ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 042.324.2011-8
Recurso HIE/CRF Nº 008/2015
Recorrente:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROC. FISCAIS – GEJUP
Recorrida:BARBOSA FERREIRA & CIA LTDA.
Preparadora: RECEBEDORIA DE RENDAS DE CAMPINA GRANDE
Autuante:JURANDI ANDRÉ PEREIRA MARINHO
Relatora:Consª. NAYLA COELI DA COSTA BRITO CARVALHO

ACUSAÇÕES DIVERSAS. OMISSÕES DE SAÍDAS PRETÉRITAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NOS LIVROS PRÓPRIOS. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. QUITAÇÃO DO DÉBITO.  FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. PAGAMENTO. OMISSÃO DE VENDAS. CONTA MERCADORIAS. REDUÇÃO DE MULTA. APLICAÇÃO RETROATIVA DE LEI MAIS BENÉFICA. ALTERADA QUANTO AOS VALORES A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE EM PARTE.  RECURSO HIERÁRQUICO PROVIDO PARCIALMENTE.

A falta de registro de notas fiscais de aquisição pressupõe a aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissão de saídas pretéritas de mercadorias sem o pagamento do imposto devido.
Confirmada a irregularidade fiscal atestando a ocorrência de notas fiscais destinadas à empresa fiscalizada sem o devido lançamento dos documentos fiscais de entrada nos livros próprios. As alegações trazidas na defesa não foram suficientes para descaracterizar a acusação. Crédito tributário devido quitado.
Falta de recolhimento de ICMS. O não recolhimento do imposto nos prazos previstos na legislação constitui infração tributária estadual, nos termos da Lei nº 6.379/96. In casu, o auto de infração lavrado consigna a cobrança do imposto lançado em Documento de Arrecadação – FATURA, emitido em decorrência de aquisições realizadas pela autuada, em operações interestaduais, sem o devido recolhimento do imposto devido, no prazo legal previsto em regulamento. Essa exação fiscal foi reconhecida e paga pelo sujeito passivo, consoante atestam as informações de quitação do sistema de arrecadação da SER/PB.
O procedimento fiscal efetuado por meio da técnica de Levantamento da Conta Mercadorias tem o efeito de inverter o ônus da prova para cometê-la ao contribuinte, ante a presunção relativa de certeza e liquidez do seu resultado. No caso, diante da regularidade na aplicação da referido procedimento de apuração da falta e da ausência de provas para afastar os efeitos da presunção, resta mantido o resultado da ação fiscal, quanto ao ICMS compulsoriamente lançado.
Aplicam-se, ao presente julgamento, as disposições da legislação, que alterou o valor da multa referente ao descumprimento da infração em comento- Lei nº 10.008/2013.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

    A C O R D A M  os membros deste Conselho de  Recursos  Fiscais, à unanimidade, e  de acordo com o voto  da  relatora,   pelo  recebimento do recurso hierárquico, por regular e, quanto ao mérito pelo seu provimento parcial, para alterar, quanto aos valores, a sentença exarada na instância monocrática, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000149/2011-97, lavrado em 14/4/2011, contra BARBOSA FERREIRA & CIA LTDA.(CCICMS: 16.033.495-0), declarando como devido o crédito tributário no valor de R$   33.010,12 (trinta e três mil, dez reais e doze centavos), por infração aos artigos 158, I e 160, I, c/ fulcro, art. 646, art. 643, § 4º, II e o art. 119, VIII, c/c art. 272, e o art. 106, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, sendo,  R$ 14.317,08 (quatorze mil, trezentos e dezessete reais e oito centavos), de ICMS, R$ 14.258,59 (quatorze mil, duzentos e cinquenta e oito reais, cinquenta e nove centavos), de multa infracional, e  R$ 4.434,45 ( quatro mil, quatrocentos e trinta e quatro reais e quarenta e cinco centavos ), por descumprimento de obrigação acessória,  arrimadas nos artigos 85, inciso II, e o 82, inciso V, alíneas “a” e “f”, da Lei 6.379/96.

 

Ao mesmo tempo, cancelo, por indevido, o montante de R$ 14.258,59 (quatorze mil, duzentos e cinquenta e oito reais e cinquenta e nove centavos), de multa por infração e descumprimento de obrigação acessória, pelas razões apresentadas no voto.

