularidades que passo a transcrever:

 

- AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS C/ RECEITAS OMITIDAS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte adquiriu mercadorias c/ recursos provenientes de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis s/ o pagamento do imposto.

NOTA EXPLICATIVA:

ENTRADAS SEM NOTAS FISCAIS.

 

- VENDAS SEM EMISSÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte vendeu mercadorias tributáveis sem a emissão de documentação fiscal, culminando na falta de recolhimento do imposto.

NOTA EXPLICATIVA:

SAÍDAS SEM EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS.

 

Foram considerados infringidos os artigos 158, I e 160, I c/c o art. 646, todos do RICMS/PB, tendo, os autuantes, procedido o lançamento de ofício, com exigência de ICMS no valor total de R$ 464.081,16, ao mesmo tempo em que sugeriram a aplicação da penalidade pecuniária na quantia de R$ 464.081,16, nos termos do art. 82, V, “a” e “f”, da Lei nº 6.379/96.

 

Apensa documentação às fls. 6 a 45, contendo Ordem de Serviço Normal, demonstrativos (Quadro Resumo de Apuração do ICMS/Exercícios 2008), Levantamento da Conta Mercadorias/Exercícios de 2008, Levantamento Financeiro/Exercício 2008, Levantamento Quantitativo de Estoque/Aquisição de Mercadorias C/ Recursos de Origem Não Comprovada/exercício 2008 e 2009, Levantamento Quantitativo de Estoques/Venda de Mercadoria S/ Emissão de Documento Fiscal/Exercício 2008 e 2009, Termo de Encerramento de Fiscalização.

 

A autuada foi regularmente cientificada do resultado da ação fiscal, conforme atesta o comprovante de ciência e entrega da 1ª via do auto infracional, assinado por seu receptor, em 20/12/2013, vindo, por intermédio de seu advogado devidamente habilitado para representá-la (fls. 89), apresentou reclamação tempestiva aos lançamentos indiciários, protocolada em 20/1/2014 (fls. 47 a 87), que foram todas bem relatadas na decisão recorrida e passo a apresentar uma síntese dos pontos abordados, senão vejamos:

- que não foram observadas as formalidades legais para a lavratura do auto de infração;

- que há ausência na peça acusatória dos meses em que teriam ocorrido as infrações para efeito do aspecto temporal da infração em relação ao prazo decadencial, além de elementos vagos e genéricos, sem especificar os métodos e documentos utilizados pela fiscalização;

- que suas atividades iniciaram em 1°/11/2008, não podendo ter sido acusado por omissões de saídas pretéritas em relação a este período, sem ter havido análise do caixa e de livros hábeis para a realização da situação econômica da autuada;

- que os lançamentos relativos a novembro/2008 e até 20 de dezembro de 2008 estariam atingido pelo instituto da decadência tributária;

- que em vários períodos não teriam sido considerados os valores unitários de saídas;

- que a base de cálculo real seria de R$ 875.536,25 pelas entradas sem documentação fiscal, e não R$ 2.729.889,10, juntando as tabelas às fls. 152 a 174 (Doc. 04);

- que a multa aplicada tem caráter de ilegalidade;

 

Por fim, requer a nulidade do auto de infração em tela, ou em caso contrário a sua improcedência ou afastamento/redução da multa aplicada.

 

Em sua contestação, a fiscalização descaracterizou as alegações contrárias ao feito fiscal, informando não haver razões de nulidade na forma pretendida, pois não falta o aspecto temporal já que o lançamento efetuado teria por base o exercício financeiro e não a caracterização mensal entendida, já que os estoques são apresentados no início e no final de cada exercício.

 

Aduz que a defendente tinha o conhecimento de que o procedimento fiscal teve, como base, as informações mensais por ela mesma fornecida por meio da GIM, entregues à Secretaria deste Estado em arquivo magnético através do SINTEGRA, contrariando as pretensões do contribuinte de que não houve análise documental.

 

Concluindo, diz que, em relação ao erro na base de cálculo alegado, não se vislumbra provas documentais que pudessem lhe favorecer, apenas alegações, onde o procedimento tem por base os valores informados por meio da GIM, sem qualquer retificação, requerendo a procedência do auto de infração.

 

Com informação no Termo de Antecedentes Fiscais, de que não existe anotação de reincidência fiscal em relação às acusações em apreço, os autos foram conclusos e remetidos à GEJUP, com distribuição ao julgador singular, Anísio de Carvalho Costa Neto, que verificou a necessidade de diligência na forma disposta às fls. 186 dos autos.

 

Em atendimento à solicitação, fora anexado o resultado da diligência, conforme planilhas constantes às fls. 189 a 213, sendo os autos retornados a Instância Prima, com redistribuição ao julgador fiscal, Petrônio Rodrigues Lima, que decidiu pela parcial procedência do auto infracional, ao acolher parte das razões apresentadas, de modo que o crédito tributário passou a ser de R$ 474.932,92, distribuído entre ICMS e multa infracional em iguais valores.

