ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO N° 9999999999-9
Processo  nº 113.115.2009-0
Recurso HIE/Nº 836/2014
Recorrente: GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS.
Recorrida: DEBORAH M G ALVES ME. 
Preparadora: COLETORIA ESTADUAL DE CATOLÉ DO ROCHA.
Autuante: RAIMUNDO ALVES DE SÁ.
Relatora: CONSª. NAYLA COELI DA COSTA BRITO CARVALHO.

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. DENÚNCIA GENÉRICA. VÍCIO FORMAL. NULIDADE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

A matéria tributável foi descrita de forma genérica, apresentando-se, pois, viciado quanto ao aspecto formal, devendo ser declarado nulo o lançamento, com oportunidade para seu refazimento com a descrição exata da infração praticada.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M  os membros deste Conselho de  Recursos  Fiscais, à unanimidade, e  de acordo com o voto  da relatora,  pelo    recebimento do recurso hierárquico, por regular, e, quanto ao mérito pelo seu desprovimento, para manter a sentença exarada na instância monocrática, que julgou nulo o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001612/2009-01, lavrado em 5 de novembro de 2009, contra a empresa, DEBORAH M G ALVES ME, (CCICMS: 16.150.268-7), eximindo-a de quaisquer ônus decorrentes desta acusação.

 

 

 Em tempo, ressalvo a realização de outro feito fiscal com a descrição precisa e devida do fato imponível, que teve a nulidade declarada, por vício formal. 

 

              Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.

           

                                    P.R.I.

 

                                   Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 02 de dezembro  de  2016.     

                                                                      Nayla Coeli da Costa Brito Carvalho
                                                                                    Consª.  Relatora

 
                                                                       Gianni Cunha da Silveira Cavalcante
                                                                                          Presidente

  

           Participaram do presente julgamento os Conselheiros, JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES,  PETRÔNIO RODRIGUES LIMA, MARIA DAS GRAÇAS DONATO DE OLIVEIRA LIMA, DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO e DORICLÉCIA DO NASCIMENTO LIMA PEREIRA. 


 

                                  Assessora Jurídica

 

Cuida-se do recurso hierárquico, interposto nos termos do art. 80 da Lei nº 10.094/13, contra a decisão proferida em primeira instância, que julgou nulo o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001612/2009-01, lavrado em 5 de novembro de 2009, contra a empresa DEBORAH M G ALVES ME (CCICMS: 16.150.268-7), em razão da seguinte irregularidade, conforme descrição abaixo:

 

 

-“FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS >> Falta de recolhimento do imposto estadual.”

 

 

Pela infringência ao artigo 106 do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, a fiscalização exigiu ICMS no valor de R$ 652,19, e propôs aplicação de multa por infração, no importe de R$ 652,19, com fundamento no artigo 82, incisos II ,“e”, da Lei nº 6.379/96, perfazendo, o crédito tributário, o montante de R$ 1.304,38.

 

A notificação se deu via postal por meio de Aviso de Recebimento – AR, datada de 19 de novembro de 2009, conforme fl. 08, dos autos.

 

A empresa não compareceu aos autos, sendo declarada a sua revelia, conforme termo à fl. 10, com informação de não haver antecedentes fiscais e com encerramento da fase de preparação dos autos, estes foram conclusos e encaminhados à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais.

 

Em peça de saneamento emitida pela, então, auditora jurídica, Vilma Bezerra de Aquino, datado de 23 de julho de 2010, foi solicitado que o autuante lavrasse termo de infração continuada para sanar a falha detectada na descrição da denúncia, fls. 14.

 

Às fls. 16, consta auto de infração simplificado, onde o autuante lançou o crédito tributário, descrevendo a infração como: “FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS GARANTIDO – contrariando dispositivos legais, o contribuinte não recolheu, dentro do prazo legal, o ICMS Garantido”, com a ciência registrada, pessoalmente, em 19/11/2009, fls. 16.

