Acórdão nº 114/2016
ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA
Processo nº 084.094.2013-9
Acórdão nº 114/2016
Recurso HIE/CRF-579-/2014
RECORRENTE : GERÊNCIA EXEC. DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS - GEJUP
RECORRIDA : FLASH COMERCIAL LTDA.
PREPARADORA : RECEBEDORIA DE RENDAS DE JOÃO PESSOA
AUTUANTE:CLAUZENILDE C. DE OLIVEIRA.
RELATORA:CONSª. DORICLÉCIA DO NASCIMENTO LIMA PEREIRA.
OMISSÃO DE SAÍDAS. CONTA MERCADORIAS E LEVANTAMENTO FINANCEIRO. SIMPLES NACIONAL. REDUÇÃO DA MULTA. LEI NOVA. ALTERADA QUANTO AOS VALORES A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.
As diferenças apuradas em Conta Mercadorias e Levantamento Financeiro denunciam omissão de saídas tributáveis sem o pagamento do imposto, conforme presunção contida na legislação de regência.
Reduzida a multa aplicada em decorrência de Lei nova mais benéfica ao contribuinte.
Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...
A C O R D A M os membros deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade, e de acordo com o voto da relatora, pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular e, quanto ao mérito, pelo seu DESPROVIMENTO, para manter, integralmente, a sentença monocrática que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000984/2013-99, lavrado em 30/6/2013, contra a empresa FLASH COMERCIAL LTDA., inscrição estadual nº 16.156.546-8, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 29.127,24 (vinte e nove mil, cento e vinte e sete reais e vinte e quatro centavos), sendo R$ 14.563,62 (quatorze mil, quinhentos e sessenta e três reais e sessenta e dois centavos), de ICMS, nos termos dos artigos 158, I; 160, I; c/fulcro no artigo 646, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97 e art. 13, § 1º, XIII, ‘f”, da Lei Complementar n° 123/2006, e R$ 14.563,62 (quatorze mil, quinhentos e sessenta e três reais e sessenta e dois centavos), de multa, nos termos dos artigos 82, V, “a”, da Lei n° 6.379/96, com as alterações dadas pela Lei nº 10.008/2013.
Ao mesmo tempo, cancelo por indevido o montante de R$ 14.212,07, referente a multa por infração.
Observe-se que o contribuinte efetuou o pagamento de parte dos valores parcelados.
Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.
P.R.I.
Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 06 de maio de 2016.
Doriclêcia do Nascimento Lima Pereira
Consª. Relatora
Gianni Cunha da Silveira Cavalcante
Presidente
Participaram do presente julgamento os Conselheiros, JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES, MARIA DAS GRAÇAS DONATO DE OLIVEIRA LIMA, PETRÔNIO RODRIGUES LIMA, DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO. Ausência não Justificada do Conselheiro RICARDO ANTÔNIO E SILVA AFONSO FERREIRA.
Assessora Jurídica
RELATÓRIO |
No Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000984/2013-99, lavrado em 30/6/2013, contra a empresa FLASH COMERCIAL LTDA., inscrição estadual nº 16.156.546-8, relativamente a fatos geradores ocorridos entre 1º/1/2008 e 31/12/2009, constam as seguintes denúncias:
- OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – CONTA MERCADORIAS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis, resultando na falta de recolhimento do ICMS. Irregularidade esta detectada através do levantamento Conta Mercadorias.
NOTA EXPLICATIVA:
COTRIBUINTE SIMPLES NACIONAL.
- OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – LEVANTAMENTO FINANCEIRO >> O contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, tendo em vista a constatação de que os pagamentos efetuados superaram as receitas auferidas. Irregularidade detectada através de Levantamento Financeiro.
Foram dados como infringidos os artigos 158, I; 160, I c/c parágrafo único do art. 646, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, c/fulcro nos arts. 9º e 10 da Res. CGSN nº 030/2008 e/ou arts. 82 e 84 da Res. CGSN nº 094/2011. Com proposição das penalidades previstas no artigo 16, II da Res. CGSN nº 030/2008 e/ou art. 87, II da Res. CGSN nº 094/2011 e no art. 82, V, “a”, da Lei nº 6.379/96. E apurado um crédito tributário de R$ 43.339,31, sendo, R$ 14.563,62, de ICMS e R$ 28.775,69, de multa por infração.
Cientificada da ação fiscal, por via postal, conforme AR, datado de 9/7/2013 (fl. 94), a autuada não apresentou reclamação, no prazo previsto na legislação, tornando-se revel, conforme Termo de Revelia (fl. 95).
