ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo  nº 182.294.2013-0
Recursos  HIE/VOL/CRF Nº 032/2015
1ª Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROC. FISCAIS – GEJUP.
1ª Recorrida: VALERIANO VALENTE DE OLIVEIRA & CIA LTDA.
2ª Recorrente: VALERIANO VALENTE DE OLIVEIRA & CIA LTDA.
2ª Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROC. FISCAIS – GEJUP.
Preparadora: RECEBEDORIA DE RENDAS DE JOÃO PESSOA.
Autuante: LAVOISIER DE M. BITTENCOURT.
Relatora: CONSª. DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO.

CRÉDITO INDEVIDO (Crédito Maior que o Permitido). DECADÊNCIA. CRÉDITO INDEVIDO (Substituição Tributária). NULIDADE. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO. DECADÊNCIA PARCIAL. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS (Aplicação de Alíquota Incorreta). IMPROCEDÊNCIA. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS (Saídas Não Registradas). DECADÊNCIA PARCIAL. INDICAR COMO ISENTAS OPERAÇÕES SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL. DECADÊNCIA PARCIAL. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. ALTERADA A DECISÃO RECORRIDA QUANTO AOS VALORES. RECURSOS HIERÁRQUICO E VOLUNTÁRIO, PARCIALMENTE PROVIDOS.

Parcial sucumbência do crédito tributário em virtude da decadência. Erro na descrição da natureza da infração acarretou a nulidade da denúncia de Crédito Indevido (Substituição Tributária). Deixar de registrar as entradas da empresa nos livros fiscais próprios é prenúncio de vendas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, conforme presunção relativa constante da legislação tributária, não elidida pelo sujeito passivo. Provas constantes dos autos levaram à improcedência da acusação de Falta de Recolhimento do ICMS (Aplicação de Alíquota Incorreta). Cabe o lançamento do imposto aos que deixarem de lançar as saídas realizadas nos livros próprios e aos que indicarem como isentas operações tributáveis pelo ICMS. 

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M  os membros deste Conselho de  Recursos  Fiscais, à unanimidade, e  de acordo com o voto  da relatora,   pelo    recebimento dos recursos hierárquico, por regular, e do voluntário, por regular e tempestivo e, no mérito, pelo provimento parcial de ambos, para alterar os valores da sentença monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002344/2013-13, lavrado, em 29/12/2013, contra a empresa VALERIANO VALENTE DE OLIVEIRA & CIA LTDA., inscrição estadual nº 16.030.375-3, já qualificada nos autos, declarando devido um crédito tributário, no valor de R$ 5.615.181,93 (cinco milhões, seiscentos e quinze mil, cento e oitenta e um reais e cinquenta e noventa e três centavos), sendo R$ 3.109.805,50 (três milhões, cento e nove mil, oitocentos e cinco reais e cinquenta centavos), de ICMS, por infração aos 158, I, 160, I, c/ fulcro art. 646 e art. 106; todos do RICMS-PB aprovado pelo Decreto 18.930/97, e R$ 2.505.376,43 (dois milhões, quinhentos e cinco mil, trezentos e setenta e seis reais e quarenta e três centavos), de multa por infração nos termos dos artigos 82, II, “e”, IV e V, “f”; e 85, II, da Lei n° 6.379/96.

 

            Ao mesmo tempo em que, cancelo o valor de R$ 2.138.484,40 (dois milhões, cento e trinta e oito mil, quatrocentos e oitenta e quatro reais e quarenta centavos), sendo R$ 1.139.840,30 (um milhão, centos e trinta e nove mil, oitocentos e quarenta reais e trinta centavos), de ICMS e R$ 998.644,10 (novecentos e noventa e oito mil, seiscentos e quarenta e quatro reais e dez centavos), de multa por infração.

 

                                    Registre-se que um novo feito fiscal poderá ser realizado com finalidade de recuperar o ICMS não recolhido pela utilização de créditos fiscais relativos às operações sujeitas à substituição tributária sem destaque do imposto, nos termos do art. 173, II do CTN.

 

 

              Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.

               

                                    P.R.I.

 

                                   Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 27 de janeiro de  2017.      

                                         


                                               Domênica Coutinho de Souza Furtado
                                                                Consª.  Relatora

 
                                                  Gianni Cunha da Silveira Cavalcante
                                                                      Presidente
 

 

           Participaram do presente julgamento os Conselheiros, JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES, PETRÔNIO RODRIGUES LIMA,  MARIA DAS GRAÇAS DONATO DE OLIVEIRA LIMA, NAYLA COELI  DA COSTA BRITO e DORICLÉCIA DO NASCIMENTO LIMA PEREIRA. 
                                 

                                  Assessora Jurídica

#

 

            O Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002344/2013-13, lavrado, em 29/12/2013, contra a empresa VALERIANO VALENTE DE OLIVEIRA & CIA LTDA., inscrição estadual nº 16.030.375-3, relativamente a fatos geradores ocorridos entre 1/1/2008 e 31/12/2010, denuncia:

               

- CRÉDITO INDEVIDO (ICMS NORMAL EM OP. SUJEITA À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA) >> Falta de recolhimento do imposto estadual, tendo em vista o contribuinte ter aproveitado indevidamente como crédito fiscal, o ICMS Normal destacado em documento(s) fiscal(is), oriunda de operação sujeita ao regime de substituição tributária, cuja fase de tributação já estava encerrada.

