ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo  nº 148.387.2011-4
Acórdão 007/2014
Recursos HIE/VOL/CRF- nº030/2013
1ª RECORRENTE:       GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP
1ª RECORRIDA:          DISFARMA DISTRIBUIDORA  LTDA.
2ª RECORRENTE:       GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP 
2ª RECORRIDA:          DISFARMA DISTRIBUIDORA  LTDA.
PREPARADORA:         COLETORIA ESTADUAL DE BAYEUX
AUTUANTE:                FRANCISCO ILTON P. MOURA
                                  JOÃO ROCHA A. SOBRINHO
RELATOR:                  CONS. GLAUCO CAVALCANTI MONTENEGRO

RECURSOS  HIERÁRQUICO  E  VOLUNTÁRIO. PROVIMENTO PARCIAL DE AMBOS. FALTA DE RECOLHIMENTO  DO ICMS. AFASTADA PELA DECADÊNCIA. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MANTIDA. PASSIVO INEXISTENTE (OMISSÃO DE SAÍDAS). AFASTADA. REDUÇÃO DA MULTA (BENEFÍCIO DECORRENTE DE LEI NOVA).      AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. ALTERADA A DECISÃO RECORRIDA QUANTO AOS VALORES.

FALTA  DE  RECOLHIMENTO  DO  ICMS.  O  recolhimento  do ICMS  Garantido  evidencia  o  pagamento  de  parte  do  imposto.  Os valores apurados restaram insubsistentes em face de o lançamento ter se  consubstanciado  decorridos  mais  de  cinco  anos da data  do  fato gerador.

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. É devido o recolhimento do ICMS Substituição Tributária por contribuintes atacadistas de produtos farmacêuticos nas aquisições interestaduais e nas saídas internas para não contribuintes do imposto, excetuados os casos previstos na legislação.

PASSIVO    OCULTO    (OMISSÃO    DE   SAÍDAS.    A   simples existência de títulos não contabilizados representativos de compras a prazo não autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis  sem  o pagamento  do  imposto,  não  havendo  repercussão tributária quando se constata que essas obrigações foram quitadas com recursos advindos do Caixa escritural da empresa.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M    os   membros   deste   Conselho   de   Recursos Fiscais,  a unanimidade  ,     e, de  acordo  com  o voto  do   relator   pelo  recebimento  do recurso hierárquico  por regular  e do voluntário  por regular  e tempestivo  e, quanto  ao mérito,  pelo  seu PROVIMENTO PARCIAL DE AMBOS, para alterar os valores da sentença monocrática e julgar PARCIALMENTE     PROCEDENTE     o     Auto     de     Infração     de     Estabelecimento     nº 93300008.09.0000479/2011-82,  lavrado em 28/11/2011, contra a empresa DISFARMA DISTRIBUIDORA   LTDA.,   inscrição   estadual   nº   16.116.893-0,   já   qualificada   nos   autos, declarando  devido um crédito  tributário  no valor de R$ 19.570,28  (dezenove  mil, quinhentos  e setenta reais vinte e oito centavos), sendo R$ 9.785,14 (nove mil, setecentos e oitenta e cinco reais e quatorze centavos) de ICMS, por infração aos artigos 391 e 399 do RICMS/PB aprovado pelo Decreto  18.930/97  e  R$  9.785,14  (nove  mil, setecentos  e  oitenta  e  cinco  reais  e  quatorze centavos)de multa por infração, nos termos dos artigos 82, V, “c” da Lei nº. 6.379/1996.

Ao  mesmo  tempo,  cancelo  o  valor  de  R$  1.720.914,67,  sendo  R$ 570.376,51 de ICMS e R$ 1.150.538,16 de multa por infração.

Registre-se  que  a  autuada  efetuou  o  recolhimento  de  parte  do  crédito tributário, no valor de R$ 4.486,91, conforme fls. 698/710.
 

Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do artigo 730, § 1°, inciso II, do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97.
 