Com informação de antecedentes fiscais, porém, sem caracterizar recidiva, os autos foram conclusos (fl. 97), e enviados para a Gerência de Julgamentos de Processos Fiscais – GEJUP, onde foram distribuídos para a julgadora fiscal, GILVIA DANTAS MACEDO, que decidiu pela PARCIAL PROCEDÊNCIA do feito fiscal, fixando o crédito tributário em R$ 29.478,80, sendo R$ 14.563,62, de ICMS e R$ 14.915,18, de multa por infração, com indicativo de recurso hierárquico para o Conselho de Recursos Fiscais (fls.99 a 102).
Notificado, da decisão de primeira instância, por edital, publicado no D.O.E., em 18/5/2014 (fl. 106), a autuada não apresentou recurso voluntário.
Remetidos os autos a este Colegiado, foram, a mim, distribuídos.
Este é o relatório.
| VOTO |
Em exame o Recurso Voluntário, interposto contra decisão de primeira instância, que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000984/2013-99, lavrado em 30/6/2013, contra a empresa em epígrafe, com exigência do seguinte crédito tributário:
LEVANTAMENTO FINANCEIRO
O procedimento de levantamento financeiro está respaldado na nossa legislação e se consubstancia pelo confronto de todas as receitas da empresa com as despesas operacionais, não operacionais e as disponibilidades em caixa e em bancos.
O método parte do princípio de que as receitas da empresa devem ser suficientes para satisfazer todos os dispêndios do estabelecimento, assim considerados não apenas a aquisição de mercadorias para a revenda, mas, também, às despesas com pessoal, água, energia, pro labore, materiais de uso e consumo, aluguéis, e outras.
O procedimento é largamente utilizado e aceito como meio de aferição fiscal, estando disciplinado no artigo 643 do RICMS/PB, sendo que as diferenças verificadas denunciam irregularidade por omissão de saídas tributáveis sem o pagamento do imposto, conforme presunção estabelecida no artigo 646 do RICMS, conforme dispositivos transcritos abaixo:
Art. 643. No interesse da Fazenda Estadual, será procedido exame nas escritas fiscal e contábil das pessoas sujeitas à fiscalização, especialmente no que tange à exatidão dos lançamentos e recolhimento do imposto, consoante as operações de cada exercício.
(...)
§3º No exame da escrita fiscal de contribuinte que não esteja obrigado ao regime de tributação com base no lucro real e tenha optado por outro sistema de apuração de lucro, nos termos da legislação do Imposto de Renda e Proventos de Qualquer Natureza, será exigido livro Caixa, com escrituração analítica dos recebimentos e pagamentos ocorridos em cada mês
§4º Na hipótese do parágrafo anterior, como mecanismo de aferição no confronto fiscal, será obrigatório:
I - a elaboração de Demonstrativo Financeiro, onde deverão ser evidenciadas todas as receitas e despesas operacionais ou não operacionais, bem como considerada a disponibilidade financeira existente em Caixa e Bancos, devidamente comprovada, no início e o no final do período fiscalizado;
§ 5º Na ausência da escrituração do livro Caixa, que trata o § 3º, para que se possa levar a efeito o demonstrativo financeiro referido no parágrafo anterior, os saldos no início e no final do exercício serão considerados inexistentes.
§ 6º As diferenças verificadas em razão do confronto fiscal denunciam irregularidade, observado o disposto no art. 646.
Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção (Decreto nº 28.259/07).
Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se igualmente a qualquer situação em que a soma das despesas, pagamentos de títulos, salários, retiradas, pró-labore, serviços de terceiros, aquisição de bens em geral e outras aplicações do contribuinte seja superior à receita do estabelecimento.
Como se observa, a denúncia encontra respaldo em nossa legislação, sendo matéria bastante conhecida deste Colegiado, onde a ocorrência da infração se verifica por presunção legal, juris tantum.
Assim, sendo constatado que as receitas auferidas não foram suficientes para fazer frente às despesas do estabelecimento, no exercício considerado, aplica-se a presunção de que diferença apresentada é decorrente de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, restando ao sujeito passivo o direito de provar a improcedência da acusação com documentos que atestem a não ocorrência do fato gerador presumido.
No caso em comento, a fiscalização procedeu ao levantamento financeiro, referente ao exercício de 2008, conforme demonstrativo (fl. 15 e 16), tendo aplicado, sobre a diferença encontrada, a alíquota de 1,25% (um inteiro e vinte e cinco centésimos por cento) e penalidade em percentual de 150% (cento e cinquenta por centos) sobre o valor do ICMS apurado, nos termos da legislação do Simples Nacional.