Devidamente cientificada da decisão de Primeira Instância, em 25/2/2016, por via postal, com AR, (fls. 227), a autuada interpôs recurso voluntário perante o Conselho de Recursos Fiscais, em 28/3/2016, tecendo, em síntese, as mesmas considerações e alegações apresentadas em fase de reclamação, conforme passo a relatar abaixo:

 

PRELIMINARES:

 

- que as formalidades legais exigidas para a lavratura do auto de infração foram ignoradas, visto não haver nexo lógico na acusação e na conclusão da fiscalização, faltando clareza, já que não existe nenhum dispositivo normativo no auto de infração capaz de embasar a descrição da primeira infração, referente a entradas sem notas fiscais;

- que o auto de infração carece de certeza, pois a exordial não apresenta detalhamento especifico dos meses que teria ocorrido as infrações por entradas e saídas de mercadorias sem notas fiscais, levando a nulidade plena;

- que há falta da descrição do aspecto temporal da infração tendo efeitos relevantes em relação ao prazo decadencial, constituindo esta lacuna em cerceamento do direito de defesa, além de elementos vagos e genéricos, sem especificação do evento que se pretendeu autuar, e quais os métodos e documentos utilizados na fiscalização, violando princípios constitucionais;

- que o Fisco pretende legitimar a acusação por meio de presunção sobre fatos desconhecidos, afrontando os princípios da tipicidade e da legalidade;

- que a acusação fiscal se pautou em uma presunção aleatória, sem análise do Caixa e de livros hábeis para realizar a verificação econômica da recorrente, concluindo, sem qualquer fundamentação, a utilização de recursos provenientes de omissões de saídas pretéritas de mercadorias sem notas fiscais, requerendo a decretação de nulidade da presente autuação.

 

MÉRITO:

- que os lançamentos relativos a novembro/2008 e até 20 de dezembro de 2008 estariam atingidos pelo instituto da decadência tributária, nos moldes do art. 150, §4º, do CTN, não podendo ser aplicado, como entendeu o julgador singular, de norma infraconstitucional por invocação do art. 23 da Lei n° 10.094/2013, não havendo dúvida quanto sua aplicação ao caso presente, visto que o contribuinte já apurou e quitou, mesmo que parcialmente, valores atinentes a estes períodos, conforme comprovantes às fls. 146 a 150 (doc. 03), caracterizando que as diferenças constatadas devem ser materializadas dentro de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador, devendo o crédito tributário ser considerado decaído;

- que se comprovou que a fiscalização utilizou-se de critério equivocado ao adotar o maior valor as mercadorias para cálculo do imposto devido, sendo apresentada, mais uma vez, planilha dos valores corretos das mercadorias que implicou na redução do imposto a pagar do que foi apurado pela fiscalização, ainda não reproduzindo o valor real das supostas entradas e saídas sem documentação fiscal;

- que a exigência formulada pelo fisco em relação à suposta infração de aquisição de mercadorias sem nota fiscal, desencadeia o direito ao crédito fiscal referente às suas entradas, inexistindo imposto a recolher, ante o sistema da não-cumulatividade constitucional, com redução da quantia exigida de ICMS e de multa e juros para o valor de R$ 148.841,16;

- que a multa aplicada reveste-se de inconstitucionalidade e de ilegalidade por demonstrar ser abusiva ferindo o princípio constitucional do não confisco;

 

Por fim, pede que seja recebido e conhecido o presente recurso no fito de ser decretada a nulidade do auto de infração em razão das preliminares, ou a redução da diferença de ICMS apurada no auto de infração para o valor declarado, além do afastamento da multa aplicada, como medida da mais lídima e soberana justiça.

 

Na ocasião, juntam documentos às fls. 273 a 357 dos autos.

 

Consta Termo de Juntada referente ao parecer da Assessoria sobre os aspectos legais da denúncia, conforme fls. 366 dos autos.

 

Está relatado.

 

               

Em análise os recursos de oficio e voluntário, diante da decisão proferida pela GEJUP que julgou parcialmente procedente os lançamentos indiciários acima, que retratam a ocorrência das irregularidades já relatadas.

 

Antes de qualquer discussão, vale frisar que o presente lançamento de ofício foi procedido com as cautelas da lei, a natureza da infração e a pessoa do infrator estão meridianamente determinadas nos autos, e a relação processual devidamente estabelecida com a regular ciência do contribuinte.

                       

                                      Também, cabe-nos reconhecer a tempestividade do recurso do contribuinte, visto que a ciência da decisão de primeira instância se deu no dia 14/4/2014 e o recurso foi protocolado no dia 13/5/2014, portanto dentro do prazo delimitado pelo art. 77 da Lei nº 10.094/2013.

 

1)      DAS PRELIMINARES DE NULIDADE:

 

De início, necessário enfrentar as questões incidentais apresentadas pela recorrente, que reitera os mesmos argumentos já analisados pela decisão recorrida, ao requerer a decretação de nulidade do auto de infração sob a alegação, em suma, de que não se observou as formalidades legais; que faltaria nexo lógico da acusação com os fatos; que as normas apontadas não traduziriam a primeira acusação de entradas de mercadorias sem documento fiscal; que não foi especificado os meses das infrações denunciadas e que teria havido cerceamento do direito de defesa por não especificar os documentos e método utilizado no procedimento fiscal da autuação. Além disso, afirma que a acusação fiscal se pautou em uma presunção aleatória, sem análise do Caixa e de livros hábeis, sem qualquer fundamentação técnica, contábil e legal, não podendo a denúncia referente ser apontada como omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis.