P.R.I.

Sala das Sessões Pres. Gildemar  Pereira  de Macedo, em 10 de janeiro  de 2014.

GLAUCO CAVALCANTI MONTENEGRO
CONS.  RELATOR

PROCESSO N° 148.387.2011-4
RECURSOS HIE/VOL CRF Nº 030/2013
1ª RECORRENTE:       GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP
1ª RECORRIDA:          DISFARMA DISTRIBUIDORA  LTDA.
2ª RECORRENTE:       GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP 
2ª RECORRIDA:          DISFARMA DISTRIBUIDORA  LTDA.
PREPARADORA:         COLETORIA ESTADUAL DE BAYEUX
AUTUANTE:                FRANCISCO ILTON P. MOURA
                                  JOÃO ROCHA A. SOBRINHO
RELATOR:                  CONS. GLAUCO CAVALCANTI MONTENEGRO

RECURSOS  HIERÁRQUICO  E  VOLUNTÁRIO. PROVIMENTO PARCIAL DE AMBOS. FALTA DE RECOLHIMENTO  DO ICMS. AFASTADA PELA DECADÊNCIA. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MANTIDA. PASSIVO INEXISTENTE (OMISSÃO DE SAÍDAS). AFASTADA. REDUÇÃO DA MULTA (BENEFÍCIO DECORRENTE DE LEI NOVA).      AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. ALTERADA A DECISÃO RECORRIDA QUANTO AOS VALORES. 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. O recolhimento do ICMS Garantido  evidencia  o  pagamento  de  parte do  imposto.  Os valores apurados restaram insubsistentes em face de o lançamento ter se consubstanciado   decorridos  mais  de  cinco  anos  da  data  do  fato gerador.

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. É devido o recolhimento do ICMS Substituição Tributária por contribuintes atacadistas de produtos farmacêuticos nas aquisições interestaduais e nas saídas internas para não contribuintes do imposto, excetuados os casos previstos na legislação.

PASSIVO OCULTO (OMISSÃO DE SAÍDAS). A simples existência de títulos não contabilizados representativos de compras a prazo não autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem  o  pagamento  do  imposto,  não  havendo  repercussão  tributária quando se constata que essas obrigações foram quitadas com recursos advindos do Caixa escritural da empresa.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

 O  Auto  de  Infração  de  Estabelecimento  nº  93300008.09.0000479/2011-82,   lavrado  em 28/11/2011,  contra  a  empresa  DISFARMA  DISTRIBUIDORA   LTDA.,  inscrição  estadual  nº 16.116.893-0, relativamente a fatos geradores ocorridos entre 01/01/2006 e 31/12/2006, denuncia as seguintes infrações:

FALTA  DE  RECOLHIMENTO  DO  ICMS  >>  Falta  de  recolhimento  do imposto estadual. 

NOTA EXPLICATIVA:
TAMBÉM EM 2006 FOI OBSERVADO QUE HOUVE ERRO NA CONTA GRÁFICA DO ICMS, NESTE CASO NÃO FOI LANÇADO CORRETAMENTE  OS  CRÉDITOS  E  OS  DÉBITOS  DOS  PRODUTOS NÃO SUJEITOS A SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA O QUE ACARRETOU FALTA DE RECOLHIMENTO DE R$ 7.006,25 (SETE MIL E SEIS REAIS E VINTE E CINCO CENTAVOS) CONFORME PLANILHAS ANEXADAS A ESTE PROCESSO,  OCORRENDO  INFRAÇÃO AOS ARTIGOS  Nº 52 C/C 60; TODOS DO RICMS/PB. 

FALTA  DE  RECOLHIMENTO  DO  ICMS  –  SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA >> Falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária. 