Contudo, nos casos em que seja apurada omissão de receitas, os contribuintes optantes do Regime do Simples Nacional, devem se sujeitar às disposições da legislação de regência atribuídas às demais pessoas jurídicas, conforme estabelece o artigo 13, § 1º, XIII, ‘f”, da Lei Complementar n° 123/2006, verbis:
LEI COMPLEMENTAR Nº 123/ 2006:
Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:
(...)
§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:
(...)
XIII - ICMS devido:
(...)
f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal: (g.n.).
Logo, os optantes do Simples Nacional, que cometerem infrações onde se apure omissão de receitas, devem se submeter à legislação de regência das demais pessoas jurídicas, não comportando a aplicação de alíquotas do próprio regime de tributação, na forma disposta no art. 82, § 2 º, da Resolução CGSN nº 094/2011, abaixo transcrita:
Art. 82. Aplicam-se à ME e à EPP optantes pelo Simples Nacional todas as presunções de omissão de receita existentes nas legislações de regência dos tributos incluídos no Simples Nacional. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 34)
§ 1 º A existência de tributação prévia por estimativa, estabelecida em legislação do ente federado não desobrigará:
I - da apuração da base de cálculo real efetuada pelo contribuinte ou pelas administrações tributárias; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 18, caput e § 3 º )
II - da emissão de documento fiscal previsto no art. 57, ressalvadas as prerrogativas do MEI, nos termos do inciso II do art. 97. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 26, inciso I e § 1 º )
§ 2 º Nas hipóteses em que o lançamento do ICMS decorra de constatação de aquisição, manutenção ou saídas de mercadorias ou de prestação de serviços sem documento fiscal ou com documento fiscal inidôneo, nas atividades que envolvam fiscalização de trânsito e similares, os tributos devidos serão exigidos observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional, consoante disposto nas alíneas "e" e "f" do inciso XIII do § 1 º do art. 13 da Lei Complementar nº 123, de 2006. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 13, § 1 º , inciso XIII, alíneas "e" e "f"; art. 33, § 4 º ).
Portanto, observado o disposto no artigo acima, caberia a aplicação da alíquota de 17%, sobre a diferença encontrada no Levantamento Financeiro, no exercício de 2008, todavia, hoje, a reconstituição desse valor através de lançamento fiscal se torna inviável em razão de ter se operado a decadência (aplicação do art. 173, I do CTN).
Neste sentido, também no tocante à multa, o autuante deveria ter observado a legislação aplicada às demais pessoas jurídicas, aplicando a penalidade prevista no art. 82, V, “a”, da Lei nº 6.379/96, para todos os períodos apurados, ressaltando que a recorrente foi beneficiada com a redução de 50% (cinquenta por cento), conforme as alterações introduzidas pela Lei nº 10.008/13, verbis:
Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:
(...)
V - de 100% (cem por cento):
a) aos que deixarem de emitir nota fiscal pela entrada ou saída de mercadorias, de venda a consumidor ou de serviço, ou as emitirem sem observância dos requisitos legais;
Portanto, com a aplicação da multa no percentual de 100% (cem por cento), nos termos do artigo supra transcrito, fica o crédito tributário assim constituído: R$ 703,11, de ICMS, R$ 703,11, de multa, totalizando R$ 1.406,22.
CONTA MERCADORIAS
No tocante à diferença tributável apurada em Conta Mercadorias, no exercício de 2009, esta se justifica em razão de o contribuinte, por não apresentar escrita contábil regular, ficou impossibilitado de apurar o lucro real, nos exercícios considerados, ficando obrigado a guardar uma margem de vendas, num percentual de 30% (trinta por cento), sobre os valores obtidos para o CMV, nos termos da legislação em vigor.
O procedimento é largamente utilizado e aceito como meio de aferição fiscal, estando disciplinado no artigo 643 do RICMS/PB, verbis:
Art. 643. No interesse da Fazenda Estadual, será procedido exame nas escritas fiscal e contábil das pessoas sujeitas à fiscalização, especialmente no que tange à exatidão dos lançamentos e recolhimento do imposto, consoante as operações de cada exercício.
(...)