 

Com efeito, é de conhecimento amplo que um ato administrativo só poderá ser anulado quando ilegal ou ilegítimo. Da análise inicial do lançamento indiciário é de se vislumbrar que o libelo acusatório trouxe devidamente a indicação da pessoa do infrator, a natureza da infração cometida, as provas materiais do delito fiscal, a capitulação da infração e a propositura adequada da penalidade, não existindo na análise de formalização da denúncia elementos capazes de provocar a nulidade, por vício formal ou material quanto à imputação formulada pela fiscalização, diante da dicção dos artigos, abaixo transcritos, da Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013, DOE de 28.09.13:

 

Art. 15. As incorreções, omissões ou inexatidões, que não importem nulidade, serão sanadas quando não ocasionarem prejuízo para a defesa do administrado, salvo, se este lhes houver dado causa ou quando influírem na solução do litígio.

 

Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no “caput”, não será declarada a nulidade do auto de infração sob argumento de que a infração foi descrita de forma genérica ou imprecisa, quando não constar da defesa, pedido neste sentido.

 

Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.

 

Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:

 

I - à identificação do sujeito passivo;

 

II - à descrição dos fatos;

 

III - à norma legal infringida;

 

IV - ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito;

 

V - ao local, à data e à hora da lavratura;

 

VI - à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento.

 

Neste contexto, em prima facie, nenhum elemento formal de constituição foi contrariado ao ponto de motivar a decretação de nulidade, onde a alegação de que o auto de infração peca por falta de formalidades legais e de nexo lógico da acusação com os fatos ao ponto de provocar cerceamento de defesa, não condiz com a realidade processual estabelecida neste contencioso.

 

 Em verdade, não se constata qualquer condução imprópria da fiscalização que pudesse atestar o não cumprimento de formalidades legais, sequer hipótese de erro de denúncia frente ao período de apuração das irregularidades pode ser atestada, uma vez que o procedimento fiscal encontra-se delineado na análise das entradas e saídas de mercadorias entre os meses auditados com reflexo financeiro, quanto à denúncia de aquisição de mercadorias com receitas omitidas durante, e reflexo fiscal e na constatação de venda de mercadorias sem emissão de documentação fiscal, tendo ambos os fatos ocorridos nos meses de novembro a dezembro de 2008 e durante o exercício de 2009, já que a imputação se baseou em fato concreto de existência de operações mercantis lastreadas em comparativo de entradas e de saídas de mercadorias frente aos estoques físicos existentes no estabelecimento.

 

Neste contexto, vejo que todas as infrações foram bem apontadas no auto de infração, com definição dos fatos geradores, da base de cálculo e das respectivas alíquotas devidas, dos dispositivos infringentes, tornando descabida a arguição por iliquidez e incerteza do crédito tributário.

 

Portanto, não vejo razão para o acolhimento de nulidade por não existir falta de descrição do aspecto temporal da infração ou elementos vagos ou genéricos na denúncia capazes de prejudicar os efeitos de contagem de prazo em relação a possíveis efeitos decadenciais, muito menos em cerceamento do direito de defesa, como tenta demonstrar a tese recursal.

 

Em outro ponto, alega que o direito à ampla defesa não foi resguardado no presente auto de infração, pela ausência nítida de dados suficientes para determinar com segurança a natureza da infração e os consectários.

 

Conforme já relatado, anteriormente, no libelo acusatório encontram-se delineadas todas as denúncias formuladas, a natureza da infração está perfeitamente definida e a pessoa do infrator corretamente identificada, de modo que o lançamento de ofício atende aos requisitos da Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013, DOE de 28.09.13, não ensejando nulidade por cerceamento de defesa.

 

Em terceira abordagem, a recorrente questiona a falta de legitimidade da acusação por basear uma presunção sobre fatos desconhecidos, afrontando os princípios da tipicidade e da legalidade.

 

Imprópria é esta alegação vez que a acusação de aquisição de mercadorias com receitas omitidas encontra amparo normativo previsto no artigo 646 do RICMS/PB ao estabelecer a presunção relativa em caso de constatação de entradas de mercadorias não contabilizadas, fato este que fato foi conhecido pela fiscalização e pelo contribuinte, já que a técnica fiscal evidenciou a existência de entradas de mercadorias sem notas fiscais competentes, desaguando na materialidade necessária para a aplicação da presunção que alcançou os fatos ocultados na escrita fiscal e contábil do contribuinte.

 

Não se vislumbra qualquer violação aos princípios da tipicidade e da legalidade, diante da validade da presunção legal que se encontra prevista no ordenamento tributário do Estado da Paraíba e sua aplicação precisa ao caso concreto que constatou entradas de mercadorias sem notas fiscais adquiridas com receitas omitidas.