 

O então coletor, JAILDO GONÇALVES DOS SANTOS, devolveu o processo ao autuante para que fosse lavrado termo de infração continuada já que a peça lavrada tratou-se de auto de infração simplificado, fls. 17.

 

Atendendo solicitação da repartição fiscal, foi lavrado o Termo de Infração Continuada, datado de 5/11/2009, fls. 19, mas sem distinguir os períodos dos fatos geradores. Não há comprovação da ciência.

 

Em seguida, foi lavrado Termo de Infração Continuada constando período, fato gerador e valores, fls.23, datado de 6/1/2011.

 

Remetidos os autos a GEJUP, novamente, estes foram distribuídos à  julgadora singular, Gílvia Dantas Macedo, que decidiu pela nulidade do auto de infração, em face da constatação de erro da natureza da infração, fls. 31 a 33, dos autos.

 

Por meio de Aviso de Recebimento – AR, constatou-se a informação de endereço desconhecido, sem que tenha sido realizada a ciência da decisão monocrática por Edital, fls. 35.

 

Remetidos os autos a esta Corte Julgadora, estes foram, a mim, distribuídos, segundo critério regimentalmente previsto, para apreciação e julgamento.

 

 

Este é o relatório.

 

 

 

Em análise, recurso hierárquico, interposto contra decisão monocrática que julgou nulo o lançamento de ofício, por apresentar vício formal na descrição da denúncia.

 

Em verdade, analisando o teor da denúncia - falta de recolhimento do ICMS - apresentada acima, verifica-se a plena falta de clareza e objetividade da notícia da infração a ser alcançada, vez que a falta de recolhimento de ICMS se processa de várias formas e maneiras, necessitando, portanto, de uma perfeita descrição do fato imponível para efeito de execução fiscal.

 

Diante do texto acusatório em debate, a situação infringente necessária e suficiente à determinação da natureza da infração não foi alcançada pela Fiscalização no momento da descrição do fato, pois, a simples acusação de falta de recolhimento de ICMS, sem haver nenhuma informação adicional sobre a natureza da infração que se pretende acusar, configura prejuízo ao direito de defesa e ao contraditório.

 

Nesse sentido, é de se reconhecer que a demanda retrata a ocorrência de vício formal quanto à descrição da natureza da infração, fato motivador de nulidade do respectivo lançamento de ofício em decorrência do vício formal caracterizado por imprecisão e incerteza na tipificação do fato, vício esse insuscetível de ser sanado nos próprios autos, o que, inclusive, foi bem observado na decisão singular.

 

 Tal entendimento encontra âncora em parecer proferido pela Assessoria Jurídica desta Casa, na pessoa da Procuradora Dra. Sancha Maria Formiga C. e Rodovalho de Alencar, representante da Procuradoria da Fazenda Estadual, para que se pronunciou a respeito de matéria de idêntica natureza no Processo de n° 090.695.2012-5, que continha narrativa de infração formulada de forma genérica, fato prejudicial diante do desconhecimento do teor narrativo e do estado de revelia da parte autuada, o que tornaria inaplicável o disposto legal contido no artigo 15 da Lei n° 10.094/2013, conforme emenda abaixo transcrita:

 

ASSESSORIA JURÍDICA

PARECER Nº 01/2014

 

Processo n.° 090.695.2012-5

EMENTA: FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS - IMPRECISÃO NA NATUREZA DA INFRAÇÃO – REVELIA DA PARTE AUTUADA – DECLARAÇÃO DE NULIDADE – INAPLICABILIDADE DO ART. 15 DO NOVO PAT (LEI Nº 10.094/2013).

 

..................................................................