 

Ressalvo, ainda, que os créditos tributários relativos às acusações de falta de recolhimento do ICMS, apurados em fevereiro de 2011, e à delação de falta de lançamento de notas fiscais no livro registro de entradas, no período de janeiro de 2006, janeiro, julho, setembro, novembro de 2007, fevereiro, março, julho a dezembro de 2008, março, junho a outubro de 2009, janeiro a setembro e dezembro de 2010, foram devidamente reconhecidos pela recorrente, comprovados através das informações do sistema ATF – Arrecadação, diante da ocorrência de pagamento do crédito tributário pelo contribuinte, nos moldes do artigo 156, inciso I do CTN, dando por encerrado qualquer questionamento meritório destas irregularidades.

 

              Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.

               

                                    P.R.I.

 

                                   Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 10 de março de  2017.     

                                                                         

                                                   Nayla Coeli da Costa Brito Carvalho
                                                                   Consª.  Relatora

 

                                                   Gianni Cunha da Silveira Cavalcante
                                                                         Presidente

 

           Participaram do presente julgamento os Conselheiros, MARIA DAS GRAÇAS DONATO DE OLIVEIRA LIMA, JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES, PETRÔNIO RODRIGUES LIMA, DORICLÉCIA DO NASCIMENTO LIMA PEREIRA e DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO.

                                

                                                                              Assessora Jurídica

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Cuida-se de recurso hierárquico, interposto conforme previsão do artigo 80 da Lei nº 10.094/13, contra decisão de primeira instância, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000149/2011-97, lavrado em 14/4/2011, em que a empresa BARBOSA FERREIRA & CIA LTDA.(CCICMS: 16.033.495-0), é acusada das seguintes irregularidades, conforme a descrição dos fatos:

 

·                FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS >> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios, em janeiro, fevereiro, abril a setembro e novembro de 2007, março, junho a outubro de 2009, janeiro a julho, setembro e dezembro de 2010.

 

Nota Explicativa >> “FOI CONSTATADO ATRAVÉS DE CRUZAMENTO DO ATOMO X GIM E GIM DE TERCEIROS NOS EXERCÍCIOS DE 2006 A 2010, AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS COM RECURSOS ADVINDOS DE OMISSÕES DE SAÍDAS PRETÉRITAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS SEM O PAGAMENTO DO IMPOSTO DEVIDO, CONSTATADA PELA FALTA DE REGISTRO DE NOATS FISCAIS NOS LIVROS PRÓPRIOS, CONFORME, PLANILHA EM ANEXO.”

 

·                FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO REGISTRO DE ENTRADAS >> O contribuinte está sendo autuado por descumprimento de obrigação acessória por ter deixado de lançar as notas fiscais correspondentes às mercadorias recebidas ou às prestações efetuadas nos livros próprios, no período de janeiro de 2006, janeiro, julho, setembro, novembro de 2007,  fevereiro, março, julho a dezembro de 2008, março, junho a outubro de 2009, janeiro a setembro e dezembro de 2010.

 

 Nota Explicativa >> “O CONTRIBUINTE DEIXOU DE LANÇAR NA GIM E NO LIVRO DE REGISTRO DE ENTRADAS, ALGUMAS NOTAS FISCAIS DE \AQUISIÇÃO, NOS EXERCÍCIOS DE 2006 A 2010”.

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. >> Falta de recolhimento do imposto estadual, em fevereiro de 2011.

 

·                OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – CONTA MERCADORIAS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis, resultando na falta de recolhimento do ICMS. Irregularidade esta detectada através do levantamento Conta Mercadorias. Exercícios de 2006 e 2008.

 

Em decorrência da acusação, considerando infringência aos artigos 158, I e 160, I, c/ fulcro, art. 646, art. 643, § 4º, II e o art. 119, VIII, c/c art. 272, e o art. 106, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, o autuante procedeu ao lançamento de ofício, exigindo o ICMS no valor total de R$ 14.317,08 (quatorze mil, trezentos e dezessete reais e oito centavos), e proposta aplicação de multa por infração e descumprimento de obrigação acessória no importe de R$ 32.951,63 (trinta e dois mil, novecentos e cinquenta e um reais, sessenta e três centavos), nos termos do art. 82, V, “a” e “f” e art. 85, II,  “e”, todos da Lei nº 6.379/96, perfazendo, ambas as quantias, o crédito tributário total de R$ 47.268,71 (quarenta e sete mil, duzentos e sessenta e oito reais e setenta e um centavos).

 

Documentos instrutórios acostados às fls. 11-160, dos autos.

