ACÓRDÃO Nº.508/202 PROCESSO Nº ° 1793872016-0
ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA
PROCESSO Nº ° 1793872016-0
PRIMEIRA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP
Recorrida: ELEVADORES ATLAS SCHINDLER S/A
Preparadora: CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR1 DA SEFAZ – JOÃO PESSOA
Autuante: MARIA ELIANE FERREIRA FRADE
Relator: CONS.º LEONARDO DO EGITO PESSOA
OMISSÃO DE VENDAS. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTA FISCAL DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS. CONTRIBUINTE SÓ EXERCEU ATIVIDADE DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO SUJEITA AO ISS. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO TRIBUTÁRIA - DENÚNCIA NÃO CONFIGURADA. LEVANTAMENTO QUANTITATIVO. VENDAS DE MERCADORIAS SEM EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS. APLICAÇÃO INCORRETA DA TÉCNICA – DENÚNCIA NÃO CARACTERIZADA - AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE – MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA - RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.
- É inaplicável a técnica da falta de lançamento de notas fiscais de aquisição para se presumir omissão pretérita de saídas de mercadorias tributáveis, quando no período abrangido pela autuação, o contribuinte só exerceu atividade de prestação de serviço sujeita ao ISS. Procedimento de auditoria inadequado para o caso em questão ensejou a derrocada da acusação.
- A aplicação incorreta da técnica de levantamento quantitativo de mercadorias levou ao afastamento da acusação diante da falta de liquidez e certeza do crédito tributário.
Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...
A C O R D A M os membros da Primeira Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para manter inalterada a decisão monocrática que julgou improcedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002794/2016-59, lavrado em 28 de dezembro de 2016 contra a empresa ELEVADORES ATLAS SCHINDLER S/A, eximindo-a de quaisquer ônus decorrentes do presente processo.
Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.
P.R.I.
Primeira Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 16 de dezembro de 2020.
LEONARDO DO EGITO PESSOA
Conselheiro Relator
LEONILSON LINS DE LUCENA
Presidente
Participaram do presente julgamento os membros da Primeira Câmara de Julgamento, THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA, PETRÔNIO RODRIGUES LIMA E MAÍRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES..
SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA
Assessor Jurídico
Relatório
Em análise nesta Corte, o recurso de ofício interposto contra decisão monocrática que julgou improcedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002794/2016-59, lavrado em 28 de dezembro de 2016 em desfavor da empresa ELEVADORES ATLAS SCHINDLER S/A, inscrição estadual nº 16.176.199-2.
Na referida peça acusatória, constam as seguintes denúncias, ipsis litteris:
0009 - FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS >> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.
0022 - VENDAS SEM EMISSÃO DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte vendeu mercadorias tributáveis sem a emissão de documentação fiscal, culminando na falta de recolhimento do imposto.
Em decorrência dos fatos acima, o representante fazendário, constituiu o crédito tributário na quantia de R$ 195.434,70 (cento e noventa e cinco mil, quatrocentos e trinta e quatro reais e setenta centavos), sendo R$ 97.717,35 (noventa e sete mil, setecentos e dezessete reais e trinta e cinco centavos) de ICMS, por infringência aos artigos 158, I; 160, I e ainda 158, I; 160, I; c/ fulcro art. 646, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97 e R$ 97.717,35 (noventa e sete mil, setecentos e dezessete reais e trinta e cinco centavos) de multa por infração, arrimada no artigo 82, V, alíneas “a” e “f”, da Lei n.º 6.379/96.
Documentos instrutórios às fls. 12 a 40.