Numa quarta abordagem preliminar, a recorrente questiona que a presunção é aleatória, sem análise do caixa e de livros hábeis para a verificação econômica dos fatos denunciados, que pudessem atestar as compras realizadas em tal período.

 

 Como já analisada anteriormente, a presunção contida na norma paraibana é legal e cabível ao caso concreto, onde o ônus da prova negativa deveria ser assumido pelo contribuinte, pois se verifica no cadastro de contribuinte que o início das suas atividades ocorreu em 9/10/2008, ou seja, em mês anterior aos fatos apurados na denúncia, o que caberia a recorrente a prova da improcedência da presunção, fato não vislumbrado nesta preliminar, diante da constatação de que a fiscalização utilizou-se de procedimento fiscal seguindo padrões lógicos e aceitáveis que não vinculam, necessariamente, a análise de caixa, pois as informações fiscais mensais foram colhidas por meio de dados fornecidos pelo contribuinte em suas declarações entregues à Secretaria deste Estado em arquivo magnético através do SINTEGRA, contrariando as pretensões do contribuinte de que não houve análise dos fatos apurados, não configurando assim qualquer vício capaz de tornar nula a ação fiscal.

 

Neste sentido, o contribuinte teve o conhecimento pleno da acusação que lhe foi imputada, inclusive com todos os documentos acessíveis no processo público e, ainda, procedeu com impugnação e recurso administrativo extensos, abrangendo questões de mérito inclusive, de modo que descabe a proposição de nulidade de qualquer ato do procedimento do lançamento por cerceamento do direito de defesa ou em razão de vício formal.

 

Assim, reitero que a lavratura do Auto de Infração atende aos requisitos formais essenciais a sua validade, bem como a decisão recorrida encontra com fundamentação precisa em suas conclusões, não nos sendo possível acatar as preliminares de nulidade que foram arguidas, por falta de objeto.

 

2)      DO MÉRITO:

 

Passo a analisar a questão na sequência dos fatos abordados pela peça recursal e do desfecho meritório das acusações com base na sentença singular, senão vejamos:

 

2.1)  DA DECADÊNCIA:

 

Ao examinar o pedido da recorrente para que se reconheça a decadência sobre todas as acusações fiscais apuradas no período de novembro e dezembro de 2008, sob o prisma legal do art. 150, §4°, do CTN, fato não acolhido pela decisão singular, se faz necessário tecermos algumas considerações iniciais acerca do tema da decadência, donde, como se sabe, o Código Tributário Nacional - CTN estabelece, como regra geral, que a Fazenda Pública poderá constituir o crédito tributário, pelo lançamento, em até 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Tal dispositivo encontra-se inserido no artigo 173, I, da norma geral tributária, que abaixo transcrevemos:

 

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

 

Tal redação foi recepcionada pela legislação tributária estadual, a exemplo do artigo 23 da Lei n° 10.094/2013, infra:

 

Art. 23.  O direito de constituir o crédito tributário extingue-se com o decurso de 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento deveria ter sido efetuado.

 

Por outro lado, a espécie tributária do ICMS se caracteriza por este ser atrelado ao lançamento por homologação, tratando-se de tributo em que a legislação comete ao sujeito passivo o dever de antecipar o seu pagamento sem o prévio exame da autoridade administrativa, conforme disciplinado no art. 150, do CTN, verbis:

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

(...)

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

 

Assim, nesta modalidade de lançamento, o sujeito passivo, sem qualquer interferência da autoridade administrativa, apura, informa e paga a parcela correspondente à obrigação tributária, que posteriormente será aferida pelo Fisco.

 

Dessa forma, o lançamento por homologação se materializa quando esta atividade é confirmada, pelo sujeito ativo, de forma expressa (por ato formal), ou tácita, por decurso do prazo legal, conforme estipulado no art. 150, § 4º, do CTN, acima transcrito.

 

                                      Seguindo a linha do CTN, a legislação estadual da Paraíba, considerando que, com a entrega da declaração, o Fisco detém todas as informações do contribuinte de forma a proceder à homologação, estabeleceu, através da Lei nº 10.094/2013, o prazo decadencial de 5 (cinco) anos, contados da data da ocorrência do fato gerador, para os contribuintes que tivessem realizado a entrega da declaração ou recolhido a menor o imposto declarado, conforme prevê o art. 22, § 3º, que abaixo reproduzimos:

             

Art. 22. Os prazos de decadência e prescrição obedecerão ao disposto na legislação especifica de cada tributo, respeitadas as regras do Código Tributário Nacional.

 

§ 1º A decadência deve ser reconhecida e declarada de ofício.

 

§ 2º Aplica-se o prazo decadencial previsto no § 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional aos casos de lançamento por homologação.

 

§ 3° Na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, em que o contribuinte tenha realizado a entrega de declaração de informações fiscais, à Fazenda Estadual, ou tenha realizado recolhimento a menor do que o declarado, o prazo decadencial será de 5 (cinco) anos, contado exatamente da data da ocorrência do fato gerador. (g.n.).