 

NOTA EXPLICATIVA:

CONFORME O EXAME OCORRIDO NOS DADOS GIM E SPED FISCAL (EFD) NOS ANOS DE 2008 A 2012, A EMPRESA EM QUESTÃO LANÇA EM SUAS ENTRADAS COMO CRÉDITO DO ICMS DECORRENTE DE SUAS AQUISIÇÕES COM COMBUSTÍVEL E DERIVADOS DE PETRÓLEO, NO CASO, CLASSIFICA-SE ESTES CRÉDITOS COMO INDEVIDO. SEGUE EM ANEXO A PLANILHA QUE REALACIONA A EMPRESA EMITENTE DO DOCUMENTO, O DOCUMENTO, O VALOR DA OPERAÇÃO E O ICMS UTILIZADO INDEVIDAMENTE.

 

- CRÉDITO INDEVIDO (crédito maior que o permitido) >> Estando sujeito a um crédito presumido, o contribuinte, de forma irregular, creditou-se do ICMS destacado em documento(s) fiscal(is), resultando na falta de recolhimento do imposto estadual.

 

NOTA EXPLICATIVA:

CONFORME RELATÓRIO DE INCONSISTÊNCIA GIM, A EMPRESA EM QUESTÃO LANÇOU EM SEUS REGISTROS UM CRÉDITO A MAIOR DAS NOTAS FISCAIS NºS. 512294, 549955 e 549954. AS OPERAÇÕES SÃO DE AQUISICÃO DO ESTADO DE PERNAMBUCO OCORRIDAS RESPECTIVAMENTE EM 15/11/2008 E 23/11/2008.

 

                                   - FALTA DE LANÇAMENTO DE N. F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS >> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.

 

NOTA EXPLICATIVA:

CONFORME PROVAS ANEXAS NO PROCESSO A EMPRESA NOS EXERCÍCIOS DE 2008 A 2009, SEGUNDO OS DADOS SINTEGRA, NÃO LANÇOU OS DOCUMENTOS FISCAIS OS DOCUMENTOS DE ENTRADAS RELACIONADOS NO LIBELO FISCAL. A EMPRESA RECEBE O MESMO LIBELO PARA OS FATOS ANALISADOS NOS ANOS DE 2010 A 2012, PORÉM O LAUDO DECORRE DA ANÁLISE DOS REGISTROS EFD (SPED FISCAL), QUE CONFIGURA COM O ESTUDO DO ATUAL REGISTRO FISCAL ELETRÔNICO.

A AUDITORIA AUTUOU ANTECIPADAMENTE A EMPRESA PELO EMBARAÇO DE NÃO ENTREGAR OS REGISTROS FISCAIS E CONTÁBEIS DE 2008 E 2009, VEJA O PROCESSO Nº 1797472013-1.

 

                                   - FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS >> Falta de recolhimento do imposto estadual.

 

NOTA EXPLICATIVA:

A EMPRESA NESTAS OPERAÇÕES RECOLHEU A MENOR O VALOR DO ICMS DEVIDOS EM SUAS VENDAS. NO PERÍODO DE 2008 A 2012, A AUTUADA DECLAROU EM SUAS VENDAS INTERNAS UMA CARGA TRIBUTÁRIA DE 12%, QUANDO A LEGISLAÇÃO PREVÊ A ALÍQUOTA DE 17%.

 

OS FATOS SÃO DEMONSTRADOS NO RELATÓRIO DE INCONSISTÊNCIA ANEXADOS AO PROCESSO.

 

                                   - FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS >> Falta de recolhimento do imposto estadual.

 

NOTA EXPLICATIVA:

PELA ANÁLISE FEITA NO APLICATIVO SANDAF, A EMPRESA DEIXOU DE LANÇAR UMA SÉRIE DE DOCUMENTOS DE SAÍDAS NOS ANOS DE 2008 A 2010. PORÉM COMO SE NEGOU A APRESENTAR SEUS REGISTROS SINTEGRA E SPED FISCAL PROCEDE ALGUNS LANÇAMENTOS CONFORME O RELATÓRIO APRESENTADO NOS AUTOS.

URGE DISPOR QUE A RELAÇÃO DESTES DOCUMENTOS APARECEM DETALHADA NO RELATÓRIO DE INCONSISTÊNCIA, TAMBÉM, ANEXADO AO FEITO.

 

- INDICAR COMO ISENTAS DO ICMS, OPERAÇÕES C/MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL >> Falta de recolhimento do imposto estadual, face a ausência de débito(s) do imposto nos livros próprios, em virtude de o contribuinte ter indicadono(s) documento(s) fiscal(is) operações com mercadorias tributáveis ou prestações de serviços como sendo isenta(s) do ICMS.