 

Trata-se de diligência requerida pelo Conselho de Recursos Fiscais, quando do julgamento do Recurso Hierárquico do Processo nº 629/2013, após decisão monocrática proferida pela Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais – GEJUP, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001668/2012-53, lavrado em 07 de agosto de 2012 contra a Indústria e Comércio de Laticínio Dirce Ltda., condenando-a ao recolhimento da quantia total de R$ 164.248,22 (cento e sessenta e quatro mil, duzentos e quarenta e oito reais e vinte e dois centavos), referente à multa por infração e ao ICMS. Ao mesmo tempo foi cancelado o crédito tributário no valor de R$ 85.799,25 (oitenta e cinco mil, setecentos e noventa e nove reais e vinte e cinco centavos), onde R$ 1.827,57 de ICMS e R$ 83.951,68 de multa. Assim ementado:

''REVELIA – FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS – REDUÇÃO DO PERCENTUAL DA MULTA APLICADO – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – IMPRECISÃO NA NATUREZA DA INFRAÇÃO.

Quem se mantém em estado de revelia, assume o ônus da acusação que lhe é imposta. Todavia, a Lei nº 10.008/2013, que alterou o percentual da multa aplicado e a imprecisão na natureza da infração acarretam a sucumbência parcial do crédito.''

 

Para melhor entendimento do caso, passamos a responder o questionamento das páginas 560/561, item por item:

 

1 – No que tange à primeira pergunta, se a narrativa (''falta de recolhimento de ICMS'') e a capitulação (art. 106 do RICMS PB) no Auto de Infração atendem aos artigos 40 e 41, V, da Lei 10.094/2013, entendemos que a referida tipificação não atendeu os requisitos legais, pois os documentos constantes nos autos, nitidamente o auto de infração, não trazem com clareza o fato gerador do ICMS.

 

 Assim, resta evidenciado que não foi cumprido o disciplinamento dos artigos referidos, pois se tipificou de forma genérica a infração no auto, não trazendo com objetividade em qual inciso estaria tipificada a infração, em desacordo com o princípio da estrita legalidade, da tipicidade cerrada do direito tributário, ferindo, desta forma, os princípios constitucionais da ampla defesa e o contraditório (Art. 5º, LV, da CRFB-88).

 

Art. 40. O Auto de Infração tem por fim exigir o crédito tributário, determinar a pessoa do autuado, a infração verificada, o respectivo valor e propor as penalidades cabíveis, inclusive as recidivas, quando for o caso.

§ 1º A Representação Fiscal terá como objeto qualquer das seguintes hipóteses:

I - o imposto declarado e não recolhido;

II - o imposto lançado e apurado em livro próprio, não declarado e não recolhido, no todo ou em parte;

III - o saldo de parcelamento decorrente de denúncia espontânea;

IV - a omissão da entrega de documentos de controle e informações fiscais.

§ 2º Entende-se como imposto declarado e não recolhido aquele sujeito ao lançamento por homologação, não recolhido, total ou parcialmente, no prazo estabelecido, mas declarado pelo contribuinte:

I - por escrituração fiscal eletrônica;

II - em guias de informação e apuração.

§ 3º O registro do imposto em livros fiscais importa a confissão de dívida, ressalvada a hipótese de retificação, quando houver, na forma prevista em legislação específica.

Art. 41. São requisitos do Auto de Infração e da Representação Fiscal:

[...]

V - a descrição da falta com o respectivo montante tributável;

 

       Ora, segundo os artigos acima referidos, para que a tipificação constante no Auto de Infração seja válida, esta tem de coadunar com os fatos narrados e ser expressa de forma clara e específica, sendo inadmissíveis tipificações genéricas, imprecisas, que possam impedir a defesa do contribuinte, bem como que não tragam com clareza e objetividade o motivo real da exação fiscal.

 

Observe-se, ainda, que o art. 106 traz diversas hipóteses referentes ao recolhimento direto do ICMS de responsabilidade direta do contribuinte.