NOTA EXPLICATIVA:
FOI PAGO EM 2006, ICMS ST A MENOR NO VALOR DE R$ 9.785,14 (NOVE MIL, SETECENTOS  E OITENTA E CINCO MIL E QUATORZE CENTAVOS) CONFORME DEMONSTRADO EM PLANILHAS ANEXADAS   A   ESTE   PROCESSO,   OCORRENDO   INFRAÇÃO   AO ARTIGO PRIMEIRO DO DECRETO 25.905/2005.

PASSIVO INEXISTENTE (OMISSÃO DE SAÍDAS) >> Contrariando dispositivos legais o contribuinte omitiu saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatado mediante a figura do passivo inexistente. 

NOTA EXPLICATIVA:
EFETUOU EM 2006 PAGAMENTOS  DE COMPRAS REALIZADAS  EM 2005 – COMPRAS COM VENCIMENTO EM 2006 – NO VALOR DE R$ 1.139.493,31  QUANDO O SALDO  DAS  MESMAS  EM 31/12/2005  FOI REGISTRADO NOS SEUS LIVROS CONTÁBEIS COMO SENDO DE R$ 443.928,24.   ESSA DIFERENÇA  DE R$ (695.565,07)  CARACTERIZA  A EXISTÊNCIA DE TÍTULOS NÃO CONTABILIZADOS DE AQUISIÇÕES LIVRO RAZÃO NA CONTA FORNECEDORES PAGAMENTO DE DUPLICATAS DE TERCEIROS NO VALOR DE R$ 1.887.805,35 (UM MILHÃO, OITOCENTOS E OITENTA E SETE MIL, OITOCENTOS E CINCO REAIS E TRINTA E CINCO CENTAVOS)  COMO SE FOSSEM, ESSES TÍTULOS, REFERENTES AS SUAS PRÓPRIAS AQUISIÇÕES. A RECOMPOSIÇÃO DESTA CONTA, FORNECEDORES, PARA 31 DE DEZEMBRO DE 2006, EXCLUINDO OS PAGAMENTOS DAS DUPLICATAS DE TERCEIROS E CONFRONTANDO COMO SALDO REGISTRADO  POR ESTA EMPRESA NO BALANCETE  DE 31/12/2006 INDICOU NOVAMENTE A NÃO CONTABILIZAÇÃO DE TÍTULOS NA AQUISIÇÃO  DE  MERCADORIAS  NO  VALOR  DE  R$  (2.618.377,61) DOIS MILHÕES, SEISCENTOS E DEZOITO MIL, TREZENTOS E SETENTA E SETE REAIS E SESSENTA E UM CENTAVOS. OS FATOS ANTERIORMENTE APRESENTADOS ACARRETAM INFRAÇÃO AO ARTIGO 646 DO RICMS, PB – APROVADO PELO DECRETO 18.930/97 – COM ICMS A RECOLHER AOS COFRES DA FAZENDA PÚBLICA NO VALOR DE R$ 563.370,26  (QUINHENTOS  E SESSENTA E TRÊS MIL, TREZENTOS E SETENTA REAIS E VINTE E SEIS CENTAVOS), CONFORME DEMONSTRADO NAS PLANILHAS ANEXADAS A ESTE PROCESSO.

Foram dados como infringidos os artigos 106; 391 e 399; 158, I, 160, I c/c 646; todos do RICMS/PB.  E proposição  das penalidades  previstas  no  art. 82, V, “a”, “c” e “f” da Lei nº. 6.379/1996.

E apurado um crédito tributário de R$ 1.740.484,95 sendo R$ 580.161,65, de ICMS e R$ 1.160.323,30, de multa por infração.

Cientificada por via postal, com AR, em 23/12/2010 (fls. 12), a autuada apresentou reclamação  perante  a repartição  preparadora,  em 31/01/2012  (fls.  683/690), tendo  os autuantes oposto Contestação conforme fls. 986/991.

Encaminhados   os  autos  a  GEJUP,  estes  retornaram   à  Repartição   Fiscal  para saneamento.