 

NOTA EXPLICATIVA:

PELOS FATOS APURADOS NA AUDITORIA A EMPRESA NOS EXERCÍCIOS DE 2008 A 2012 UTILIZA-SE INDEVIDAMENTE DE BENEFÍCIO FISCAL FICTÍCIO, E EM SUAS OPERAÇÕES DE VENDAS DOS PRODUTOS FARELO DE MILHO REI DE OURO E RAÇÃO DE MILHO REI DE OURO NÃO RECOLHE O ICMS DEVIDO. A LEGISLAÇÃO DO ICMS APENAS RECEPCIONA EM SEU ART. 6º, INCISO XIII, LETRA F DO RICMS/PB, A ISENÇÃO, DE ALGUNS PRODUTOS, QUANDO O CONTRIBUINTE EMITE DOCUMENTOSFISCAIS QUE SEGUEM TODA A LITERALIDADE DO COMANDO ACIMA CITADO, FICANDO PROVADO QUE OS CONSUMIDORES DOS PRODUTOS ASSISTIDOS PELA DISPENSA DO IMPOSTO ADQUIREM SÃO BENEFICIADOS COM PREÇOS MENORES.

 

NO PRESENTE PROCESSO O CONTRIBUINTE ALÉM DE NÃO MENCIONAR O DISPOSITIVO LEGAL QUE AMPARA A ISENÇÃO QUE DECLAROU NAS VENDAS RELACIONADAS NO AUTO DE INFRAÇÃO, NÃO DETALHA CONFORME A EXIGÊNCIA LEGAL OS PREÇOS PRATICADOS, NÃO EXISTINDO EXPLICAÇÃO SOBRE O VALOR DO IMPOSTO DISPENSADO PELA RECEITA ESTADUAL, O VALOR REAL DO PRODUTO ETC. A AUDITORIA RELACIONA NO LIBELO FISCAL PLANILHAS COM OS DOCUMENTOS EMITIDOS IRREGULARMENTE COM O FAVORECIMENTO DE ISENÇÃO ILEGAL, ANOS DE 2010 A 2012, RELAÇÃO CÓPIA DO AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO POR EMBARAÇO A AÇÃO FISCAL, VISTO A FALTA DE APRESENTAÇÃO DOS TALÕES EMITIDOS PELAS VENDAS REALIZADAS EM 2008 A 2009.

 

 

            Foram dados como infringidos o art. 391, § 6º; art. 74 c/c art. 75, § 1º; art. 158, I e 160, I; art. 106; art.106 c/c art. 52, art. 54, § 3º, I e II e art. 3º, 60, I, “b” e III, “d” e I; todos do RICMS-PB aprovado pelo Decreto 18.930/97, com proposição das penalidades previstas no artigo 82, V, “a”, “f” e “h”; 82, II, “e” e 82, IV; da Lei n° 6.379/96. E apurado um crédito tributário no valor de R$ 7.753.666,33, sendo R$ 4.249.645,80, de ICMS e R$ 3.504.020,53, de multa.

 

                        Cientificada da ação fiscal em 13/2/2014, conforme AR, encartado à fl. 3, a autuada foi considerada revel consoante Termo de Revelia (fl. 12.434).

 

            Sem informação de antecedentes fiscais (fl. 12.435), os autos foram conclusos (fl. 12.436), e remetidos para a Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais – GEJUP, onde o auditor jurídico, Ramiro Antônio Alves Araújo, fez a juntada de documentos solicitados pelo contribuinte (fl. 12.437).

 

            Dentre os documentos acostados, consta pedido de diligência onde o contribuinte solicitou que lhe fosse entregue os documentos que serviram de base para o lançamento fiscal, em 14/3/2014 (fls. 12.439 e 12.440).

 

            Sendo negado o pedido de diligência, a empresa, cientificada do ato, em 2/4/2014, conforme AR encartado (fl. 12.442), apresentando, em seguida, Recurso de Agravo, em 14/4/2014 (fls. 12.444 a 12.461).

 

            Julgado procedente, o Recurso de Agravo (fls. 14.483 12.485), sendo, a agravante, dele notificada, em 13/4/2014 (fl. 12.488).

 

            Sem informação de antecedentes fiscais, os autos foram conclusos (fl. 12.490) e remetidos para Gerência Executiva de Julgamentos de Processos Fiscais – GEJUP, onde foram distribuídos para o julgador fiscal, Sidney Watson Fagundes da Silva, que, decidiu pela PARCIAL PROCEDÊNCIA do feito fiscal, fixando o crédito tributário em R$ 2.121.638,81, sendo R$ 1.068.762,47, de ICMS, e R$ 1.052.876,34, de multa por infração, com indicação para interposição de Recurso Hierárquico perante este Colegiado (fls. 12.495 a 12.516).

 

            Cientificada da decisão de primeira instância, por via postal, em 2/12/2014, conforme AR (fls. 12.522), a recorrente apresentou recurso voluntário, em 2/1/2015 (fls. 12.524 a 12.533).

                       

            No seu recurso, após apresentar um resumo dos fatos vem abordar os seguintes pontos:

 

            Argui a decadência do crédito tributário referente aos fatos geradores ocorridos entre o período de 2008 a 01/2009, nos termos do art. 150, § 4º, do CTN.