 

Assim, a mera descrição do caput do art. 106 do RICMS não especifica em qual das diversas hipóteses constantes neste estaria tipificado o autuado, sendo, portanto, genérico, e, desta forma, impossibilitando a ampla defesa do autuado.

 

Neste sentido são esclarecedores os comentários de Ana Paulo Dourado sobre a tipicidade, pois, entende que esta “estaria assegurada se a incidência do imposto e os fundamentos para o cálculo do montante de imposto a pagar ou base tributária e taxa de imposto constassem, em regra, da lei (DOURADO, 2007).”

 

Segundo o princípio da tipicidade fechada (ou cerrada) no direito tributário, a lei não pode definir genericamente os aspectos típicos do tributo, de forma que se possa tentar dar uma interpretação extensiva e diferenciada, tentando adaptar o fato descrito ao caso concreto, pois esta prerrogativa dada ao administrador, ao magistrado, ou intérprete, seria uma forma de burlar a lei e gerar uma insegurança jurídica.

 

Assim, a infração tem de ser descrita de forma precisa, taxativa, para que não permita dúvidas ou interpretações ampliativas.

 

Nos moldes do Auto de Infração, que menciona unicamente a violação ao art. 106 do RICMS, dificulta a defesa do autuado, posto que não se pode exigir que alguém se defenda de maneira adequada em face da multiplicidade de supostas infrações que poderiam ocorrer com o menção genérica em  uma só capitulação legal - “falta de recolhimento de ICMS”. É clara a afronta ao princípio constitucional do devido processo legal e da ampla defesa o que, por conseguinte, gera condição inócua à pretensão fiscal almejada, devendo ser sanado tal vício formal.

 

2 – Em relação ao segundo questionamento, como já respondido no item acima, entendemos que a tipificação constante no AI referido não atendeu aos princípios da tipicidade cerrada, da segurança jurídica, da ampla defesa e do contraditório, tendo em vista que no lançamento tributário em questão a narrativa fora realizada de forma abstrata e imprecisa, impossibilitando o autuado de identificar sobre o que está sendo acusado.

 

3 – Quanto à terceira indagação, também entendemos que não há clareza acerca da natureza da infração cometida, posto que o art. 106 do RICMS, tido como violado, por “falta de recolhimento de ICMS”, traz diversas hipóteses referentes à necessidade de recolhimento direto do ICMS pelo contribuinte, e, sem que haja a menção ao inciso e à alínea correlatos, não se tem clareza quanto à tipificação.

 

........................................................

 

Para justificar a não nulidade do auto de infração na hipótese acima mencionada, temos que uma defesa escrita que discorrer e rebate as imputações que lhe são dirigidas de modo pleno e eficaz, só poderia fazê-lo caso compreendesse as infrações que rebateu. Assim, onde residiria o cerceamento à ampla defesa de quem magistralmente se defendeu e a impossibilidade de contraditório de quem soube contraditar?

 

Além do mais, se o próprio contribuinte apresentou sua defesa, rebatendo a infração, fazendo juntada de documentos/provas de seu direito, sem alegar nenhum prejuízo, restaria precluso seu direito de arguir nulidade por “infração descrita de forma genérica ou imprecisa”, já que teria demonstrado que os demais documentos dos autos, eventual diligência realizada, teriam possibilitado o conhecimento pormenorizado da tipificação imposta, possibilitando, assim, o seu exercício amplo de defesa.

 

Vejamos que o seguinte julgado apenas admite a nulidade do auto de infração por “descrição imperfeita” quando acarretar perceptível prejuízo ao direito de defesa do contribuinte, o que não ocorrerá caso este mesmo tenha se defendido quanto ao mérito da acusação, sem fazer qualquer ressalva:

 

"PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - Nulidade do Auto de Infração. A imperfeita descrição dos fatos, aliados a falta de menção dos dispositivos legais infringidos, quando acarreta perceptível prejuízo ao direito de defesa ao contribuinte, enseja a nulidade do auto de infração".(Ac. n.º 101-79.775/90-Revista de Estudos Tributário 2º Semestre de 1999).