 

 Cientificada em 19/4/2011, de forma pessoal, fl. 10, a empresa autuada apresentou, tempestivamente, reclamação fiscal, em 22/11/2011, conforme protocolo e peça defensual, às fls. 162-176, dos autos, cuja síntese, passo a relatar:

 

Inicialmente argui a insubsistência da acusação fiscal, pois a primeira delação pode ser ilidida, haja vista que todo o movimento da autuada se encontra ungido pelo regime da substituição tributária, pelas entradas.

 

A segunda acusação exige ponderação, em razão de que as notas fiscais arroladas, não registradas no livro de entrada, dizem respeito a mercadorias relacionadas a uso e consumo, identificadas como despesas. Exceção às notas nºs. 0644490e 064441, emitidas pela Sidnei C. Dore,  que a empresa não efetuou tais aquisições, cujas conversações já se desenvolvem, na busca da reparação.

Prosseguindo, relata que o auto de infração encontra-se insubsistente, não subsistindo a acusação de falta de ICMS. E que a Conta Mercadoria como ferramenta de auditoria se encontra sem vício, todavia não se presta a exigir o ICMS pelas saídas da empresa, que já quitou suas obrigações pelas entradas das mercadorias, com o instituto da substituição tributária pela entrada.

 

Da mesma forma, o Demonstrativo da Conta Mercadorias não se presta para contribuintes, optantes pelo Simples Nacional, pois não há previsão legal.

 

Na busca de confirmar suas alegações,  a reclamante acosta aos autos, cópias de notas fiscais de entrada de mercadorias e cópia do Resumo de Apuração do ICMS, de julho e dezembro de 2008, da empresa, fls. 168 – 176, do libelo.

 

Em face de todas as considerações, requer a improcedência do libelo acusatório.

 

Em contestação, o auditor fiscal requer a procedência do Auto de Infração, mencionando que os procedimentos fiscais tiveram como fundamentos únicos e exclusivos as mercadorias tributáveis, tendo usado como técnica de aferição o Levantamento da Conta Mercadoria e o cruzamento do ATOMO X GIM e Gim de Terceiros, uma vez que a empresa não detém a escrita contábil regular.

 

Continuando, relata que a autuada não apresentou nenhum elemento que comprovasse que os lançamentos nos Livros Fiscais estavam eivados de erros e informa que as operações lançadas como tributáveis foram respeitadas. 

 

Sem informações de antecedentes fiscais, fl. 185, os autos foram conclusos, fl.186, e remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, que em medida de saneamento solicitou que fossem tomadas providências, refazendo alguns procedimentos, observando-se, inclusive, os valores lançados nos Estoques Final e Inicial, segundo os demonstrados nas cópias do Registro de Inventário, a fim de garantir a certeza e a liquidez do crédito tributário lançado no auto de infração, fls. 187 e 188, dos autos.

Após o cumprimento do solicitado, em informação fiscal, fls. 189 - 199, o autor do feito fiscal esclarece algumas dúvidas questionadas pela GEJUP - Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, acosta os Demonstrativos da Conta Mercadorias, exercício 2006, 2007 e 2008, e cópia do Registro de Inventário de dezembro de 2007.

Cumprido o saneamento, os autos retornam à GEJUP - Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, sendo distribuídos ao Julgador Fiscal, Alexandre Souza Pitta Lima, que julgou o libelo basilar parcialmente procedente, fls. 203- 213, dos autos, ao argumento de que a reclamante trouxe aos autos provas documentais suficientes e capazes de desconstituir parcialmente a inicial.

 

Em face do que, o crédito tributário passou a se constituir do montante de R$ 4.668,41 (quatro mil, seiscentos e sessenta e oito reais e quarenta e um centavos), sendo, R$ 116,98 (cento e dezesseis reais, noventa e oito centavos), de ICMS, e R$ 4.551,43 (quatro mil, quinhentos e cinquenta e um reais e quarenta e três centavos), por descumprimento de obrigação acessória, consoante se infere da decisão monocrática.

 

Seguindo os trâmites processuais, com recurso de ofício, deu-se à autuada regular ciência da decisão monocrática, via Notificação, fl.217, com Aviso de Recebimento, em 29 de agosto de 2013, fl. 218, dos autos.

 

Aportados os autos a esta Casa, estes foram distribuídos a esta Relatoria, segundo critério regimental, para apreciação e julgamento.

 

     Este é o RELATÓRIO.