 

            Diz que o lançamento fiscal não pode se apoiar em suposições, conjecturas e presunções, alegando que a fiscalização tomou como base indícios de omissão de receitas através da movimentação de vendas, isenção irregular, falta de registros de notas fiscais de entrada e saída e uso de crédito inexistente de substituição tributária.

 

            No que se refere à infração de Falta de Lançamento de Notas Fiscais de Aquisição, declara que não cometeu nenhuma infração, especificamente no que diz respeito ao art. 276, informando que está anexando ao processo cópias de todas as notas fiscais de entradas de mercadorias, bem como do Livro Registro de Entradas, comprovando o registro de todas elas no livro próprio, com declaração ao Fisco através de arquivo magnético e/ou Sped Fiscal.

 

            Na infração de Crédito Indevido, referente às operações com substituição tributária, afirma que está amparada com decisão judicial, através de tutela antecipada, conferida no processo nº 029054-19.2009.815.2001, em tramitação na 5ª Vara da Fazenda Pública de João Pessoa.

 

            Prosseguindo, informa que os produtos relativos aos fornecedores elencados nas folhas 79 a 372 se destinam ao processo de produção industrial, citando os exemplos de gás e óleo diesel, utilizados como energia nas máquinas.

 

            Conclui afirmando que a empresa detém o direito do uso do crédito relativos aos combustíveis, concedido através do processo judicial nº 029054-19.2009.815.2001.

 

            No final, requer que seja conhecido e integralmente provido o presente recurso, para que seja julgado totalmente improcedente o auto de infração.

 

Remetidos, os autos, a este Colegiado, foram, a mim, distribuídos.

 

A autuada solicita cópia das fls. 08 a 78, objetivando o exercício do direito de defesa (fl. 12.960).

 

Expedida diligência por esta relatoria para que fosse anexado o teor das decisões judiciais referente ao processo nº 200.2009.029.054-1 (fl. 12.961).

 

Cumprida a diligência, com a anexação da sentença promulgada pela 5ª Vara da Fazenda Pública da Capital (fls. 12.970-12.976).

 

            Tendo o processo retornado a esta Relatoria, foi expedida nova diligência com finalidade de se verificar a proporção da utilização dos produtos, óleo diesel e gás, no processo produtivo da empresa (fl. 12.989).

 

      Este é o relatório.

 

 

                                    Em exame os recursos hierárquico e voluntário interpostos contra decisão de primeira instância que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002344/2013-13, lavrado, em 29/12/2013, contra a empresa em epígrafe, com exigência do crédito tributário anteriormente relatado.

                       

            Trataremos, em primeiro lugar, da arguição da decadência do crédito tributário referente aos fatos geradores ocorridos no período de 2008 a 01/2009.

 

Como se sabe, a decadência, no direito tributário, é causa extintiva do crédito tributário em virtude da perda do direito do Fisco de constituí-lo, pelo lançamento, em razão de decurso de prazo instituído em lei.

 

Neste sentido, o Código Tributário Nacional - CTN estabelece, como regra geral, que a Fazenda Pública poderá constituir o crédito tributário, pelo lançamento, em até 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Tal dispositivo encontra-se inserido no artigo 173, I, da norma geral tributária, que abaixo transcrevemos:

 

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

 

                                    Por outro lado, a espécie tributária do ICMS se caracteriza por este ser atrelado ao lançamento por homologação, tratando-se de tributo em que a legislação comete ao sujeito passivo o dever de antecipar o seu pagamento sem o prévio exame da autoridade administrativa.

 

Assim, nesta modalidade de lançamento, o sujeito passivo, sem qualquer interferência da autoridade administrativa, apura, informa e paga a parcela correspondente à obrigação tributária, que posteriormente será aferida pelo Fisco.

 

         Dessa forma, o lançamento por homologação se materializa quando esta atividade é confirmada, pelo sujeito ativo, de forma expressa (por ato formal), ou tácita, por decurso do prazo legal, conforme estipulado no art. 150, §4º, do CTN, abaixo transcrito:

 

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

(...)

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. (g.n.).

                      

             Na mesma linha do CTN, a Lei nº 10.094/2013, no seu art. 22, §3º, veio a estabelecer o prazo decadencial de 5 (cinco) anos, contados da data da ocorrência do fato gerador, para os contribuintes que tivessem realizado a entrega da declaração ou recolhido a menor o imposto declarado, como se segue:

             

Art. 22. Os prazos de decadência e prescrição obedecerão ao disposto na legislação especifica de cada tributo, respeitadas as regras do Código Tributário Nacional.

 

§ 1º A decadência deve ser reconhecida e declarada de ofício.

 

§ 2º Aplica-se o prazo decadencial previsto no § 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional aos casos de lançamento por homologação.

 

§ 3° Na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, em que o contribuinte tenha realizado a entrega de declaração de informações fiscais, à Fazenda Estadual, ou tenha realizado recolhimento a menor do que o declarado, o prazo decadencial será de 5 (cinco) anos, contado exatamente da data da ocorrência do fato gerador. (g.n.).