 

 

Registre-se, conforme entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, o princípio da “pas de nullité sans grief”, que exige a respectiva comprovação do prejuízo para que seja declarada nulidade do processo, aplica-se também à esfera administrativa, como se observa:

 

 

PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO AO CDC. APLICAÇÃO DE PENALIDADES. AUTO DE INFRAÇÃO. NÃO OBSERVÂNCIA DE FORMALIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INVIABILIDADE, EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA, DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PRECEDENTE: RMS 21.520/RN.

1.  A multa prevista no art. 56 do CDC não visa à reparação do dano sofrido pelo consumidor, mas sim à punição pela infração às normas que tutelam as relações de consumo.

2. Não se reconhece a nulidade de auto de infração sem a demonstração do prejuízo causado pela ausência do cumprimento de determinada formalidade (RMS 18.188/GO, 5ª T., Min. Gilson Dipp, DJ de 29.05.2006; RMS 131.44/BA, 5ª T., Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ de 10.04.2006; MS 10.770/DF, 3ª S., Min. Félix Fischer, DJ de 06.02.2006), o que, no caso, não ocorreu.

3. A juntada de apenas algumas das peças que formaram o processo administrativo impede o exame a respeito da alegada falta de oportunidade para a apresentação de defesa antes da aplicação da multa.

[...]5. Recurso ordinário parcialmente conhecido e desprovido. (STJ. RMS 22.610/RN, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/02/2007, DJ 22/02/2007, p. 165) grifamos

 

 

"ADMINSTRATIVO -SERVIDOR PÚBLICO -PROCESO ADMINSTRATIVO DISCIPLINAR -COMPETÊNCIA -INSTAURAÇÃO DAÇÃO DISCIPLINAR E APLICAÇÃO DA PENA -DELGAÇÃO -LEGALIDADE -ANULAÇÃO DE ATO PROCESUAL -AUSÊNCIA DE

COMPROVAÇÃO -PREJUÍZO -PROCESSO  CRIMNAL -SUPENSÃO CONDICONAL -SOBRESTAMENTO DO FEITO ADMINSTRATIVO -DESNECSIDADE -INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS ADMINSTRATIVA EPENAL -PRECDENTES -RECURSO DESPROVIDO.

I -omissis

I -Aplicável à espécie o princípio do “pas de nullité sans grief", tendo em vista que eventual nulidade do processo administrativo exige a respectiva comprovação do prejuízo, que não ocorreu no presente caso.

III e IV –omissis.

V -Recurso conhecido e desprovido." (STJ. RMS 18.8/GO, 5ªT., Min. Gilson Dip, DJde 29.05206) grifamos

 

Por fim, deve-se destacar que o auto de infração deve ser descrito de forma pormenorizada, específica, clara, posto que no processo administrativo o contraditório se traduz na faculdade do autuado manifestar sua posição sobre os fatos ou documentos trazidos ao processo pelo autuante, ou seja, é sua oportunidade de tomar conhecimento dos atos processuais e de reagir contra as tipificações das quais discorde.

 



Assim, para se evitar discussões quanto à nulidade de auto de infração por violação à ampla defesa/contraditório, deve o autuante descrever a infração apurada, com a indicação da origem e natureza do crédito tributário, mencionando especificamente a disposição da lei em que seja fundado e a descrição completa dos fatos.

     

É o parecer, salvo melhor juízo.

João Pessoa, 07 de outubro de 2014.

 

 

SANCHA MARIA F C R ALENCAR

Procuradora do Estado

Assessora Jurídica do Conselho de Recursos Fiscais

 



 

Assim sendo, é fácil concluir que o lançamento compulsório em foco caracteriza-se incompleto e, nessas circunstâncias, não se observa um dos requisitos de constituição e desenvolvimento válido do processo: “a descrição da falta” conforme preconizado nas disposições constantes do art. 41, V e art. 17, II, ambos, do novo ordenamento processual deste Estado, aprovado pela Lei n° 10.094/2013, adiante transcritos:

 

“Art. 41. São requisitos do Auto de Infração e da Representação Fiscal:

(...)