Cientificada através de Aviso de Recebimento (AR) em 27 de janeiro de 2017 (fls. 43), a acusada, através de representante legal (fls. 73 a 76), interpôs petição reclamatória, às fls. 44 a 65, dos autos, alegando, em síntese, o que passo a apresentar:
- Da tempestividade da impugnação;
- A impugnante é empresa dedicada à instalação, manutenção e reparação de elevadores, escadas e esteiras rolantes (doc. 02). Para executar as suas atividades empresariais, a impugnante adquire mercadorias com finalidade exclusiva de emprego na instalação, manutenção e reparação de elevadores, escadas e esteira rolantes;
- Do mesmo modo adquire mercadorias destinadas a prestação de sua atividade econômica;
- A infração relativa ao não lançamento de nota fiscal em livros próprio não pode ser relacionada a omissões de saídas pretéritas ou realização de prestações de serviços tributáveis sem o pagamento do imposto devido, porque se tratam de notas fiscais relativas a mercadorias de consumo interno do estabelecimento da impugnante, cujo imposto foi devidamente recolhido;
- Não há que se falar em ausência de emissão de documento fiscal de saída, pois o que ocorreu um equívoco da fiscalização, que não considerou, em sua apuração, um CFOP 5949 (outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado) especificamente utilizado para designar as saídas de mercadorias que a impugnante emprega na consecução de seu objeto social (prestação de serviço); a) A autuada é um depósito fechado que não realiza vendas;
- Houve também uma indevida duplicação das quantidades dos itens constantes do Livro Registro de Inventário fornecido pela Impugnante, referente a dezembro/2014 (estoque inicial de 2015 – doc. 5), bem como um indevida minoração das quantidades de produtos informados no Livro Registro de Inventário relativo a dezembro /2015 (estoque final de 2015 – doc. 06);
- Nulidade do Auto de Infração por ter sido finalizado em data posterior do que a permitida pela Ordem de Serviço, bem como por abranger período maior do que o indicado por esta;
- Pelo exposto, entende não haver diferença tributável e o auto de infração remete à cobrança de imposto cujo ônus já fora suportado (bis in idem) seja pela Autuada quando das entradas dos produtos em seu estabelecimento, seja por seus clientes, quando efetuaram as saídas das mercadorias a serem empregadas na prestação de serviço;
- Pedido de diligência prevista no art. 59 da Lei nº 10.094/2013 para averiguar as patentes incompatibilidades entre os Livros Registro de Inventário e as informações sobre o estoque da impugnante presente na tabela anexa ao Auto de Infração.
Por conseguinte, a autuada requer:
- que o auto de infração seja julgado nulo por ter sido lavrado em desrespeito ao critério temporal estabelecido na Ordem de Serviço, bem como abrangeu lapso temporal maios do que o escopo delimitado para esta, ou que seja julgado totalmente improcedente vez que o auditor fiscal adotou para autuar a referida omissão de saídas presunção legal elidida por prova inequívoca, bem como não levou em consideração as operações de saídas que impugnante fazia sob o CFOP 5949.
- que todas as intimações relativas ao processo administrativo em referência sejam feitas em nome dos advogados João Humberto de Farias Martorelli, OAB/PE 7.489 e Andrea Feitosa Pereira, OAB/PE 15.002, sob pena de nulidade.
Com informação de existência de antecedentes fiscais (fls. 323), porém sem repercussão, foram os autos conclusos (fls. 324) e remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, onde foram distribuídos a julgadora fiscal Eliane Vieira Barreto Costa.
A julgadora singular, após analisar o processo em tela, decidiu pela improcedência das denúncias, nos termos da seguinte ementa:
NOTAS FISCAIS DE ENTRADA NÃO LANÇADAS - OMISSÃO DE SAÍDAS PRETÉRITAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS - INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO TRIBUTÁRIA - CONTRIBUINTE SÓ EXERCEU ATIVIDADE DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO SUJEITA AO ISS – DENÚNCIA NÃO CARACTERIZADA.VENDAS SEM EMISSÃO DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL – INFRAÇÃO NÃO CARACTERIZADA.
- Havendo comprovação de que a empresa, no período abrangido pela autuação, só exerceu atividade de prestação de serviço sujeita ao ISS, ou seja, exerceu atividade em que não há prática de mercancia, padeceu a presunção aplicada, visto a ausência de operações fiscais de vendas pretéritas de mercadorias tributáveis, ocasionando assim, a inexistência de repercussão tributária da obrigação principal.
- Constatação de vendas sem emissão de documentação fiscal, mediante levantamento quantitativo de mercadorias, fica o contribuinte sujeito ao pagamento do ICMS correspondente às operações (vendas) realizadas sem documento fiscal. No caso, a desconsideração de notas fiscais emitidas com CFOP 5949, gerou iliquidez e incerteza na determinação do quantum debeatur, uma vez que os valores registrados no demonstrativo não guardam sintonia com os valores efetivados pelo contribuinte.
AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE.
Em observância ao que determina o artigo 80 da Lei nº 10.094/13, o julgador fiscal recorreu de sua decisão a esta instância ad quem.