Sem informação de antecedentes fiscais, os autos foram conclusos (fls. 1.077) e enviados para a Gerência de Julgamentos de Processos Fiscais – GEJUP, onde foi distribuído para o julgador FRANCISCO ALEKSON, que se pronunciou pela PARCIAL PROCEDÊNCIA do feito fiscal  fixando  o  crédito  tributário  em  R$  1.050.061,50 sendo  R$  350.020,50  de  ICMS  e  R$ 700.041,00 de multa por infração (fls. 1.081/1.090),  com indicativo de Recurso de Ofício para o Conselho de Recursos Fiscais.

Foi  apresentado  Contra-Arrazoado  (fls.  1092/1093)  pelo  auditor  Francisco  Ilton Pereira Moura sobre a decisão emanada da instância prima, onde afirma que a decisão da instância prima, ao aplicar o art. 150, §4º, do CTN, segue tendência atual do Conselho de Recursos Fiscais na análise da decadência.

Manifesta opinião que o recolhimento  do ICMS e ICMS ST feito pelo contribuinte no  exercício  de  2006  ocorreu  em  desconformidade  com  a  legislação  tributária onde  produtos sujeitos a tributação normal foram considerados como sujeitos à substituição tributária e vice-versa, cabendo ao Estado cobrar de ofício os valores não recolhidos.

Cientificada da decisão de primeira instância, por via postal, com AR, em 08/10/2012 (fls. 1.096), a autuada veio a apresentar  Recurso  Voluntário  em 07/11/2012  (fls. 1.097/1.1020), onde expõe as seguintes razões:

Em primeiro  lugar, afirma que o julgador singular aplicou inadequadamente  o art.173, I do CTN, na análise da decadência, quando entende que o correto seria a aplicação do art. 150, do mesmo diploma legal, tendo em vista que o pagamento  do ICMS Garantido  é uma forma de antecipação do imposto.

No ato reconhece como devido o valor de R$ 4.304,61, acrescido de multa, tendo recolhido o valor correspondente conforme comprovante de pagamento (fls. 1.103).

No que se refere à acusação de Passivo Inexistente, diz que é devedora de títulos das empresas EMS e SIGMA PHARMA, em virtude de aquisições feitas a essas empresas onde consta nas notas fiscais, como destinatária das mercadorias, o nome da autuada, que no corpo da nota fiscal é detalhada o desdobramento  e a numeração das duplicatas.  São apresentados  conjuntamente  os respectivos Conhecimentos de Fretes, a comprovação da entradas dessas mercadorias no Estado da Paraíba, por intermédio de selo fiscal e o recolhimento do ICMS devido pelas entradas.

Assevera ainda que a emissão dos boletos em nome da empresa ACRIPEL DISTR PERNAMBUCO   LTDA   foi   ocasionada   por   erro   do   fornecedor,   devido   à   centralização administrativa  e financeira  do  grupo  do qual a DISFARMA  faz parte  e qua a manutenção  do entendimento da GEJUP está lastreado apenas em erro dos fornecedores, mas que o ICMS devido na operação foi integralmente recolhido por ocasião da entrada da mercadoria no Estado.

Por fim requer que se julgue improcedente a acusação. Instado a contra arrazoar, o autuante nada mais acrescentou.

Este é o relatório.

Em exame Recurso Hierárquico e Voluntário relativo ao Auto de Infração nº 93300008.09.0000479/2011-82,   com  exigência  dos  valores  abaixo  discriminados, considerado PARCIALMENTE PROCEDENTE pela instância singular, com fixação dos seguintes valores:

Preambularmente,  cabe-nos reconhecer a tempestividade do recurso do contribuinte, visto  que a ciência  da decisão  de primeira  instância  se deu  no dia  08/10/2012 e o  recurso  foi protocolado no dia 07/11/2012, portanto dentro do prazo delimitado pelo art. 721 do RICMS/PB.