Como se observa, tanto o art. 150, § 4º do CTN, como o art. 22, § 3º, da Lei Estadual nº 10.094/2013, remetem à data de ocorrência do fato gerador, para a contagem do lustro decadencial. Note-se que o dispositivo da Lei Estadual foi ainda mais preciso ao introduzir a expressão: “contado exatamente da data da ocorrência do fato gerador”.

 

Passado este prazo, sem qualquer providência por parte da Fazenda Pública, considera-se homologado o lançamento e, definitivamente extinto o crédito tributário, perecendo o direito do Fisco de constitui-lo pelo lançamento, exceto se for comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

 

Logo, caso o sujeito passivo registre incorretamente o débito do imposto ou apure de forma indevida o montante a pagar, têm o Fisco o prazo de 5 (cinco) anos, contados da ocorrência do fato gerador, para lançar de ofício a diferença porventura verificada, conforme dispõem os artigos 150, § 4º, do CTN, e art. 22, § 3º, da Lei Estadual nº 10.094/2013, não cabendo outra interpretação para deslocamento desse marco.

 

Não se perca de vista que não havendo antecipação do pagamento nem a entrega da declaração, a diferença encontrada deve ser providenciada pela Fazenda Estadual, através de lançamento de ofício, contando-se o prazo decadencial a partir do 1º dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, na forma prescrita pelo art. 173 I, do CTN, supramencionado.

 

Nesta toada, verifica-se haver, data máxima vênia, um grande equívoco de entendimento da recorrente, através do nobre causídico, ao tentar correlacionar as denúncias de “aquisição de mercadorias com receitas omitidas” e de “vendas sem emissão de documentação fiscal”, com as hipóteses de antecipação de pagamento ou de entrega de declaração de informações fiscais de operações, quando ficou patente nos autos processuais que a denunciação promovida pela fiscalização recai sobre base omitida de lançamento de operações de vendas realizadas sem cobertura documental, portanto, sem conhecimento prévio do Fisco acerca dos fatos geradores ocorridos, cabendo a adoção da regra geral prevista no artigo 173, inciso I, do CTN, para efeito de contagem do prazo de lançamento de ofício.

 

Portanto, não cabe o acolhimento da tese de decadência balizada no artigo 150, §4° do CTN, pois os fatos geradores apurados não foram declarados pelo contribuinte, muito menos impostos foram recolhidos sobre uma base omitida de faturamento, não podendo haver confusão ou tentativa de correlacionar a ocorrência de recolhimento de operações realizadas no período de novembro e dezembro de 2008, quando se sabe que aqueles valores, em tese recolhidos, representam a parcela tributária declarada e apurada pelo contribuinte em seus livros fiscais e/ou contábeis que em nada têm a ver com os fatos não conhecidos pelo fisco, visto representar operações fiscais que tiveram a constatação de omissão documental, sem prévio conhecimento da autoridade fiscal, como também em uma técnica presuntiva prevista no artigo 646 do RICMS/PB.

 

No caso dos autos, não ocorreu recolhimento do tributo, onde a regra para o termo inicial do prazo decadencial não segue o que dispõe o art. 150, §4° do CTN, conforme entendimento adotado pela Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Paraíba em Recurso de Agravo de Instrumento abaixo transcrito:

 

 

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº. 098.2009.001177-0/ 001. Relator: Eduardo José de Carvalho Soares -Juiz Convocado. Agravante: Estado da Paraíba -representado por seu procurador Lúcio Landim B. Da Costa. Agravado: J. Maria dos Santos ME -Adv.
Jandui B. De Andrade e Márcio Maciel Bandeira. EMENTA: TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. PROVIMENTO DO RECURSO. No caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, a regra para o início da contagem do prazo decadencial depende do fato do tributo ter sido antecipadamente recolhido ou não. Caso haja o recolhimento parcial do tributo, a regra aplicável é do art. 150, §4º, do CTN. Não havendo recolhimento do tributo, a regra para o dies a quo do prazo decadencial segue o que dispõe o art. 173, I, do CTN. Havendo dúvida quanto ao recolhimento antecipado do tributo, mas com a aplicação de uma ou outra regra, não seja atingido o prazo decadencial de 5 anos, a reforma da decisão de primeiro grau se impõe. Vistos, relatados e discutidos estes autos acima identificados. Acorda a Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Paraíba, por unanimidade, em DAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do relator.

 

Para sedimentar e pacificar esta decisão trago a colação recente posicionamento deste Colegiado no julgamento dos embargos contido no Recurso n° 422/2013, que gerou o Acórdão CRF n° 439/2013, senão vejamos:

 

RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO. PRELIMINAR DE DECADÊNCIA ACATADA. PREMISSA DE FATO EQUIVOCADA. ALEGAÇÕES DE OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO E OMISSÃO. ARGUMENTOS REJEITADOS. REFORMADA PARCIAL DA DECISÃO EMBARGADA.

1 - Nas exações cujo lançamento se faz por homologação, havendo a entrega de declaração de informações fiscais sem recolhimento ou com o recolhimento a menor do que foi declarado, contar-se-á o prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador, exceto se houver dolo, fraude ou simulação (art. 150, § 4º, do CNT). Acolhida a preliminar arguida.