 

                                   Logo, havendo a antecipação do pagamento ou a entrega da declaração pelo contribuinte, o Fisco disporá de 5 (cinco) anos, contados da ocorrência do fato gerador, para lançar de ofício qualquer diferença apurada.

           

                        Passado este prazo, sem qualquer providência por parte da Fazenda Pública, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito tributário, perecendo o direito do Fisco de constituir o crédito tributário, exceto se for comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

 

                                   Nesta situação, remetendo à aplicação do art. 150, §4º do CTN e do art. 22 §3º da Lei Estadual 1.094/2013, estão contempladas as acusações nº 1, 2, 4 e 6, pois se referem a casos onde houve a entrega da declaração, mas o contribuinte não recolheu o imposto na sua totalidade.

 

            Assim, considerando que o auto de infração se consolidou, em 13/2/2014, com a ciência da autuada, os fatos geradores referentes ás acusações nº 1, 2, 4 e 6, ocorridos até 31/1/2009, já não eram passíveis de constituição pelo Fisco, eis que estariam alcançados pela decadência, na forma prevista nos artigos acima mencionados.

                           

         De outra forma, não havendo antecipação do pagamento nem a entrega da declaração, a diferença encontrada deve ser providenciada pelo sujeito ativo através de lançamento de ofício, contando-se o prazo decadencial a partir do 1º dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, na forma prescrita pelo art. 173 I, do CTN, verbis:

 

         Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

 

            No caso dos autos, se enquadram as acusações nº 3 e 5, onde se constatam omissão de informação ao Fisco, logo, a análise da decadência deve ser feita sob a égide do art. 173, I, do CTN, alcançando, portanto, os fatos geradores ocorridos até 31/12/2008.

 

Ultrapassada a questão da decadência, passemos às questões de mérito.

 

Crédito Indevido

(ICMS Normal em Operações Sujeitas à Substituição Tributária)

                                  

                                   Nesta acusação, a fiscalização denunciou o contribuinte, por utilização indevida de crédito fiscal, no período de 1º/1/2008 a 31/12/2010, em virtude de ter se creditado do valor do ICMS normal, destacado em documento fiscal, em operações sujeitas à substituição tributária, referente à aquisição de combustíveis e derivados de petróleo, conforme planilha (fls. 79 a 95), contrariando o art. 391, § 6º, do RICMS/PB, abaixo transcrito:

 

Art. 391. Fica atribuída a responsabilidade pelo recolhimento do imposto e respectivos acréscimos legais, na qualidade de sujeito passivo por substituição, ao:

 

(...)

§ 6º O recolhimento do imposto pelo regime de substituição tributária encerrará a fase de tributação e não dará ensejo a utilização de crédito fiscal pelo adquirente, ressalvado o disposto no art. 72, incisos II, V, VI e VII.

 

                        Imperioso destacar que, nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária, há o encerramento da fase de tributação, não havendo mais que se falar em crédito fiscal a ser utilizado pelo adquirente das mercadorias.

 

                        No entanto, a legislação permite a compensação de créditos fiscais pelo estabelecimento industrial, nas aquisições de mercadorias sujeitas à substituição tributária, para utilização em processo industrial de produto cuja saída seja tributada, nos termos do art. 72, V, do RICMS/PB, verbis:

 

Art. 72. Para fins de compensação do imposto devido, constitui crédito fiscal o valor do imposto relativo:

 

(...)

V - ao ICMS destacado e ao retido, quando o estabelecimento industrial receber mercadoria sujeita a substituição tributária para utilização em processo industrial de produto cuja saída seja tributada;

 

                                   Em primeira instância, o julgador singular excluiu da exigência fiscal os valores relativos a fatos geradores alcançados pela decadência e os relativos às operações realizadas por contribuintes que não comercializam produtos derivados de petróleo (sujeitos à substituição tributária). Neste caso, indicando a necessidade de se lavrar procedimento específico para recuperação dos valores excluídos.

 

                        Por outro lado, foram mantidos os valores relativos às demais operações, sob o argumento de que a autuada, simplesmente, calculou o valor do crédito fiscal aplicando a alíquota de 17% (dezessete por cento) sobre os valores das Notas Fiscais.

 

                        Com efeito, se constata nos autos que as Notas Fiscais referentes à acusação (fls. 79 a 95) não contém destaque do ICMS, portanto, os créditos fiscais utilizados pela recorrente eram fictícios, sendo obtidos por artifício, aplicando-se a alíquota de 17% (dezessete por cento) sobre os valores constantes das Notas Fiscais.

 

                        Neste sentido, considerando o entendimento deste Colegiado, em distinguir a natureza do crédito indevido da do crédito inexistente, decido pela nulidade desta acusação, ressaltando para a necessidade de se efetuar novo lançamento fiscal com base no art. 173, II, do CTN.

                       

                        No tocante aos proclames da recorrente (fls. 12.532-33) de que teria direito ao uso do crédito do ICMS relativo às aquisições de combustíveis, conforme decisão judicial oriunda do processo judicial nº 200.2009.029054-1 (fls. 12.541-43), há que se considerar que o referido processo judicial (nº novo 0029054-19.2009.215.2001) questionava o auto de infração nº 93300008.09.00000561/2010-26, não havendo qualquer efeito vinculante com o presente feito fiscal, nº 93300008.09.00002344/2013-13.