§3º No exame da escrita fiscal de contribuinte que não esteja obrigado ao regime de tributação com base no lucro real e tenha optado por outro sistema de apuração de lucro, nos termos da legislação do Imposto de Renda e Proventos de Qualquer Natureza, será exigido livro Caixa, com escrituração analítica dos recebimentos e pagamentos ocorridos em cada mês
§4º Na hipótese do parágrafo anterior, como mecanismo de aferição no confronto fiscal, será obrigatório:
I - a elaboração de Demonstrativo Financeiro, onde deverão ser evidenciadas todas as receitas e despesas operacionais ou não operacionais, bem como considerada a disponibilidade financeira existente em Caixa e Bancos, devidamente comprovada, no início e o no final do período fiscalizado;
II – o levantamento da Conta Mercadorias, caso em que o montante das vendas deverá ser equivalente ao custo das mercadorias vendidas (CMV) acrescido de valor nunca inferior a 30% (trinta por cento) para qualquer tipo de atividade, devendo tal acréscimo satisfazer as despesas arroladas no Demonstrativo Financeiro de que trata o inciso anterior, deste parágrafo, sendo, ainda, vedada a exclusão do ICMS dos estoques, compra e vendas realizadas, prevalecendo tal exclusão apenas para aqueles que mantenham escrita contábil regular. (g.n.).
Assim, os contribuintes optantes pelo lucro presumido, que não apresentarem contabilidade regular, estarão sujeitos, pela legislação, ao arbitramento de uma margem de lucro bruto de 30% (trinta por cento), sobre o custo das mercadorias adquiridas.
Neste caso, ao se constatar que as vendas com mercadorias tributáveis não foram suficientes para superar o TVA de 30% (trinta por cento) sobre o CMV, conforme imposto pela legislação, infere-se que o contribuinte omitiu receitas pretéritas denotando vendas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, como prevê o art. 646, parágrafo único, do RICMS/PB, verbis:
Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa e bancos, suprimentos a caixa e bancos não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou de prestações de serviços sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.
Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, assim como a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados ou Vendidos, conforme o caso.
Dessa forma, fica o contribuinte sujeito ao pagamento do imposto por contrariar os artigos 158, I e 160, I, do RICMS/PB, abaixo transcritos:
Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:
I - sempre que promoverem saída de mercadorias;
Art. 160. A nota fiscal será emitida:
I - antes de iniciada a saída das mercadorias;
Como se observa, a denúncia encontra respaldo em nossa legislação, sendo matéria bastante conhecida deste Colegiado, onde a ocorrência da infração se verifica por presunção legal, juris tantum, ressalvando o direito do sujeito passivo de produzir provas que se contraponham à acusação.
No caso em comento, a fiscalização demonstrou o resultado da Conta Mercadorias, no exercício acima referenciado, tendo apurado imposto a recolher conforme planilha (fl. 10).
Ressalte-se que, tratando-se de caso de apuração de omissão de receitas, os contribuintes optantes do Simples Nacional se sujeitam à legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, na forma do artigo 13, § 1º, XIII, ‘f”, da Lei Complementar n° 123/2006 e do art. 82, § 2 º, da Resolução CGSN nº 094/2011, anteriormente transcritos.
Da mesma forma, tem-se como correto o procedimento da instância singular ao proceder à redução da multa ao percentual de 100% (cem por cento), nos termos da nova redação do art. 82, V, “a”, da Lei nº 6.379/96, dada pela Lei nº 10.008/2013.
Portanto, sem que o contribuinte tenha oferecido qualquer prova que pudesse ilidir o lançamento fiscal, considero regular o procedimento da fiscalização que se procedeu dentro dos limites da legislação em vigor.
Dessa forma, fica o crédito tributário assim constituído:
Por todo o exposto,
VOTO pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular e, quanto ao mérito, pelo seu DESPROVIMENTO, para manter, integralmente, a sentença monocrática que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000984/2013-99, lavrado em 30/6/2013, contra a empresa FLASH COMERCIAL LTDA., inscrição estadual nº 16.156.546-8, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 29.127,24 (vinte e nove mil, cento e vinte e sete reais e vinte e quatro centavos), sendo R$ 14.563,62 (quatorze mil, quinhentos e sessenta e três reais e sessenta e dois centavos), de ICMS, nos termos dos artigos 158, I; 160, I; c/fulcro no artigo 646, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97 e art. 13, § 1º, XIII, ‘f”, da Lei Complementar n° 123/2006, e R$ 14.563,62 (quatorze mil, quinhentos e sessenta e três reais e sessenta e dois centavos), de multa, nos termos dos artigos 82, V, “a”, da Lei n° 6.379/96, com as alterações dadas pela Lei nº 10.008/2013.
Ao mesmo tempo, cancelo por indevido o montante de R$ 14.212,07, referente a multa por infração.
Observe-se que o contribuinte efetuou o pagamento de parte dos valores parcelados.
Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 6 de maio de 2016..
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Conselheira Relatora
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