2 - A via dos embargos declaratórios tem o seu alcance precisamente definido na legislação estadual de regência. Os demais argumentos trazidos à baila pela embargante no sentido de desconstituir o crédito tributário exigido, não comprovam a ocorrência de obscuridade, omissão ou contradição na decisão vergastada. Claro inconformismo do embargante a objetivar a discussão dos fundamentos da decisão.

3 - Efeito infringente parcial dos Aclaratórios em face da existência de premissa de fato equivocada. Reforma da decisão embargada no que diz respeito ao instituto da decadência.

 

A matéria também foi enfrentada em sede de Consulta Fiscal que gerou o Acórdão CRF n° 47/2013, e para melhor ilustrar o entendimento acerca desta matéria transcrevo fragmentos do voto proferido pelo então Conselheiro Rodrigo Antônio Alves Araújo, que esclarece a matéria:

 

“Perfilhando esse entendimento, perquire-se que os valores que não foram objeto de declaração pelo contribuinte quando da apuração por ele realizada, não estão sujeitos ao prazo disciplinado no § 4º do art. 150 do CTN, haja vista não poder haver homologação de valores que não foram declarados pelo contribuinte, sujeitando-se tais valores ao lançamento de ofício, cujo início do prazo decadencial tem por arrimo o que dispõe o art. 173, inciso I do CTN, que assim disciplina:

 

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

 

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

 

Entendimento este simples de ser captado, pois só haverá homologação referente ao valor do débito fiscal (crédito tributário) apurado e declarado pelo contribuinte, pois se não houver a apuração e declaração do valor do imposto, não haverá débito fiscal, consequentemente, não poderá haver a homologação do lançamento referente à apuração e declaração que não ocorreram, não tendo que se falar no prazo determinado no § 4º do art. 150 do CTN, nem sequer na constituição do crédito tributário, conforme dispõe a Súmula nº 436.

 

Nesse diapasão, após as considerações tecidas, denota-se com nívea clareza que o prazo decadencial determinado no § 4º do art. 150 do CTN tem por cerne apenas o valor do imposto apurado e declarado pelo contribuinte, o qual estará sujeito a ulterior homologação, a exemplo do ICMS declarado e não recolhido ou recolhido a menor, cuja declaração referente ao valor não recolhido no todo ou em parte estará passível de homologação por parte do Fisco dentro do prazo estabelecido no § 4º do art. 150 do CTN.

 

Onde o valor do imposto que não foi apurado e consequentemente, declarado, não estará sujeito ao prazo para homologação mencionado, sujeitando-se a regra geral aplicada aos lançamentos de ofício, ou seja, ao art. 173, inciso I do CTN”(grifo nosso).

 

Dessa forma, comungo com a decisão exarada que manteve a exigência fiscal de modo que não se aplica os efeitos decadenciais plasmados no art. 150, §4° do CTN, visto que se aplicaria, caso fosse atingida a previsão legal de decadência, a hipótese disposta no art. 173, I, do CTN, fato que me faz não aceitar o pleito requerido da recorrente por falta de objeto, ficando rechaçado o pedido de reforma da decisão com base em tese de decadência do lançamento indiciário.

 

2.2)            DA ALEGAÇÃO DE ERRO NA BASE DE CÁLCULO DO PROCEDIMENTO:

 

 

A exigência que motivou o presente contencioso fiscal tem origem na conduta da autuada, que incidiu em práticas ilegais de (a) aquisição de mercadorias com receitas provenientes de omissões pretéritas de mercadorias tributáveis e (b) vendas de mercadorias tributáveis sem emissão de documentos fiscais. Essas irregularidades foram detectadas mediante a aplicação do Levantamento Quantitativo de Mercadorias, referente aos períodos de novembro a dezembro de 2008 e de janeiro a dezembro de 2009.

 

No contexto da técnica aplicada, estamos diante de procedimento usualmente adotado pelo fisco paraibano no desempenho da sua atividade precípua, denominado de LEVANTAMENTO QUANTITATIVO DE MERCADORIAS, que consiste no comparativo das entradas, saídas e estoques, inicial e final, de mercadorias, relativos a intervalo de tempo delimitado, e tem o efeito de transferir para o sujeito passivo, que é o legítimo possuidor da posse direta da documentação afeta ao seu negócio, a responsabilidade da prova contrária e eficaz, tendente a elidir o feito fiscal, visto que, somente a comprovação de erros na contagem ou nos itens considerados (tanto na espécie como na quantidade), bem como nos valores levados a efeito no quantitativo, e, ainda, no imposto porventura pago, podem modificar o resultado do levantamento em tela e, assim, detectar a existência ou não de diferença tributável.

 

No caso dos autos, a recorrente alegou a existência de equívoco na metodologia de cálculo do valor unitário de cada mercadoria levantada no procedimento fiscal, situação que já enfrentada pelo julgador singular diante da realização de saneamento motivado em fase de diligência às fls. 186 a 213 dos autos.