 

                        Ademais, registre-se que o supracitado processo judicial, foi extinto sem julgamento do mérito pelo Tribunal de Justiça da Paraíba, em 6/12/2016, por ausência de pressupostos processuais.

 

Crédito Indevido

(Crédito Maior que o Permitido)

 

                        Tendo em vista que os valores apurados na acusação foram atingidos pela decadência, nada mais há a se comentar.

 

Falta de Lançamento de Nota Fiscal de Aquisição

nos Livros Próprios

 

                                    Nesta denúncia, a fiscalização constatou a realização de compras de mercadorias sem o correspondente registro no livro Registro de Entradas, acarretando a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, conforme tipificado no art. 646 do RICMS-PB, abaixo transcrito:

 

Art. 646 – O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas, autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção. (g.n.).

 

Como se observa, o fato gerador do ICMS se dá de forma indireta, onde a evidência da entrada de mercadorias não contabilizadas denota pagamentos realizados com recursos fora do Caixa escritural da empresa, caracterizando omissão de receitas pretéritas através de saídas de mercadorias sem emissão de nota fiscal, contrariando os artigos 158, I e 160, I do RICMS/PB, abaixo reproduzidos:

 

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

 

I - sempre que promoverem saída de mercadorias;

 

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

 

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

 

                            Note-se que a falta do registro das notas fiscais de entrada de mercadorias nos livros próprios da empresa impõe a transferência do ônus da prova negativa de aquisição, sob a razão de que foram realizadas compras sem utilização de receita legítima constante do caixa escritural.

                                   

                                    In casu, o contribuinte foi atuado por Falta de Lançamento de Nota Fiscal de Aquisição nos Livros Próprios, conforme demonstrativos e cópias dos respectivos documentos fiscais anexados ao processo (fls. 499 a 507).

 

     A matéria é bastante conhecida com entendimento sedimentado neste Colegiado, conforme Acórdão nº 016/2012, da relatoria do Cons. João Lincoln Diniz, cuja ementa, abaixo, reproduzimos:

 

Processo nº 0710642010-7

Recurso HIE/CRF-231/2011

 

RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO. NOTAS FISCAIS DE ENTRADA NÃO REGISTRADAS NOS LIVROS PRÓPRIOS. RECONHECIMENTO PARCIAL DAS INFRAÇÕES. PARCELAMENTO. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

 

As aquisições de mercadorias com notas fiscais não lançadas nos assentamentos próprios do contribuinte, motiva a presunção de omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto. Igualmente, comprovou-se a ocorrência de operações de remessa de bonificação e de doação que não motivam repercussão tributária pela falta de desembolso financeiro, o que fez sucumbir, parcialmente, a presunção regulamentar, alcançando a verdade material e a liquidez do crédito tributário devido. Parcelamento do crédito tributário remanescente.

 

No caso em comento, a recorrente não trouxe aos autos nenhum elemento de prova que pudesse ilidir a acusação, devendo, portanto, ser mantido o crédito tributário apurado, excluídos os valores alcançados pela decadência.

 

Falta de Recolhimento do ICMS

(Aplicação de Alíquota Incorreta)

 

A denúncia se refere à utilização de alíquota de 12% (doze por cento), em detrimento da alíquota de 17% (dezessete por cento), em operações de saídas realizadas pelo contribuinte, conforme planilha (fls. 524-536).

 

No entanto, a exigência fiscal restou inviabilizada em virtude de ter sido constatado, pelo julgador monocrático (fls. 12.509-12.510), que os destinatários das mercadorias eram contribuintes do Estado de Pernambuco, sendo, portanto, correta a aplicação da alíquota de 12% (doze por cento) nessas operações.

 

Falta de Recolhimento do ICMS

(Saídas não Registradas)

                                  

            Nesta denúncia, a fiscalização autuou o contribuinte, no período de 1º/1/2008 a 31/12/2010, por ter deixado de escriturar as Notas Fiscais de saídas nos livros próprios, acarretando a falta de recolhimento do ICMS, contrariando o art. 106, do RICMS/PB, verbis:

 

Art. 106. O recolhimento do imposto de responsabilidade direta do contribuinte far-se-á nos seguintes prazos:

 

(...)

V - até o 10º (décimo) dia do segundo mês subseqüente ao da ocorrência do fato gerador, nos casos de estabelecimentos industriais;

 

Como se sabe, além da obrigação de emitir a respectiva Nota Fiscal, quando das saídas das mercadorias, cabe, também, ao contribuinte efetuar o devido registro nos livros próprios, com finalidade de se apurar o quantum debeatur do imposto, que deve ser recolhido ao final de cada período de apuração.

 

A auditoria anexou ao processo planilha, discriminando as Notas Fiscais não lançadas (fl. 34-41), tomando como base as informações prestadas pelos destinatários das mercadorias nas suas declarações mensais.