Da Decadência

 
Em seguida, passaremos ao exame da decadência arguída pela recorrente que requer a  extinção  dos  créditos  tributários  referentes  à  denúncia  de  Falta  de  Recolhimento  do  ICMS, alegando que, tendo havido o recolhimento  parcial do imposto, a decadência  deve ser analisada conforme os preceitos do art. 150, §4º do CTN.

Como se sabe, na espécie tributária do ICMS, verifica-se a característica deste de ser atrelado ao lançamento  por homologação, pois se trata de tributo em que a legislação comete ao sujeito  passivo  o  dever  de  antecipar  o  seu  pagamento  sem  o  prévio  exame  da  autoridade administrativa, conforme disciplinado no caput do art. 150 do CTN, abaixo reproduzido:

Art. 150. O lançamento  por homologação,  que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

Nesses  casos,   havendo   a  antecipação   do  pagamento   ou   a  entrega   da declaração pelo contribuinte, a decadência se opera, contados 5 (cinco) anos após a ocorrência do fato gerador, conforme prevê o  §4º do mesmo artigo, verbis:

§ 4º. Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem a Fazenda Pública se  tenha  pronunciado,  considera-se  homologado  o  lançamento  e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

Como se observa, sem qualquer interferência da autoridade administrativa, o sujeito passivo apura, informa e paga a parcela referente à obrigação tributária, permitindo ao Fisco a sua aferição, ocorrendo o lançamento por homologação quando esta atividade é confirmada, pelo sujeito ativo, de forma expressa (por ato formal), ou tácita (por decurso do prazo legal estipulado no § 4º da norma supracitada).

Voltando aos autos, verifica-se, para o caso da acusação de falta de recolhimento do ICMS, que a autuada, no exercício de 2006, efetuou o recolhimento  do ICMS Garantido, ficando patente o recolhimento a menor do tributo. Logo, os fatos geradores, ocorridos até 23/12/2006, não mais seriam passíveis  de lançamento  fiscal a partir de 23/12/2010,  data da ciência do Auto de Infração, eis que estariam alcançados pela decadência  na forma estabelecida  no art. 150, §4º do CTN.

Dessa forma, divergindo da decisão singular, decido pela improcedência da acusação de Falta de Recolhimento do ICMS, por considerar extintos pela decadência os créditos tributários nela apurados.

Contudo, este entendimento não deve ser estendido para as demais acusações tendo em vista que tratam de casos de imposto não declarado em que não houve a antecipação do pagamento, onde o Fisco não tinha o conhecimento prévio da atividade do contribuinte, ficando impossibilitado de efetuar a homologação.

Dessa  forma,  a  exigência  de  tais  valores  deve  ser  providenciada  pelo  sujeito  ativo através de lançamento de ofício, na forma do art. 149 do CTN, ficando a constituição do crédito tributário sujeito ao prazo decadencial de 5 (cinco) anos, contados a partir do 1º dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, conforme regra geral estabelecida no art. 173, I, do CTN, vejamos o dispositivo:
CTN art. 173.

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

Falta de Recolhimento do ICMS – Substituição Tributária

Nesta acusação, a fiscalização autuou o contribuinte por falta de recolhimento do  ICMS  Substituição  Tributária,  incidente  nas entradas  interestaduais  e nas saídas  internas  de produtos  farmacêuticos,  em consonância  com os ensinamentos  do art. 1º do Decreto  25.905  de 17/05/2005, verbis:

Art. 1º Nas operações realizadas por contribuintes atacadistas de produtos farmacêuticos constantes no item 14 do Anexo 05 do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930, de 19 de junho de 1997, bem como produtos similares, o cálculo do ICMS devido será efetuado mediante a aplicação dos seguintes percentuais: (Redação dada pelo Decreto nº 26.144, de 23.08.2005, DOE PB de 24.08.2005) 

I - 6% (seis por cento) sobre o valor das entradas interestaduais;
(...);
III - 3% (três por cento) sobre o valor das saídas internas, quando as mercadorias forem destinadas a não contribuintes do ICMS, exceto hospitais, casas de saúde e estabelecimentos congêneres, bem como a órgãos públicos.

