ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 120.798.2012-5
Recurso /HIE/CRF-590/2014
RECORRENTE: GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS.
RECORRIDA: ANDREA ALEXANDRE BANDEIRA.
PREPARADORA: RECEBEDORIA DE RENDAS DE J. PESSOA.
AUTUANTE: UDMILSON TAVARES DO RÊGO.
RELATORA: CONSª. DORICLÉCIA DO NASCIMENTO LIMA PEREIRA.

OMISSÃO DE SAÍDAS TRIBUTAVEIS. DECLARAÇÃO DE VENDAS EM VALORES INFERIORES AOS FORNECIDOS PELAS OPERADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO/DÉBITO. LEI MAIS BENIGNA. APLICAÇÃO. AJUSTES. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO MONOCRÁTICA. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

A diferença a menor no valor das vendas declaradas pelo contribuinte em confronto com as informações fornecidas pelas administradoras de cartões de crédito/débito, com as quais a declarante opera, autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, ressalvada à acusada a prova da improcedência da acusação, cuja apresentação não fez constar nos autos, dada à sua ausência na relação processual.
Confirma-se a providência da julgadora monocrática que, considerando o princípio da retroatividade da lei mais benigna, promoveu “ex officio” a redução da multa por infração inicialmente sugerida no auto infracional, aplicando ao caso a lei posterior que estabelece sanção menos severa que a prevista na norma vigente ao tempo da prática do ato delituoso.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

   A C O R D A M  os membros deste Conselho de  Recursos  Fiscais, à unanimidade, e  de acordo com o voto  da  relatora,  pelo     recebimento do Recurso Hierárquico, por regular e, no mérito, pelo seu DESPROVIMENTO, para manter a sentença prolatada na primeira instância, que julgou  PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002166-2012-40, de fl. 3, lavrado em 1º/10/2012, respectivos Termos Complementares de Infração, lavrados em 2/5/2013 e 8/7/2013, em que foi autuada a empresa ANDREA ALEXANDRE BANDEIRA, com inscrição estadual n° 16.155.074-6, já qualificada nos autos, fixando o crédito tributário no valor de R$ 5.897,38 (cinco mil, oitocentos e noventa e sete reais e trinta e oito centavos), sendo R$ 2.948,69 (dois mil, novecentos e quarenta e oito reais e sessenta e nove centavos) de ICMS, por infração aos artigos 158, I, 160, I c/c o art. 646, todos do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, e R$ 2.948,69 (dois mil, novecentos e quarenta e oito reais e sessenta e nove centavos) de multa por infração, nos termos do art. 82, V, alínea “a” da Lei nº 6.379/96, alterada pela Lei Estadual nº 10.008/2013 (DOE de 06/06/2013).

 

    Aotempo em que, com fundamento nas razões acima expendidas, cancelado, por irregular, o montante de R$ 2.946,65, de multa infracional.

 


                                    Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.

 

                                 P.R.I.

 
 

                                      Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 20  de maio  de  2016.     

                                                 


                                                                         Doriclécia do Nascimento Lima Pereira

                                                                                              Consª.  Relatora                         

 

                                                        Gianni Cunha da Silveira Cavalcante

                                                                              Presidente

 

                                      Participaram do presente julgamento os Conselheiros, JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES, PEDRO HENRIQUE BARBOSA DE AGUIAR, PETRÔNIO RODRIGUES LIMA, DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO.  Ausência não Justificada do Conselheiro RICARDO ANTÔNIO E SILVA AFONSO FERREIRA.

 

                                                                              Assessora   Jurídica

Relatório

Trata-se de Recurso Hierárquico, interposto contra a decisão monocrática, que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002166-2012-40, de fl. 3, lavrado em 1º/10/2012, e Termo Complementar de Infração, fl. 21, em que o contribuinte acima identificado é acusado do cometimento das práticas irregulares assim denunciadas:

 

“OMISSÃO DE VENDAS>>Contrariando dispositivos legais, o contribuinte omitiu saídas tributáveis sem o pagamento do imposto devido por ter declarado o valor de suas vendas tributáveis em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito e débito”.