 

Por sua vez, a empresa não apresentou nenhuma prova capaz de tornar sem efeito a exigência fiscal, assim, ratifico a decisão da instância singular, por considerar que a empresa agiu em desconformidade com a legislação tributária, ao deixar de efetuar o registro de suas saídas nos livros próprios, sujeitando-se o ao pagamento do ICMS, por não apurar corretamente o valor do imposto devido.

 

Indicar como Isentas do ICMS, Operações com Mercadorias

ou Prestações de Serviços Sujeitas ao Imposto Estadual.

 

Em primeiro lugar, cumpre destacar que os valores relativos a fatos geradores ocorridos até 13/2/2009, devem ser excluídos da exigência fiscal, em razão da decadência, com base no art. 150, §4º do CTN e art. 22 §3º da Lei Estadual 1.094/2013.

 

O lançamento fiscal tem como causa o fato de o contribuinte ter se utilizado de benefício fiscal, não previsto na legislação, nas suas operações de vendas dos produtos farelo de milho Rei de Ouro e ração de milho Rei de Ouro, no período de 1/1/2008 a 31/12/2012, conforme relatório (fls. 553-1.337), em desconformidade com o que preceitua o art. 6º, XIII, “f” e §§ 13 e 17, do RICMS/PB, verbis:

 

Art. 6º São isentas do imposto:

 

(...)

XIII - até 30 de abril de 2008, as operações internas com os seguintes produtos, observado o disposto nos §§ 9º a 17 deste artigo (Convênios ICMS 36/92, 21/96, 68/96, 20/97, 48/97, 67/97, 100/97 e 05/99):

 

(...)

Prorrogado até 30.04.17 o prazo do inciso XIII do art. 6º pelo inciso I do art. 1º do Decreto nº 36.344/15 - DOE de 10.11.15 (Convênio ICMS 107/15).

 

(...)

f) sorgo, sal mineralizado, farinhas de peixe, de ostra, de carne, de osso, de pena, de sangue e de víscera, calcário calcítico, caroço de algodão, farelos e tortas de algodão, de babaçu, de cacau, de amendoim, de linhaça, de mamona, de milho e de trigo, farelos de arroz, de glúten de milho, de casca e de semente de uva e de popa cítrica, glúten de milho, feno e outros resíduos industriais, destinados à alimentação animal ou ao emprego na fabricação de ração animal;

 

Nova redação dada à alínea “f” do inciso XIII do art. 6º pelo art. 1º do Decreto nº 20.836/99 (DOE de 29.12.99).

 

f) alho em pó, sorgo, sal mineralizado, farinhas de peixe, de ostra, de carne, de osso, de pena, de sangue e de víscera, calcário calcítico, caroço de algodão, farelos e tortas de algodão, de babaçu, de cacau, de amendoim, de linhaça, de mamona, de milho e de trigo, farelos de arroz, de girassol, de glúten de milho e de casca e de semente de uva e de polpa cítrica, glúten de milho,

feno, e outros resíduos industriais, destinados à alimentação animal ou ao emprego na fabricação de ração animal (Convênio ICMS 97/99);

 

Nova redação dada à alínea “f” do inciso XIII do art. 6º pelo art. 1º do Decreto nº 30.927/09 (DOE de 29.11.09).

 

f) alho em pó, sorgo, sal mineralizado, farinhas de peixe, de ostra, de carne, de osso, de pena, de sangue e de víscera, calcário calcítico, caroço de algodão, farelos e tortas de algodão, de babaçu, de cacau, de amendoim, de linhaça, de mamona, de milho e de trigo, farelos de arroz, de girassol, de glúten de milho, de gérmen de milho desengordurado, de quirera de milho, de casca e de semente de uva e de polpa cítrica, glúten de milho, feno, óleos de aves, e outros resíduos industriais, destinados à alimentação animal ou ao emprego na fabricação de ração animal (Convênio ICMS 55/09);

 

Nova redação dada à alínea “f” do inciso XIII do art. 6º pelo art. 1º do Decreto nº 32.735 (DOE de 04.02.12).

 

f) alho em pó, sorgo, milheto, sal mineralizado, farinhas de peixe, de ostra, de carne, de osso, de pena, de sangue e de víscera, calcário calcítico, caroço de algodão, farelos e tortas de algodão, de babaçu, de cacau, de amendoim, de linhaça, de mamona, de milho e de trigo, farelos de arroz, de girassol, de glúten de milho, de gérmen de milho desengordurado, de quirera de milho, de casca e de semente de uva e de polpa cítrica, glúten de milho, silagens de forrageiras e de produtos vegetais, feno, óleos de aves, e outros resíduos industriais, destinados à alimentação animal ou ao emprego na fabricação de ração animal (Convênio ICMS 123/11);

 

Nova redação dada à alínea “f” do inciso XIII do “caput” do art. 6º pelo inciso I do art. 1º do Decreto nº 36.720/16 - DOE de 26.05.16 (Convênio ICMS 21/16). OBS: efeitos a partir de 1º de junho de 2016.