V - a descrição da falta com o respectivo montante tributável;”

 

Com efeito, trata-se de incorreção que importa a nulidade do lançamento e, por esta razão, atrai para si a determinação de seu refazimento na conformidade da previsão dos arts. 14, III e 18 ambos, da Lei Estadual n° 10.094/2013, que assim dispõem:

 

“Art. 14. São nulos:

 

III – os lançamentos cujos elementos sejam insuficientes para determinar a matéria objeto da exigência tributária e o respectivo sujeito passivo, ressalvada, quanto à identificação deste, a hipótese de bens considerados abandonados” (Grifo não constante do original).

 

“Art. 18. Declarada a nulidade do lançamento por vício formal, dispõe a Fazenda Estadual do prazo de 5 (cinco) anos para efetuar novo lançamento, contado da data em que a decisão declaratória da nulidade se tornar definitiva na esfera administrativa.”

 

Neste sentido, transcrevo a jurisprudência precedente desta Corte:

 

“DENÚNCIA GENÉRICA. VÍCIO FORMAL NÃO SANÁVEL. REVELIA. NULIDADE. NOTAS FISCAIS NÃO LANÇADAS NOS LIVROS PRÓPRIOS. OMISSÃO DE SAÍDAS. MANTIDA A ACUSAÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO PARCILAMENTE PROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO HIERÁQUICO DESPROVIDO.

- A peça acusatória contendo lançamento tributário que apresenta falha na definição da matéria tributável, lacunoso na descrição acusatória e com narrativa genérica em seu teor, apresenta-se viciado no aspecto formal de constituição do crédito tributário, não cabendo a adoção da norma estampada no parágrafo único do art. 15 da Lei n° 10.094/2013, diante da falta de manifestação por parte do sujeito passivo, devendo ser debelada pela nulidade processual, com oportunidade para refazimento do lançamento indiciário para o restabelecimento da verdade material, da segurança jurídica e do devido processo legal, de modo a produzir os efeitos inerentes aos lançamentos regulares.

- Mantida a acusação fiscal, decorrente de entrada de mercadorias não contabilizada, autorizando a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto correspondente.

- Redução da multa em decorrência da Lei nº 10.008/2013” (Proc. nº 081.602.2013-8, Rec. Hie/CRF nº 60/2014, rel. Cons. João Lincoln Diniz Borges).

 

Desse modo, confirmo a decisão monocrática para que seja refeito o lançamento no fito de que a denúncia seja formulada de acordo com o tipo infringente, pois a descrição do fato não estar determinada com segurança jurídica, em face do seu teor genérico o que fragiliza a exigência, em que pese a constatação de várias tentativas inapropriadas de sanar a irregularidade dentro dos próprios autos, a exemplo do Auto de Infração Simplificado, fls. 16, e os Termos de Infração Continuada, fls. 19 e 23.

 

 



Em face desta constatação processual,

 

 

VOTO pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e, quanto ao mérito pelo seu desprovimento, para manter a sentença exarada na instância monocrática, que julgou nulo o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001612/2009-01, lavrado em 5 de novembro de 2009, contra a empresa, DEBORAH M G ALVES ME, (CCICMS: 16.150.268-7), eximindo-a de quaisquer ônus decorrentes desta acusação.

 

 

 Em tempo, ressalvo a realização de outro feito fiscal com a descrição precisa e devida do fato imponível, que teve a nulidade declarada, por vício formal.

Sala das Sessões, Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 2 de dezembro de 2016.

NAYLA COELI DA COSTA BRITO CARVALHO
              Conselheira Relatora