 

“OMISSÃO DE VENDAS>>Contrariando dispositivos legais, o contribuinte optante do Simples Nacional, omitiu saídas tributáveis sem o pagamento do imposto devido por ter declarado o valor de suas vendas tributáveis em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito e débito”.

 

 

Segundo o entendimento acima, o autuante constituiu o crédito tributário na quantia total de R$ 8.844,03, sendo, R$ 2.948,69 de ICMS, por infringência aos arts. 158, I e 160, I c/c o art. 646, todos do RICMS/PB, bem como ao arts. 9º e 10 da Res. CGSN nº 030/2008, e aos arts. 82 e 84 da Res. CGSN nº 094/2011, e R$ 5.895,34, de multa por infração, com fundamento no artigo 82, V, “a”, da Lei Estadual nº 6.379/96, e o art. 87, II das Res. CGSN nº 030/2008 e/ou Res. 094/2011.

 

Documentos instrutórios constam às fls. 5 a 11: Dados e Histórico do Contribuinte, Consulta de Contribuintes Omissos/Inadimplentes, Detalhamento da Consolidação ECF/TEF x GIM, Detalhamento por Administradora, Demonstrativo das Omissões de Vendas e ICMS a Recolher/Operação Cartão de Crédito e Ordem de Serviço Simplificada.

 

Cientificada do resultado da ação fiscal, mediante o Aviso de Recebimento de nº RA 15918397 8 BR, de fl. 13, em 13/12/2012, a autuada deixou de exercer o direito de defesa, fazendo-se revel, consoante atesta o Termo de Revelia, de fl. 14, datado de 14/2/2013.

 

Conclusos os autos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, após a informação de não haver antecedentes fiscais, fl.15, porém sem caracterização de reincidência do acusado, estes foram encaminhados em diligência para solicitar ao auditor que esclarecesse o porquê de não ter lançado na autuação diferenças tributáveis atinentes a todos os períodos evidenciados no Detalhamento da Consolidação ECF/TEF x GIM, solicitado, ainda, que fosse lavrado Termo Complementar de Infração, sendo acrescida a acusação referente a fevereiro de 2010.

 

Em cumprimento à requisição acima citada, deu-se a ciência da autuada mediante o Aviso de Recebimento de nº RA 16795899 8 BR, de fl. 25, em 15/5/2013, a acusada deixou de exercer o direito de defesa.

 

Após essas providências, os autos retornaram em diligência para que fosse lavrado o Termo Complementar de Infração, sendo acrescida a acusação referente a fevereiro de 2010.

 

Em cumprimento à requisição acima citada, deu-se a ciência da autuada mediante o Aviso de Recebimento de nº RA 16796824 4 8 BR, de fl. 32, em 16/7/2013, a acusada, novamente, deixou de exercer o direito de defesa.

 

 

 

Após saneamento, os autos foram novamente encaminhados à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, distribuídos à julgadora singular, Ramana Jodafe Nunes Fernandes, que mediante despacho, fl.34, os fez retornar à repartição preparadora, a fim de ser dada aplicabilidade ao disposto no art. 698, III, “b” do RICMS/PB, haja vista se tratar de contribuinte que teve sua inscrição cancelada no CCICMS estadual em 27.5.2011, conforme revela a informação de fl. 9.

 

Atendida a solicitação, Edital nº 081/2013 – NCCDI/RRJP, publicado em 1º de novembro de 2013, findo o prazo para apresentação de defesa, a autuada manteve-se revel, oportunidade em que foi lavrado novo Termo de Revelia, a fl.36, datado de 17/12/2013, juntadas informações sobre existência de antecedentes fiscais, sem caracterização de reincidência, os autos conclusos retornaram à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais – GEJUP.