 

O objeto do recurso hierárquico a ser discutido por esta relatoria diz respeito à motivação da decisão da autoridade julgadora para proceder parcialmente o lançamento de oficio, em razão de que a reclamante trouxe aos autos alegações e provas documentais suficientes e capazes de desconstituir parcialmente a inicial.

Isto
considerando, a autoridade julgadora promoveu a desconstituição das infrações de falta de lançamento de notas fiscais no livro Registro de Entradas, obrigação principal e de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, detectada através do Levantamento da Conta Mercadorias.

 

Em face da inexistência de recurso voluntário, impõe-se apreciar as razões meritórias e motivadoras da decisão proferida pela instância a quo, com o fim de tornar mais clara e objetiva as razões em que se pretende fundamentar a decisão deste Egrégio Conselho de Recursos Fiscais acerca do recurso hierárquico em análise.

 

Inicialmente, quanto às acusações de falta de lançamento de notas fiscais no livro Registro de Entradas, obrigação principal e acessória e de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, detectada através do Levantamento da Conta Mercadorias, cumpre-me declarar que a peça acusatória apresenta-se apta a produzir os regulares efeitos inerentes ao aspecto formal do ato administrativo, visto que sua confecção observa os requisitos indispensáveis de constituição e desenvolvimento válido do processo: identificação das operações promovidas, base de cálculo, alíquota aplicável e período do fato gerador omitido (exercício fiscal), o que atende os requisitos de validade do lançamento de ofício, dispostos no art. 142 do CTN.

 

No mérito, confirmo a regularidade da aplicação das técnicas fiscais atinentes ao ICMS e, quanto aos respectivos valores nada há a reparar, principalmente diante da falta de provas da sua improcedência.

 

Quanto à delação de falta de lançamento de nota fiscal de aquisição nos livros próprios- obrigação principal, em período constante da exordial, esta decorre da falta de registro nos livros próprios de nota fiscal emitida em nome da autuada e tem por fundamento a presunção juris tantum (admite prova modificativa ou extintiva do fato a cargo do contribuinte) de que as correspondentes aquisições se deram através de recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, nos termos do art. 646 do RICMS/PB, in verbis:

 

"Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimento a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas, autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção".

 

Dessa maneira, são afrontados os artigos 158, I e 160, I, do supracitado regulamento, in verbis:

 

“Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1 – A, Anexos 15 e 16:

I  -  sempre que promoverem saída de mercadorias”.

 

“Art. 160. A nota fiscal será emitida:

I  - antes de iniciada a saída das mercadorias”.

 

Ocorre que a acusação se reporta a notas fiscais, que não foram registradas nos livros próprios, em razão do confronto das informações dos postos fiscais de fronteira (ATOMO), notas fiscais declaradas pelo contribuinte, em suas declarações mensais (GIM) e notas fiscais declaradas por terceiros, conforme demonstrativos acostados às fls. 17 e 18, dos autos.

 

Inicialmente, a reclamante comparece aos autos informando que a acusação deve ser ilidida, pelo simples fato que todo o movimento da autuada se encontra ungido pelo regime da substituição tributária.

 

Neste tópico, as alegações da defesa não ganham substância, pois em consulta ao sistema da SER-PB, sistema ATF-Declarações – GIM, observa-se, conforme telas de consultas carreadas aos autos, fls.221-227, declarações - GIM de 01/2006, 04/2006, 07/2006, 11/2006, 07/2008, 10/2008 e 09/2009, a empresa declara informações de aquisições de mercadorias para comercialização em operações sem a retenção fonte (normal) e com retenção na fonte ( substituição tributária pelas entradas) e comercializa com mercadorias, sujeita à sistemática da substituição tributária, com retenção na fonte e mercadorias sem a retenção fonte, informações estas confirmadas através das cópias dos Livros de Registro de Entradas, campo codificação fiscal, fls. 89-159, do libelo. 

 

A mesma informação pode ser confirmada, quando se consulta a ficha financeira do contribuinte, exercícios de 2006 e 2007, cópias acostadas, fls. 228-232, Campo – Outras Receitas, que descreve os códigos de receita dos Documentos de Arrecadação, recolhidos pelo contribuinte, onde se observa o código 1120- ICMS Garantido (operações com mercadorias sem a retenção fonte (normal)).