 

f) alho em pó, sorgo, milheto, sal mineralizado, farinhas de peixe, de ostra, de carne, de osso, de pena, de sangue e de víscera, calcário calcítico, caroço de algodão, farelos e tortas de algodão, de babaçu, de cacau, de amendoim, de linhaça, de mamona, de milho e de trigo, farelos de arroz, de girassol, de glúten de milho, de gérmen de milho desengordurado, de quirera de milho, de casca e de semente de uva e de polpa cítrica, glúten de milho, silagens de forrageiras e de produtos vegetais, feno, óleos de aves, resíduos de óleo e gordura de origem animal ou vegetal, descartados por empresas do ramo alimentício, e outros resíduos industriais, destinados à alimentação animal ou ao emprego na fabricação de ração animal (Convênio ICMS 21/16);

 

(...)

§ 13. O benefício previsto na alínea “f” do inciso XIII, somente se aplica quando o produto for destinado a produtor, cooperativa de produtores, indústria de ração animal ou órgão estadual de fomento e desenvolvimento agropecuário.

 

(...)

§ 17. Para efeito de fruição dos benefícios de que trata o inciso XIII, fica o estabelecimento vendedor obrigado a deduzir do preço da mercadoria o valor correspondente ao imposto dispensado, demonstrando-se expressamente na nota fiscal a respectiva dedução.

 

Com efeito, a autuada não observou os requisitos para fruição do benefício, previstos nos §§ 13 e 17 do art. 6º, do RICMS/PB, sujeitando-se ao lançamento do imposto na forma da legislação de regência.

 

Neste sentido, as Notas Fiscais emitidas pela recorrente não contém a indicação do benefício concedido, deduzindo-se o valor do imposto dispensado, conforme exigência do §17, do art. 6º, do RICMS/PB.

 

Ademais, observa-se que as operações realizadas não observam o requisito previsto no §13, do art. 6º, do RICMS/PB, no que diz respeito a atividade econômica do destinatário, como se pode observar na Nota Fiscal nº 38, onde pode-se constatar que o destinatário das mercadorias, José Belarmino de Almeida, possui CNAE 4712-1/00 – Comércio Varejista de Produtos Alimentícios Minimercados, Mercearias e Armazéns.

 

Em primeira instância, o julgador singular considerou nulo o lançamento fiscal em virtude de a fiscalização ter agrupado a exigência fiscal por exercício, baseando sua decisão no fato de a apuração do imposto se proceder, mês a mês, como preceitua o art. 55 do RICMS/PB.

 

Não comungamos com tal entendimento, a prevalecer a tese do julgador monocrático, estaríamos considerando irregulares outros métodos de fiscalização que fazem a apuração, por exercício, a exemplo do Levantamento Financeiro e da Conta Fornecedores.

 

Bem verdade, que para a determinação da liquidez e certeza do crédito tributário os valores apurados deveriam ter sido confrontados com os saldos credores de cada período de apuração, no entanto, no caso em exame, através de consulta ao sistema ATF, não vislumbramos a existência de créditos a compensar nos períodos considerados.

 

Assim, em divergência com a decisão singular, considero que a exigência fiscal está em conformidade com os preceitos da legislação em vigor.

 

Portanto, concluo por considerar devido o seguinte crédito tributário:

 

                        Por todo o exposto,  

                   VOTO pelo recebimento dos recursos hierárquico, por regular, e do voluntário, por regular e tempestivo e, no mérito, pelo provimento parcial de ambos, para alterar os valores da sentença monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002344/2013-13, lavrado, em 29/12/2013, contra a empresa VALERIANO VALENTE DE OLIVEIRA & CIA LTDA., inscrição estadual nº 16.030.375-3, já qualificada nos autos, declarando devido um crédito tributário, no valor de R$ 5.615.181,93 (cinco milhões, seiscentos e quinze mil, cento e oitenta e um reais e cinquenta e noventa e três centavos), sendo R$ 3.109.805,50 (três milhões, cento e nove mil, oitocentos e cinco reais e cinquenta centavos), de ICMS, por infração aos 158, I, 160, I, c/ fulcro art. 646 e art. 106; todos do RICMS-PB aprovado pelo Decreto 18.930/97, e R$ 2.505.376,43 (dois milhões, quinhentos e cinco mil, trezentos e setenta e seis reais e quarenta e três centavos), de multa por infração nos termos dos artigos 82, II, “e”, IV e V, “f”; e 85, II, da Lei n° 6.379/96.

 

            Ao mesmo tempo em que, cancelo o valor de R$ 2.138.484,40 (dois milhões, cento e trinta e oito mil, quatrocentos e oitenta e quatro reais e quarenta centavos), sendo R$ 1.139.840,30 (um milhão, centos e trinta e nove mil, oitocentos e quarenta reais e trinta centavos), de ICMS e R$ 998.644,10 (novecentos e noventa e oito mil, seiscentos e quarenta e quatro reais e dez centavos), de multa por infração.

 

                                    Registre-se que um novo feito fiscal poderá ser realizado com finalidade de recuperar o ICMS não recolhido pela utilização de créditos fiscais relativos às operações sujeitas à substituição tributária sem destaque do imposto, nos termos do art. 173, II do CTN.

 

Sala das Sessões, Presidente Gildemar Pereira de Macedo, em 27 de janeiro de 2017.

DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO
Conselheira Relatora