A autuada tomou ciência da decisão singular em 12 de dezembro de 2019 via DTE e não mais se manifestou nos autos.
Remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, foram os autos distribuídos a esta relatoria, segundo os critérios regimentais, para apreciação e julgamento.
Eis o relatório.
| VOTO |
A quaestio juris versa sobre as seguintes acusações: i) falta de lançamento de nota fiscal de aquisição nos livros próprios, nos exercícios de 2013, 2014 e 2016) e ii) vendas sem emissão de documentação fiscal, no exercício de 2015, formalizada contra a empresa ELEVADORES ATLAS SCHINDLER S/A, já previamente qualificada nos autos.
O objeto do recurso hierárquico a ser discutido por esta relatoria diz respeito à motivação da decisão da autoridade julgadora singular a qual julgou improcedente o auto de infração ora em combate, porquanto constatou que as infrações imputadas ao contribuinte eram improcedentes, tendo em vista que a fiscalização não observou que a autuada no período fiscalizado só exerceu atividade de prestação de serviço sujeita ao ISSQN, além do fato de que em relação a acusação de venda sem emissão de documento fiscal, a desconsideração de notas fiscais emitidas com CFOP 5949, gerou iliquidez e incerteza na determinação do quantum debeatur, uma vez que os valores registrados no demonstrativo não guardam sintonia com os valores efetivados pelo contribuinte.
De início, importante destacar que os lançamentos que constituíram o crédito tributário em questão foram procedidos em conformidade às cautelas da lei, atendendo aos requisitos formais e essenciais à sua validade, não havendo casos de nulidades elencados nos artigos 14 a 17 da Lei n° 10.094/13.
Assim, comungando com a instância prima, reitero que a lavratura do Auto de Infração lavrado após o transcurso do prazo para conclusão dos procedimentos de fiscalização não retira a validade do ato administrativo por ele praticado. Qualquer consequência porventura advinda desse ato produz efeitos apenas no âmbito interno desta Secretaria da Fazenda.
Igualmente comungamos com o indeferimento do pedido de diligencia pela instância a quo, por entender que os pontos contestados pela defesa estão claramente dispostos nos autos, sendo mais que suficientes para a elucidação da controvérsia, não havendo, portanto, a necessidade de realização de diligência para identificá-los.
Sem preliminares a serem analisadas, destaco que o que estamos a julgar é o recurso hierárquico interposto pela instância a quo, que julgou improcedente o libelo acusatório, donde faremos de forma individualizada por acusação.
Acusação 01 – FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTA FISCAL DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS
A denúncia trata de omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, nos exercícios de 2013, 2014 e 2016, referente a compra de mercadorias sem o correspondente registro das notas fiscais nos livros fiscais próprios, conforme demonstrativos e documentos fiscais anexo às fls. 29 a 36 dos autos.
Como se sabe, a ocorrência de entradas de mercadorias não contabilizadas acarreta a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, conforme tipificado no art. 646 do RICMS-PB, abaixo transcrito:
Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:
I – o fato de a escrituração indicar:
a) insuficiência de caixa;
b) suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados;
II – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes;
III – qualquer desembolso não registrado no Caixa;
IV – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas; (g.n.)
V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito.
Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados, quando da transferência ou venda, conforme o caso.
Com efeito, o fato gerador do ICMS se dá de forma indireta, onde a falta do registro de notas fiscais relativas às entradas de mercadorias denota pagamentos realizados com recursos fora do Caixa escritural da empresa, presumindo-se que sejam advindos de saídas de mercadorias tributáveis sem emissão de nota fiscal, contrariando os artigos 158, I e 160, I do RICMS/PB, abaixo reproduzidos:
Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:
I - sempre que promoverem saída de mercadorias;
Art. 160. A nota fiscal será emitida:
I - antes de iniciada a saída das mercadorias;
Como forma de garantir efetividade ao comando insculpido nos dispositivos anteriormente reproduzidos, a Lei nº 6.379/96, em seu artigo 82, V, “f”, estabeleceu a penalidade aplicável àqueles que violarem as disposições neles contidas. Senão vejamos:
Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:
(...)
V - de 100% (cem por cento):
(...)
f) aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer forma apurada através de levantamento da escrita contábil;
Note-se que, tratando-se de presunção relativa, cabe ao contribuinte o ônus de provar a não realização do fato gerador presumido.