Consta  dos  autos  que  o  auditor  elaborou  planilha  confrontando  o  ICMS devido  nas operações  de entradas  interestaduais  e de saídas  internas  de medicamentos,  com os valores efetivamente recolhidos a título de ICMS ST, constatando diferença a recolher nessas operações.

Em primeira  instância, o julgador singular julgou improcedente  a acusação por considerar que os valores exigidos estavam extintos pela decadência em conformidade com os preceitos do art. 150, §4º, do CTN, manifestando o entendimento de que a substituição tributária visa atingir o saldo remanescente proveniente de recolhimentos menores que o devido.

Não compactuamos com esse entendimento, ao nosso ver, a falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária decorreu do fato de a autuada ter deixado de aplicar o percentual de 6% (seis por cento) sobre operações relativas a entradas interestaduais de produtos farmacêuticos,  bem  como  o percentual  de 3% (três  por cento)  sobre  saídas  internas  com  esses mesmos produtos, de forma a desonerar essas operações do regime de Substituição Tributária.

Ora, o que se percebe no caso em exame, é não houve por parte da autuada nenhum recolhimento antecipado do tributo, ou mesmo qualquer procedimento visando à apuração do imposto, de forma que o Fisco viesse a tomar conhecimento  da atividade. Dessa forma, sem outra alternativa, à fiscalização procedeu ao lançamento de ofício sujeito aos prazos do art. 173, I, do CTN.

Ressalte-se  que  o  contribuinte  não  refuta  tal  acusação,  reconhecendo  como  devidos  os valores fixados na sentença monocrática,  ao recolher a importância de R$ 4.304,61, acrescido de multa, conforme comprovante de pagamento (fls. 1.103).

Assim,  tratando-se  de fatos geradores ocorridos  em 2006, a decadência  só viria  a  acontecer  a partir  de  1º de  janeiro  de  2012,  pelo  que,  divergindo  da decisão singular, considero regular a acusação de falta de recolhimento  do ICMS ST, para manter os valores nela exigidos.

Passivo Inexistente (Omissão de Saídas)

Aqui, a fiscalização constatou a existência de títulos não contabilizados, referentes à realização de pagamentos, no exercício de 2006, por compras efetuadas em 2005, o que caracteriza a figura do Passivo Oculto. Além disso, observou o registro do pagamento de duplicatas de terceiros  na  Conta  Fornecedores,  como  se fossem  títulos  referentes  a aquisições  da própria empresa.

Assim, autuou o contribuinte por omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, como incurso no art. 646 do RICMS/PB.

Art.  646  –   O  fato   de  a  escrituração   indicar  insuficiência   de  caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas, autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

Convém  aqui  ressaltar  que  as  infrações  do  art.  646  se  evidenciam  pela realização de pagamentos com recursos de origem marginal (extra caixa), fazendo surgir a ilação de que  foram  oriundos  de  omissão  de  receitas  pretéritas  decorrentes  de  vendas  de  mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto.

Neste  interím,  para melhor  esclarecimento  da matéria,  faremos  uma breve explanação, quanto à existência das figuras do passivo oculto, passivo fictício e passivo inexistente. O  passivo  oculto  se  caracteriza  pelo  pagamento  de  obrigações  não  registradas  com  recursos oriundos do Caixa oficial da empresa. Logo, não há repercussão tributária, pois não havendo pagamentos efetuados com receitas marginais deixa de haver a ilação de que ocorreram omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis. O que ocorre é apenas um erro de lançamento situação passível de correção através de lançamentos complementares.