 

De fato, após analisar criteriosamente os procedimentos fiscais, necessário reconhecer a falta de critério na fixação dos preços unitários das mercadorias pela fiscalização para efeito de determinação da base de cálculo do imposto devido, visto que os valores determinados não tinha um parâmetro razoável e uníssono em sua determinação, posto que vez que eram determinados com base no valor unitário das entradas de cada item e em seguida com base no valor unitário de saída de cada item para ambos os fatos denunciados.

 

Neste sentido, é crucial estabelecer um critério próprio para efeito de base de cálculo, razão pela qual também não vejo como acolher, na íntegra, os valores apresentados pela planilha da recorrente, vez que carece de prova documental de seus valores de origem, recaindo nas mesmas falhas de determinação do preço unitário das mercadorias, pois os valores apresentados apresentam diversas inconsistências que em nada contribuinte para o estabelecimento da verdade material.

 

Assim, para que se possa garantir a razoabilidade necessária e o respeito ao princípio da verdade material, faço acolher os valores de entrada e de saída já apurado nas planilhas apresentadas pela diligência referente ao preço unitário de todas as mercadorias glosadas quando da determinação dos preços dos produtos para efeito de base de cálculo do ICMS, de acordo com o tipo de acusação fiscal em face de seu preço unitário, razão que me faz convencer da necessidade de retificação das bases de cálculo objeto da exigência fiscal, chegando aos valores exatos dos preços unitários das mercadorias o que servirá de base por representar a realidade econômica diante das inconsistências da real base de cálculo apurada no procedimento fiscal inicial.

 

Portanto, acolho os reclamos da recorrente em parte para efeitos de novos ajustes referentes ao crédito tributário devido, lembrando que os valores, onde não constam referência de preço unitário de entrada ou na saída, deverá ser adotado o preço unitário representativo da operação anterior ou posterior, ou seja, de compra ou de venda de acordo com as planilhas que fazem parte anexa a presente decisão.

 

Uma vez processadas todas as retificações necessárias nos preços unitários, vislumbramos uma nova realidade tributária para as citadas acusações, em relação aos valores sentenciados frente no levantamento original, com redução ocorrida em parte da base de cálculo das acusações e aumento da diferença apurada em uma das acusações no exercício de 2009, resultando em um montante tributável com ICMS devido nos seguintes valores abaixo:

                                    

 

 

 

 

 

Faço observar que do resultado acima, decorrente das correções e ajustes realizados, a infração apurada pela aquisição de mercadorias com receitas omitidas do exercício de 2009 resultou em base de cálculo e ICMS superior ao lançado na inicial, no entanto, o crédito tributário decorrente da diferença apurada a maior não mais poderá ser constituído pelo Estado, em razão do alcance da decadência tributária, nos termos do art. 173, I, do CTN, devendo permanecer o quantum lançado na exordial.

 

No tocante à alegação já enfrentada na decisão recorrida e repisada no recurso voluntário de que não existiria imposto a recolher na acusação fiscal de aquisição de mercadorias sem nota fiscal em função do direito ao crédito fiscal das mercadorias recebidas sem notas fiscais, ante a prevalência do princípio da não-cumulatividade constitucional, entendo desarrazoada a tese apresentada, razão pela qual me faz acompanhar o entendimento da decisão recorrida que rechaçou como sendo impróprio tal pleito.

 

De fato, não há o que se falar em creditamento, uma vez que a tributação se deu sobre o prisma acusatório de uso de receitas omitidas que foram originadas de vendas pretéritas sem lastro documental e que foram usadas na aquisição de mercadorias com ausência de documento fiscal nas operações de entrada reveladas no levantamento quantitativo.

 

Além do mais, a doutrina é clara ao disciplinar que o direito ao crédito, para efeito de compensação com o débito do imposto, está condicionado à existência de documentação fiscal idônea[1], o que não se vislumbra no caso ora em questão, já que se trata de omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis, derivadas da constatação de entradas sem documentação fiscal.

 

Neste sentido, carece de amparo normativo a grita de redução e aproveitamento de crédito fiscal na forma requerida.

 

Por todo o exposto, não há como deixar de reconhecer a necessidade de correção da exigência fiscal contida na sentença recorrida que confirma, em parte, os fatos apurados pela fiscalização.

 

Por ocasião do julgamento recente de questão de idêntica natureza tendo a recorrente como autuada, este Conselho de Recursos Fiscais exarou o Acordão nº 25/2016, da lavra da emitente Consª Maria das Graças D. O. Lima, assim decidiu a questão cuja ementa transcrevo:

 

LEVANTAMENTO QUANTITATIVO. AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS COM RECEITAS OMITIDAS. VENDAS DE MERCADORIAS SEM EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS. CONFIRMAÇÃO PARCIAL. PENALIDADE. REDUÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. ALTERADA QUANTO AOS VALORES A DECISÃO SINGULAR. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO E VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

O Levantamento Quantitativo Por Espécie é uma técnica absolutamente legítima de que se vale a Fiscalização na aferição da regularidade fiscal do contribuinte, a qual consiste no comparativo das entradas, saídas e estoques, inicial e final, de mercadorias, em determinado período, cujo resultado somente cede lugar a alterações diante da existência de equívocos na alocação dos itens selecionados, tanto na espécie como na quantidade, bem como nos seus valores, levados a efeito no quantitativo. No caso, o reexame fiscal efetuado mediante o deferimento de diligência solicitada pelo sujeito passivo, no fito de corrigir equívocos alegados na peça recursal, promoveu redução no valor do ICMS originalmente lançado.