 

Prosseguindo, deve-se ressalvar que, no caso desta delação, não importa a situação da tributação das mercadorias constantes das Notas Fiscais ou a simples negativa da aquisição, diante de cópias de notas fiscais, apensadas aos autos, cujo destinatário encontra-se a empresa autuada, não se vinculando, também, a tipo de operação, a qual as mercadorias estejam submetidas, nos casos, por exemplo, de mercadorias sujeitas à substituição tributária, que não sucumbem à exigência, pois a presunção é de que o pagamento de despesas sem o devido registro na escrita fiscal/contábil se verificou em decorrência de saídas pretéritas sem emissão de nota fiscal.

 

Diante da falta de provas carreadas aos autos, capazes de sucumbir a delação fiscal, neste caso, reputa-se legítima a exigência fiscal. 

 

Assim sendo, discordo do entendimento da instância prima, julgando procedente a acusação de omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis, ficando o crédito tributário constituído conforme planilha adiante.

 

Não obstante, vejo que este Colegiado já se posicionou em decisões recentes acerca desta matéria, no sentido de ser necessária a apresentação de provas materiais para respaldar a verdade material e a segurança jurídica dos julgados:

 

“RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO. NOTA FISCAL NÃO LANÇADA. OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. ÔNUS DA PROVA DA INEXISTÊNCIA DO FATO ATRIBUÍDO AO CONTRIBUINTE.  RECONHECIMENTO DE PARTE DA EXAÇÃO FISCAL. PAGAMENTO. NÃO ELIDIDA A PRESUNÇÃO SOBRE O REMANESCENTE. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO SINGULAR.

Confirmadas as aquisições de mercadorias com receitas oriundas de omissão de saídas pretéritas mediante a falta de registro de notas fiscais nos livros próprios, porquanto ausente a contraprova nos autos, reputa-se legítima a exigência fiscal. 

Acordão 367/2012

Relatora: Maria das Graças D. O. Lima

 

RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. NOTA FISCAL NÃO LANÇADA. ALTERAÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA QUANTO AOS VALORES. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

A constatação de notas fiscais de aquisição sem a devida contabilização nos livros próprios evidencia a presunção relativa de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto correspondente. Essa presunção admite prova modificativa ou extintiva do fato a cargo do contribuinte. No presente caso, o autuado exerceu o direito da provar a inexistência da presunção, alegando fatos em sua defesa, porém, não acostando aos autos as provas cabais capazes de elidir a acusação. Aplicam-se ao presente julgamento as disposições contidas na Lei nº 10.008/2013-PB, que alterou o valor da multa referente ao descumprimento da infração em comento.

Acordão 084/2014

Relator: Roberto Farias de Araújo”

 

 

Prosseguindo, quanto à acusação de falta de lançamento de notas fiscais no livro registro de entrada- obrigação acessória, período constante da exordial.

 

Por esta infração, o contribuinte está sendo autuado por descumprimento de obrigação acessória por ter deixado de lançar as notas fiscais correspondentes às mercadorias recebidas ou às prestações efetuadas nos livros fiscais de entrada.

 

Verifica-se, portanto, um descumprimento de uma obrigação de fazer, decorrente dos atos mercantis de aquisição mercantil donde se elege a responsabilidade de o contribuinte informar suas operações de entrada. É o que ocorre no caso dos autos, onde a medida punitiva inserta no auto de infração encontra previsão no art. 113, § 2º, do CTN, segundo o qual a obrigação tributária acessória tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

 

No caso em pauta, a obrigação acessória encontra-se estatuída na norma contida nos artigos 119, VIII, c/c 276 do RICMS, vejamos:

 

“Art. 119. São obrigações do contribuinte:

 

VIII – escriturar os livros e emitir documentos fiscais, observadas as disposições   constantes dos Capítulos próprios deste Regulamento.

 

Art. 276. O Registro de Entradas, modelos 1 ou 1-A, Anexos 24 e 25, destina-se   à escrituração do movimento de entradas de mercadorias, a qualquer título, no estabelecimento e de utilização de serviços de transporte e de comunicação. (g. n.)

 

No que concerne à penalidade aplicada, comprova-se o acertamento da proposta que sentenciou a ocorrência da infração acessória na forma prevista pelo art. 85, II, “b” da Lei 6.379/96, culminando multa acessória de 3 UFRs-PB, fl. 20, por documento não registrado. Vejamos o que esse dispositivo legal preceitua:

 

“Art. 85. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso I, do art. 80, serão as seguintes:

(...)