Em primeira instância, a julgadora singular tornou sem efeito a acusação por observar que durante os exercícios de 2013, 2014, 2015 e 2016, a empresa exerceu apenas a atividade de prestação de serviço, atividade esta tributada pelo ISSQN, conforme análise realizada em sua Escrituração Fiscal Digital – EFD e constante às folhas 333 e 334 dos autos.
Pois bem, compulsando o caderno processual, resta evidenciado que a técnica adotada torna-se inapropriada para o caso em análise, diante da singularidade da prestação de serviço em espécie, por demandar a existência de operações sujeitas ao ISSQN, onde, neste particular, o crédito tributário apurado se torna ilíquido pela imprecisão da técnica fiscal em presumir fatos geradores com mercadorias sujeitas ao ICMS.
Neste diapasão, não havendo mais o que se vergastar sobre a acusação em epígrafe, restando caracterizada que sendo a atividade principal de prestação de serviços de instalação, manutenção e reparação de elevadores, escadas e esteiras rolantes (CNAE 4329-1/03), onde no período autuado exerceu apenas atividade de prestação de serviço sujeita ao ISSQN, não há como denunciar evasão de ICMS por meio do levantamento fiscal de falta de lançamento de notas fiscais de aquisição no livro de Registro de Entradas, arrimado no artigo 646 do RICMS/PB, supracitado.
Diante dessa realidade, resta-me, apenas, ratificar os termos da decisão singular, que cancelou o crédito tributário apurado pela auditoria, em razão da improcedência da acusação em tela.
Acusação 02: Vendas Sem Emissão de Documentação Fiscal
A segunda e última acusação, venda sem emissão de documentação fiscal tem por fundamento a constatação em procedimento de levantamento quantitativo de que o estoque final apurado pela Fiscalização é maior do que o estoque final do inventário declarado.
O excesso no estoque apurado, dado que o saldo físico do inventário foi menor, implica diretamente na caracterização de vendas sem emissão de documentos fiscais, por infringência aos arts. 158, I e 160, I, todos do RICMS/PB e multa com base no art. 82, V, alínea “a”, in verbis:
Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:
I – sempre que promoverem saída de mercadorias;
Art. 160. A nota fiscal será emitida:
I – antes de iniciada a saída das mercadorias;
Art. 80. As multas serão calculadas tomando-se como base:
(..)
II - o valor do imposto não recolhido tempestivamente, no todo ou em parte;
Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:
(...)
V - de 100% (cem por cento)
(...)
a) aos que deixarem de emitir nota fiscal pela entrada ou saída de mercadorias, de venda a consumidor ou de serviço, ou as emitirem sem observância dos requisitos legais;
Contudo, como bem verificado pela instância prima, a autuada no período fiscalizado apenas exerceu atividade de prestação de serviço sujeita ao ISSQN e não realizou vendas de mercadorias.
Não obstante o fato acima, a diligente julgadora singular verificou que a fiscalização incorreu em erro quando da execução do levantamento quantitativo, pois não teria contemplado as saídas realizadas pela autuada na consecução de seu objeto social (prestação de serviço) com o CFOP 5949 (outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificada).
Em razão da não consideração dos CFOPs 5949 e 6152 pela fiscalização quando da realização do levantamento quantitativo, foi realizada pela julgadora monocrática ajustes no levantamento quantitativo de forma que se chegou ao mesmo valor entre o estoque final calculado e o registrado no inventário 2015 pelo contribuinte (fls. 336/338), evidenciando assim, a falta de repercussão tributária .
Assim, sem reparos a fazer no tocante a acusação em tela, venho a ratificar os termos da decisão singular, por considerar que se procedeu conforme as provas dos autos e os termos da legislação tributária.
Sem mais a acrescentar, ratifico os termos da decisão recorrida em sua integralidade.
Ex positis,
VOTO pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para manter inalterada a decisão monocrática que julgou improcedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002794/2016-59, lavrado em 28 de dezembro de 2016 contra a empresa ELEVADORES ATLAS SCHINDLER S/A, eximindo-a de quaisquer ônus decorrentes do presente processo.
Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.
Primeira Câmara de Julgamento, sessão realizada por meio de videoconferência, em 16 de dezembro de 2020.
Leonardo do Egito Pessoa
Conselheiro Relator