 

Após análise, a julgadora monocrática decidiu pela PARCIAL PROCEDÊNCIA do Auto de Infração, ao fundamento de que a revelia tem o efeito de confissão tácita diante da acusação, e reduziu de ofício a multa por infração originalmente sugerida no libelo basilar, ao amparo do princípio da retroatividade da lei mais benigna, estabelecido no art. 106, II, “c” do CTN, ocasião em que aplicou a previsão ínsita na lei posterior que estabelece penalidade menos gravosa (Lei º 10.008/2013).

 

Com esses ajustes, o crédito tributário passou a ser constituído do montante de R$ 5.899,43, sendo R$ 2.948,69 de ICMS, e de R$ 2.950,74, de multa infracional, de acordo com a sentença de fls. 34 a 44.

 

Após a interposição de recurso hierárquico e promovida a ciência da decisão singular à autuada, por Aviso de Recebimento de nº JG 88935071 3 BR, de fl. 47, em 6.3.2014, e por Edital nº 024/2014 – NCCDI/RRJP, publicado em 3 de maio de 2014, fl.48, os autos foram remetidos a este Colegiado, onde me foram distribuídos para exame e decisão da causa.

 

Remetidos os autos a esta Corte Julgadora, estes me foram distribuídos, segundo critério regimentalmente previsto, para apreciação e decisão sobre a causa.

 

É o relatório.

V O T O

 

O objeto do Recurso Hierárquico a ser discutido por esta relatoria diz respeito à motivação da decisão da autoridade julgadora para proceder parcialmente o lançamento de oficio, porquanto concluiu, ao fundamento de que a revelia tem o efeito de confissão tácita diante da acusação, e também reduziu de ofício a multa por infração originalmente sugerida no libelo basilar, ao amparo do princípio da retroatividade da lei mais benigna, estabelecido no art. 106, II, “c” do CTN, ocasião em que aplicou a previsão ínsita na lei posterior que estabelece penalidade menos gravosa (Lei º 10.008/2013).

 

Inicialmente, cumpre-me declarar que a peça acusatória apresenta-se apta a produzir os regulares efeitos inerentes ao aspecto formal do ato administrativo, visto que sua confecção observa os requisitos indispensáveis de constituição e desenvolvimento válido do processo: identificação das operações providas (saídas de mercadorias), base de cálculo, alíquota aplicável e período do fato gerador omitido (exercício fiscal), o que atende os requisitos de validade do lançamento de ofício, dispostos no art. 142 do CTN.

 

No caso em apreço, vislumbra-se a legitimidade e legalidade da técnica aplicada pela fiscalização, a qual enseja a acusação de omissão de saídas de mercadorias tributáveis lastreada na presunção legal esculpida no art. 646 do RICMS/PB, in verbis:

 

Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção. (grifo nosso)

 

Assim, quando da constatação de diferença no confronto realizado entre as informações das administradoras de cartões de crédito com o valor informado e declarado pela empresa, faz-se materializar a ocorrência de omissão de saídas tributáveis derivadas de vendas realizadas através de cartão de crédito sem a competente emissão documental para efeito de registro do valor da operação para tributação, ensejando assim infração aos art. 158, inciso I, art. 160, inciso I, ambos do RICMS/PB, conforme transcrição ipsis litteris abaixo:

 

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

 

I - sempre que promoverem saída de mercadorias;

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

 

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

 

No caso em tela, verifica-se que, por se tratar de uma presunção juris tantum, o ônus probante se inverte para a empresa, que através de provas materiais, das quais é detentora, poderá ilidir a presunção, fato não ocorrido.

 

Assim sendo, caracteriza-se regular a ação fiscal atinente, pelo que, nada há a reparar relativamente aos valores do ICMS levantados, principalmente diante dos documentos acostados, pois se tratam de valores fiscais de apuração declarados em – GIM, que oferecem suporte legal à exação fiscal em pauta, e da falta de provas da sua improcedência.

 

Dessa forma, esta relatoria entende que a técnica aplicada pelo autuante é legítima e os lançamentos efetuados são verdadeiros.