II – de 03 (três) UFR-PB:

(...)

b) aos que, sujeitos à escrita fiscal, não lançarem as notas fiscais correspondentes às mercadorias recebidas ou às prestações efetuadas nos livros fiscais próprios, por documento.Com a publicação da Lei nº 8.247/07(DOE de 6. 6.2007) “(grifo nosso).

 

 

Deve-se ressalvar que de um lado, verifica-se a regularidade dos procedimentos de apuração da falta e, do outro, atesta-se que o crédito tributário relativo à delação foi objeto de reconhecimento da recorrente que, após a notificação da decisão de primeira instância, promoveu o pagamento do valor correspondente, conforme atestam as informações do sistema ATF – Arrecadação, dando por encerrado qualquer questionamento meritório destas irregularidades, nos moldes do artigo 156, inciso I do CTN.

 

 

 

 

Em se tratando da delação de falta de recolhimento do imposto estadual, o não recolhimento do imposto nos prazos previstos na legislação constitui infração tributária estadual, nos termos da Lei nº 6.379/96.

 

No presente caso, o auto de infração lavrado consigna a cobrança do imposto lançado em Documento de Arrecadação – FATURA,  código de arrecadação 1113 – ICMS – SIMPLES NACIONAL, emitido em decorrência de aquisições realizadas pela autuada, em operações interestaduais, sem o devido recolhimento do imposto devido, no prazo legal previsto em regulamento.

 

Acusação decorrente da inobservância às disposições contidas no art. 106 do RICMS/PB, in verbis:

 

“Art. 106. O recolhimento do imposto de responsabilidade direta do contribuinte far-se-á:

 

I - antecipadamente:

 

a) na saída de mercadorias de estabelecimento produtor ou extrator de substâncias minerais, que não tenha organização administrativa e comercial adequada ao atendimento das obrigações fiscais, no momento da expedição da Nota Fiscal Avulsa;

 

b) na prestação de serviços de transporte por pessoa física ou jurídica, autônoma ou não, que não seja inscrita no CCICMS deste Estado;

 

c) na prestação de serviços de transporte iniciada onde o contribuinte não possua estabelecimento inscrito, ainda que o serviço seja prestado dentro do Estado;

 

d) na saída de mercadoria de repartição fiscal que processar despacho aduaneiro, inclusive na realização de leilão;

 

e) REVOGADA (Decreto nº 35.604/14);

 

f) nas aquisições interestaduais, efetuadas por contribuinte sujeito ao regime de recolhimento fonte, observado o disposto no § 7º deste artigo e no art. 63 (Decreto nº 35.604/14);

 

g) nas operações e prestações interestaduais com produtos relacionados em Portaria do Secretário de Estado da Receita realizadas por estabelecimentos comerciais ou contribuintes optantes pelo SIMPLES NACIONAL, para efeitos de recolhimento do ICMS, observado o disposto nos §§ 2º, 3º e 7º deste artigo (Decreto nº 35.604/14);

 

 

Perscrutando os autos do processo, atesto que o crédito tributário relativo à delação foi objeto de reconhecimento da recorrente que, após a notificação da decisão de primeira instância, promoveu o pagamento do valor correspondente, conforme atestam as informações do sistema ATF – Arrecadação, dando por encerrado qualquer questionamento meritório destas irregularidades, nos moldes do artigo 156, inciso I do CTN.

 

 

Examinado o mérito da quarta acusação, relativa à omissão de saídas de mercadorias tributáveis – Conta Mercadorias.

 

 A fiscalização efetuou o levantamento Conta Mercadorias- exercícios 2007, 2006 e 2008, mediante arbitramento do lucro bruto de 30% (trinta por cento) sobre o Custo das Mercadorias Vendidas, efetuando o confronto deste com a Receita de Vendas, apontando uma diferença tributável, fundada na ocorrência de saídas de mercadorias tributáveis, sem a respectiva emissão de documentos fiscais, procedimento este legítimo, uma vez que tem amparo no art. 643, § 4º, inciso II, e art. 646, todos do RICMS/PB aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, abaixo transcritos:

 

“Art. 643. No interesse da Fazenda Estadual, será procedido exame nas escritas fiscal e contábil das pessoas sujeitas à fiscalização, especialmente no que tange à exatidão dos lançamentos e recolhimento do imposto, consoante as operações de cada exercício.

(...)

 

§4º Na hipótese do parágrafo anterior, como mecanismo de aferição no confronto fiscal, será obrigatório:

(...)