Diferentemente,  o passivo fictício, como o próprio nome está a indicar, se caracteriza pela manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, apresentando repercussão tributária pela ilação de que essas obrigações foram quitadas com recursos extra caixa. Já  o  Passivo  Inexistente  se  caracteriza  pelo  registro  de  obrigações   sem  lastro  documental (inexistentes),  tratando-se  de caso  particular  do passivo  fictício,  a exemplo  de compras  a vista contabilizadas como se a prazo fossem.

No caso em exame, os autuantes realmente levantaram, no Demonstrativo de fls. 13, a figura do Passivo Oculto, equivocadamente descrita na peça acusatória como “Passivo Inexistente” – Omissão de Saídas.

Contudo,  o  fato  de  a  autuada  ter  deixado  de  registrar  no  Passivo  as duplicatas referentes às compras efetuadas, não caracteriza per si a infração. Da mesma forma, não denota irregularidade, para fins de tributação pelo ICMS, o registro do pagamento de duplicatas de terceiros na Conta Fornecedores.

Neste sentido, o demonstrativo  acostado aos autos apenas constata que os pagamentos realizados aos fornecedores suplantaram em muito as compras realizadas pela empresa, denotando o pagamento da obrigação, sem que antes houvesse seu registro na Conta Fornecedores.

Logo, a comprovação, nos autos, de que esses pagamentos foram realizados com  recursos  do  próprio  Caixa  escritural  da  empresa  faz  afastar  a  presunção  de vendas  de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto.

Assim, divergindo da decisão monocrática,  cancelo os valores apurados na denúncia de Passivo Inexistente, por entender não estarem presentes os pressupostos exigidos no art. 646 para referendar a exigência fiscal.
 
Revisão do Percentual da Multa (Lei Nova)

 Por  fim,  diante  das  modificações   introduzidas   pela   Lei  nº  10.008, reduzindo  em  50%  (cinquenta  por  cento)  os  valores  das  multas  aplicadas,  não podemos nos eximir de aplicar os novos percentuais constantes da nova redação dada ao artigo 82, V, “c” da Lei n° 6.379/96, abaixo transcrito:

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso
II, do art. 80, serão as seguintes:
(...)
V - de 100% (cem por cento):
(...)
c) aos que entregarem, remeterem, transportarem, receberem, estocarem ou depositarem  mercadorias  sujeitas  a  substituição  tributária,  sem  o recolhimento do imposto;
Concluo,  com os ajustes realizados,  por declarar devido o seguinte crédito tributário:

Por todo o exposto,
 

VOTO pelo recebimento  do recurso hierárquico por regular e do voluntário por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo seu PROVIMENTO PARCIAL DE AMBOS, para alterar os valores da sentença monocrática  e julgar PARCIALMENTE  PROCEDENTE  o Auto de Infração de Estabelecimento  nº 93300008.09.0000479/2011-82,  lavrado em 28/11/2011, contra a empresa DISFARMA DISTRIBUIDORA LTDA., inscrição estadual nº 16.116.893-0, já qualificada nos autos, declarando devido um crédito tributário no valor de R$ 19.570,28 (dezenove mil, quinhentos e setenta reais vinte e oito centavos), sendo R$ 9.785,14 (nove mil, setecentos e oitenta  e  cinco  reais  e  quatorze  centavos)  de  ICMS,  por  infração  aos  artigos  391  e  399  do RICMS/PB  aprovado  pelo Decreto 18.930/97  e R$ 9.785,14  (nove mil, setecentos  e oitenta e cinco reais e quatorze centavos)de multa por infração, nos termos dos artigos 82, V, “c” da Lei nº. 6.379/1996.

Ao mesmo tempo, cancelo o valor de R$ 1.720.914,67, sendo R$ 570.376,51 de ICMS e R$ 1.150.538,16 de multa por infração.

Registre-se que a autuada efetuou o recolhimento de parte do crédito tributário, no valor de R$ 4.486,91, conforme fls. 698/710.


Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 10 de janeiro de 2013.

GLAUCO CAVALCANTI MONTENEGRO
Conselheiro Relator

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