 

Ao perquirirmos as peças dos autos, mormente ao demonstrativo acostado pelo autor do feito à fl.3 do processo, observamos um equívoco, no tocante à questão da aplicação da alíquota de 0,50%, nas operações relativas ao período de março de 2009, conforme orientava a Instrução Normativa nº 015/2012/GSER, de 27 de agosto de 2012, tendo a autuação ocorrido em 1º/10/2013.

 

No entanto, quanto a esse aspecto, esclareço que a acusação de omissão de saídas tributáveis, presumidamente ocorridas sem a respectiva emissão de documentos fiscais, em regra, não comporta a aplicação de alíquotas do Simples Nacional, haja vista que a cobrança do ICMS deve ser integral, em relação ao valor da base de cálculo apurada, em consonância com a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, conforme prescrição dos artigos 13, § 1º, XIII, ‘e’ e “f” c/c 32, ambos da Lei Complementar n° 123/2006, bem como nas disposições sobre os procedimentos de fiscalização, lançamento e contencioso administrativo das empresas regidas por esse regime de tributação, dadas pela Resolução CGSN nº 30, de 07/02/2008, adiante transcritas:

 

       

“LEI COMPLEMENTAR Nº 123/ 2006:

 

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante  documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições

[...]

§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos

seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

[...]

 

XIII - ICMS devido:

[...]

na aquisição ou manutenção em estoque de mercadoria desacobertada de documento fiscal;

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;

 

RESOLUÇÃO CGSN Nº 30, de 07 de fevereiro de 2008:

 

Art. 82.  Aplicam-se a ME e à EPP optantes pelo Simples Nacional todas as presunções de omissão de receita existentes nas legislações de regência dos tributos incluídos no Simples Nacional

[...]

§ 2º. Nas hipóteses em que o lançamento do ICMS decorra de constatação de aquisição, manutenção ou saídas de mercadorias ou de prestação de serviços sem documento fiscal ou com documento fiscal inidôneo, nas atividades que envolvam fiscalização de trânsito e similares, casos em que os tributos devidos serão exigidos observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, consoante disposto nas alíneas "e" e "f" do inciso XIII do § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006”.

 

Além disso, é necessário entender que o lançamento de oficio se reporta aos fatos geradores que se encontram disciplinados pela legislação que dispõe sobre aplicação da alíquota interna para os contribuintes enquadrados no Simples Nacional em face da ocorrência de omissões de mercadorias tributáveis por observância a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, na forma prevista pelo ordenamento tributário supracitado, onde faço necessário invocar a prescrição do art. 144 do CTN, senão vejamos:

 

“Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada’. (g.n.).

 

Pois é sabido que este Colegiado já se posicionou em outras decisões, no sentido de manter a observância da legislação aplicáveis as demais pessoas jurídicas quando da ocorrência de omissões de saídas de mercadorias sem emissão de notas fiscais, conforme edição do Acórdão CRF n° 390/2013, da lavra do eminente Cons. Rodrigo Antônio Alves Araújo, que assim dispõe:

 

RECURSO HIERÁRQUICO PARCIALMENTE PROVIDO -CARTÃO DE CRÉDITO – PRESUNÇÃO LEGAL DE OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTADAS - AJUSTES REALIZADOS NO PERCENTUAL DE MULTA – REFORMADA DECISÃO RECORRIDA – AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

 

Quando as vendas de cartão de crédito declaradas pelo contribuinte são inferiores aos valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e débito, surge a presunção legal de omissão de saídas de mercadorias tributáveis. “In casu”, o pagamento já realizado em face da notificação para recolhimento do ICMS teve por cerne a alíquota do simples nacional, cabendo a complementação do imposto em razão do novo critério da Secretaria de Estado da Receita, que determinou através da Instrução Normativa nº 009/2013/GSER a observância da legislação aplicável às demais pessoas jurídicas. Redução da multa em decorrência da Lei nº 10.008/2013.