 

II- o levantamento da Conta Mercadorias, caso em que o montante das vendas deverá ser equivalente ao custo das mercadorias vendidas (CMV) acrescido de valor nunca inferior a 30% (trinta por cento) para qualquer tipo de atividade, devendo tal acréscimo satisfazer as despesas arroladas no Demonstrativo Financeiro de que trata o inciso anterior, deste parágrafo, sendo, ainda, vedada a exclusão do ICMS dos estoques, compras e vendas realizadas, prevalecendo tal exclusão apenas para aqueles que mantenham escrita contábil regular”. (g.n.)

 

Apesar de o Levantamento da Conta Mercadorias ter sido realizado com base nos livros fiscais, constantes da escrita fiscal do contribuinte, a autuada em reclamação se insurgiu alegando ser regida pela sistemática do Simples Nacional e que atua exclusivamente com mercadoria submetida à sistemática da substituição tributária pelas entradas (retenção na fonte).

 

Neste tópico, as alegações da defesa não ganham substância, conforme já relatado, anteriormente, respaldado pelas provas acostadas, informações constantes do banco de dados da SER-PB, a empresa declara informações de aquisições de mercadorias para comercialização em operações sem a retenção fonte (normal) e com retenção na fonte ( substituição tributária pelas entradas) e comercializa com mercadorias, sujeita à sistemática da substituição tributária, com retenção na fonte e mercadorias sem a retenção fonte, informações estas confirmadas, inclusive através das cópias dos Livros de Registro de Entradas acostados aos autos. 

 

Quanto à alegação de ser regida pela sistemática do Simples Nacional, nesse quesito, a acusação de omissão de saídas tributáveis, presumidamente ocorridas sem a respectiva emissão de documentos fiscais, em regra; a cobrança do ICMS deve ser integral, em consonância com a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, conforme prescrição dos artigos 13, § 1º, XIII, ‘e’ e “f” c/c 32, ambos da Lei Complementar n° 123/2006, bem como nas disposições sobre os procedimentos de fiscalização, lançamento e contencioso administrativo das empresas regidas por esse regime de tributação, remetendo-o à regência da legislação tributária do estado, no qual ocorreu o fato gerador do tributo em questão, dadas pela Resolução CGSN nº 30, de 07/02/2008, adiante transcritas:

 

“LEI COMPLEMENTAR Nº 123/ 2006:

 

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante    documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

[...]

§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

[...]

 

XIII - ICMS devido:

 

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;

RESOLUÇÃO CGSN Nº 30, de 07 de fevereiro de 2008:

 

Art. 82.  Aplicam-se a ME e à EPP optantes pelo Simples Nacional todas as presunções de omissão de receita existentes nas legislações de regência dos tributos incluídos no Simples Nacional

[...]

§ 2º. Nas hipóteses em que o lançamento do ICMS decorra de constatação de aquisição, manutenção ou saídas de mercadorias ou de prestação de serviços sem documento fiscal ou com documento fiscal inidôneo, nas atividades que envolvam fiscalização de trânsito e similares, casos em que os tributos devidos serão exigidos observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, consoante disposto nas alíneas "e" e "f" do inciso XIII do § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006”.

 

Partindo à análise dos levantamentos que apontaram repercussão tributária nos exercícios, verifica-se, portanto, que as diferenças tributáveis deles resultantes não carecem de qualquer ajuste, em razão da falta de apresentação de contraprovas por parte da autuada.

 

Por conseguinte, uma vez que a empresa não conseguiu provar algum erro cometido pela auditoria, entendo que prevalece a presunção legal inserida no art. 643, II, §4º, do RICMS/PB.

 

Tendo em vista que a ação fiscal tem respaldo nos art. 158, I e 160, I do RICMS/PB, que pressupõem a venda de mercadoria sem documentação fiscal, e nos próprios números lançados pela autuada em seus livros fiscais, em conflito com os números apurados pela fiscalização, entendo procedente a cobrança em discussão.