 

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

 

 

3)    DA ABUSIVIDADE DA MULTA APLICADA:

 

Por derradeiro, não podemos deixar de analisar as alegações vinculadas ao valor excessivo da multa regulamentar que teria efeito confiscatório, vedado na Constituição Federal/1988, esclareço, de início, que não se insere na competência deste órgão de julgamento de processos administrativos tributários decidir sobre possível conflito de constitucionalidade.

 

Em verdade, não vejo como acatar nesta seara administrativa a grita de desproporcionalidade da multa tributária aplicada, ou de que não há relato de dolo, fraude ou simulação para a imposição de tal pesada penalidade, visto que as penas tributárias aplicadas resultam de expressa disposição legal, a teor do princípio da legalidade que embasa não só o Direito Tributário, como os demais ramos do direito.

 

Neste sentido, as multas tributárias são penalidades administrativas pela infração de uma obrigação fiscal definida em lei. Em outras palavras, é a coerção objetiva que o Estado-Lei impõe ao contribuinte, pela violação de seu direito subjetivo, positivando o fato ilícito da relação tributária.

 

Desta forma os argumentos recursais que apontam excesso de gradação da penalidade tributária, não devem ser objetos de análise por essa esfera administrativa, haja vista não ser de sua competência a declaração de violação a Constituição Federal por lei ordinária vigente, uma vez que a Administração Pública está sujeita ao princípio da legalidade, ou seja, a estrita obediência de cumprir e respeitar as leis em vigor.

 

Assim, fica evidente o impedimento legal desta corte “ad quem” em modificar a Lei, principalmente no intuito de reduzir a dosimetria da pena tributária em relação ao fato danoso apurado ou mesmo de estabelecer sua inaplicabilidade, restando, apenas, atestar a plena legalidade dos dispositivos contempladores da multa tributária incidente.

 

Nesta senda, a multa por infração aplicada se ajusta às infrações denunciadas no auto de infração em tela, com atributo da legitimidade da sua aplicação ao infrator, uma vez configurada a conduta típica e antijurídica nela prevista, como ocorre nos caso vertente.

 

Por outro lado, por se inserir na categoria de servidor público, o agente administrativo possui atividade vinculada estando adstrito ao princípio da legalidade, de forma que, diante da vigência e eficácia da lei, não pode se eximir ao seu cumprimento, sob pena de arcar com o ônus negativo pela sua inobservância.

 

Diante do exposto resta, rechaço a tese de abusividade da multa aplicada.

Destarte, com as cautelas legais, resta-me alterar, quanto aos valores decisão da Instância Prima, que julgou parcialmente procedente as acusações fiscais acima, dando provimento parcial aos recursos hierárquico e voluntário, com crédito tributário devido, conforme composição abaixo:

 

 

 

“EX POSITIS”,

V O T O - pelo recebimento dos recursos hierárquico, por regular, e voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo provimento parcial de ambos, alterando, quanto aos valores, a decisão da instância julgadora prima que julgou parcialmente procedente o auto de infração de estabelecimento nº 933300008.09.00002246/2013-86 (fl. 5), lavrado em 20 de dezembro de 2013, contra a empresa POLIMPORT – COMÉRCIO E EXPORTAÇÃO LTDA., inscrita no CCICMS sob nº 16.158.518-3, devidamente qualificada nos autos, tornando exigível o crédito tributário R$ 491.029,56(quatrocentos e noventa e um mil, vinte e nove reais e cinquenta e seis centavos), sendo R$ 245.514,78 (duzentos e quarenta e cinco mil, quinhentos e quatorze reais e setenta e oito centavos) de ICMS, por infringência aos artigos 158, I, e 160, I, c/fulcro no art. 646, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97, e R$ 245.514,78 (duzentos e quarenta e cinco mil, quinhentos e quatorze reais e setenta e oito centavos) de multa por infração nos termos do art. 82, V, “a”, da Lei n° 6.379/96.

 

Em tempo, cancelo, por indevida, a quantia de R$ 437.132,76 (quatrocentos e cinquenta e três mil, duzentos e vinte e nove reais e quarenta centavos), sendo R$ 218.566,38 (duzentos e dezoito mil, quinhentos e sessenta e seis reais e trinta e oito centavos) de ICMS, e R$ 218.566,38 (duzentos e dezoito mil, quinhentos e sessenta e seis reais e trinta e oito centavos), de multa por infração, pelas razões das fundamentações apresentadas. 

                                                                                                               Segunda Câmara, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 22 de setembro de 2017.

                                                                                                          JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES
                                                                                                                    Conselheiro Relator