 

Todavia, no que tange à possibilidade de um novo lançamento, não será possível, em razão do instituto da decadência a sua realização, porquanto se tornando como indevida a exação de parte do crédito tributário, segundo a previsão do art. 173, I do CTN.

 

Assim, confirma-se o resultado do procedimento de aferição da situação fiscal do contribuinte, empregado pela Fiscalização para demonstrar a realidade das vendas realizadas pela empresa autuada em confronto as informações prestadas pelas operadoras de cartão de crédito, no que se refere ao valor das vendas pagas através de cartão de crédito/débito, visto que encontra suporte no art. 646 do RICMS/PB, que teve sua vigência a partir de 13 de junho de 2007, com a publicação do Dec. nº 28.259, de 13/06/2007.

 

Por último, impõe-se corroborar a iniciativa da primeira instância, que aplicou as alterações advindas da Lei nº 10.008/13 (DOE de 06/06/13), com efeitos a partir de 1/9/2013, de modo que as penalidades lançadas de ofício, e cujo processo está pendente de decisão definitiva, devem se reger pela regra estatuída na citada Lei, a partir data supra, em face do Princípio da Retroatividade da Lei Mais Benigna, estabelecido no art. 106, inciso II, alínea “c”, do CTN.

 

Visto que são necessários à aplicação da multa por infração disciplinada na referida Lei Estadual que estabelece sanção menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da prática do ato delituoso, de forma que o valor da penalidade passa a ser calculado com base no percentual de 100%.

 

Trata-se de pensamento uniforme, neste Conselho de Recursos Fiscais, conforme precedente que teve a relatoria do Cons. João Lincoln Diniz Borges, e deu origem ao Acordão CRF/PB nº 226/2015, cuja ementa transcrevo:

 

 

“OMISSÃO DE VENDAS. DECLARAÇÃO DE VENDAS EM VALORES INFERIORES AOS FORNECIDOS PELAS OPERADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO/DÉBITO. PRESUNÇÃO LEGAL. MULTA REDUZIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE EM PARTE. REFORMADA, QUANTO AOS VALORES, A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

A divergência entre as informações financeiras advinda das Administradoras de Cartão de Débito e Crédito, nas quais a declarante operacionalizou o meio de pagamento das vendas de mercadorias, em relação às valores de saídas declaradas pelo contribuinte, fez eclodir a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis. Nos autos, comprova-se a parcialidade da exigência fiscal, diante da redução da multa por infração, em face da vigência da Lei n° 10.008/2013.”

 

Diante do que, fixa-se o crédito tributário devido consoante os valores abaixo:

 

 



 

 
 

Pelo exposto,

 

VOTO - pelo recebimento do Recurso Hierárquico, por regular e, no mérito, pelo seu DESPROVIMENTO, para manter a sentença prolatada na primeira instância, que julgou  PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002166-2012-40, de fl. 3, lavrado em 1º/10/2012, respectivos Termos Complementares de Infração, lavrados em 2/5/2013 e 8/7/2013, em que foi autuada a empresa ANDREA ALEXANDRE BANDEIRA, com inscrição estadual n° 16.155.074-6, já qualificada nos autos, fixando o crédito tributário no valor de R$ 5.897,38 (cinco mil, oitocentos e noventa e sete reais e trinta e oito centavos), sendo R$ 2.948,69 (dois mil, novecentos e quarenta e oito reais e sessenta e nove centavos) de ICMS, por infração aos artigos 158, I, 160, I c/c o art. 646, todos do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, e R$ 2.948,69 (dois mil, novecentos e quarenta e oito reais e sessenta e nove centavos) de multa por infração, nos termos do art. 82, V, alínea “a” da Lei nº 6.379/96, alterada pela Lei Estadual nº 10.008/2013 (DOE de 06/06/2013).

 

Aotempo em que, com fundamento nas razões acima expendidas, cancelado, por irregular, o montante de R$ 2.946,65, de multa infracional.

Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 20 de maio de 2016.

Doriclécia do Nascimento Lima Pereira
                          Conselheira Relatora