 

Sobre a questão, o Conselho de Recursos Fiscais já se manifestou sobre a matéria, vejamos:

 

“CONTA MERCADORIAS. OMISSÃO DE SAÍDAS TRIBUTÁVEIS. CONFIRMAÇÃO. CONTRIBUINTE ADSTRITO AO SIMPLES NACIONAL. PENALIDADE. LEI POSTERIOR MAIS BENIGNA. APLICAÇÃO EM VIRTUDE DA INFRAÇÃO COMETIDA EM TODOS OS EXERCÍCIOS DENUNCIADOS. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. ALTERADA QUANTO AOS VALORES A DECISÃO SINGULAR. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

- O procedimento fiscal efetuado por meio da técnica de Levantamento da Conta Mercadorias tem o efeito de inverter o ônus da prova para cometê-la ao contribuinte, ante a presunção relativa de certeza e liquidez do seu resultado. No caso, diante da regularidade na aplicação da referido procedimento de apuração da falta e da ausência de provas para afastar os efeitos da presunção, resta mantido do resultado da ação fiscal, quanto ao ICMS compulsoriamente lançado, cujo valor referente ao primeiro período da falta deve ser mantido, devido a impossibilidade de complementação da carga tributária ainda nesta instância de julgamento, uma vez que seu cálculo não se fez com alíquota aplicável as demais pessoas jurídicas não submetidas ao Simples Nacional, consoante previsão legal.

- Reduzido o valor da penalidade, a fim de que sejam alcançadas as infrações cometidas em todos os exercícios denunciados, sem exclusão, pois, de quaisquer destes, como havia decido a instância “a quo”, tendo em vista o princípio da aplicação retroativa de lei posterior mais benigna.

Acórdão nº 126/2016.

Consª. Maria das Graças D. de Oliveira Lima”

 

De fato, tem razão o autor do feito fiscal.  A bem de ver, a empresa não fez as provas de sua improcedência. Desta forma, ouso discordar com a decisão da instância prima, julgando procedente a ação fiscal para os exercícios suscitados.

 

Por fim, necessário ratificar, também, a redução da multa aplicada, para o patamar de 50% e 100% , do crédito remanescente, de modo que a penalidade lançada de ofício passou a ser regida pela regra estatuída na Lei n° 10.008/2013, com aplicação do princípio da retroatividade da lei mais benigna, estabelecido no art. 106, inciso II, alínea “c”, do CTN.

 

Diante destas considerações, arrimada na legislação de regência e nas considerações de cunho legal, esta Relatoria, resolve alterar, quanto aos valores o crédito tributário sentenciado, mantendo a parcial procedência do feito fiscal, conforme aponta os seguintes valores para o crédito tributário devido:

 

 

 

 

Pelo exposto,

 

 

 

 

 

 

VOTO - pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular e, quanto ao mérito pelo seu provimento parcial,para alterar, quanto aos valores, a sentença exarada na instância monocrática, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000149/2011-97, lavrado em 14/4/2011, contra BARBOSA FERREIRA & CIA LTDA.(CCICMS: 16.033.495-0), declarando como devido o crédito tributário no valor de R$   33.010,12 (trinta e três mil, dez reais e doze centavos), por infração aos artigos 158, I e 160, I, c/ fulcro, art. 646, art. 643, § 4º, II e o art. 119, VIII, c/c art. 272, e o art. 106, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, sendo,  R$ 14.317,08 (quatorze mil, trezentos e dezessete reais e oito centavos), de ICMS, R$ 14.258,59 (quatorze mil, duzentos e cinquenta e oito reais, cinquenta e nove centavos), de multa infracional, e  R$ 4.434,45 ( quatro mil, quatrocentos e trinta e quatro reais e quarenta e cinco centavos ), por descumprimento de obrigação acessória,  arrimadas nos artigos 85, inciso II, e o 82, inciso V, alíneas “a” e “f”, da Lei 6.379/96.

 

Ao mesmo tempo, cancelo, por indevido, o montante de R$ 14.258,59 (quatorze mil, duzentos e cinquenta e oito reais e cinquenta e nove centavos), de multa por infração e descumprimento de obrigação acessória, pelas razões apresentadas no voto.

 

Ressalvo, ainda, que os créditos tributários relativos às acusações de falta de recolhimento do ICMS, apurados em fevereiro de 2011, e à delação de falta de lançamento de notas fiscais no livro registro de entradas, no período de janeiro de 2006, janeiro, julho, setembro, novembro de 2007, fevereiro, março, julho a dezembro de 2008, março, junho a outubro de 2009, janeiro a setembro e dezembro de 2010, foram devidamente reconhecidos pela recorrente, comprovados através das informações do sistema ATF – Arrecadação, diante da ocorrência de pagamento do crédito tributário pelo contribuinte, nos moldes do artigo 156, inciso I do CTN, dando por encerrado qualquer questionamento meritório destas irregularidades. 

Sala das Sessões, Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 10 de março de 2017.

NAYLA COELI DA COSTA BRITO CARVALHO
Conselheira Relatora