ACÓRDÃO Nº.000234/2020 Processo nº0000992016-1

Processo nº0000992016-1
SEGUNDA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG.DE PROCESSOS FISCAIS–GEJUP
Recorrida:JANDUY DE SANTANA AZEVEDO - EPP
Repartição Preparadora CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR1 DA SEFAZ–JOÃO PESSOA
Autuantes:JOSELINDA GONÇALVES MACHADO E ROBERTO EDUARDO MACIEL CUNHA FILHO
Relator:CONS.ºSIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA

OMISSÃO DE VENDAS – OPERAÇÃO CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO – INFRAÇÃO CONFIGURADA – AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE - REFORMADA A DECISÃO RECORRIDA – RECURSO DE OFÍCIO PROVIDO

- Configura omissão de saídas de mercadorias tributáveis o fato de o contribuinte declarar ao Fisco vendas em valores inferiores àqueles informados pelas administradoras de cartão de crédito e/ou débito, de acordo com a legislação de regência.
- Nos casos de omissão de receitas, o contribuinte enquadrado como Simples Nacional submete-se às regras aplicáveis às demais pessoas jurídicas, por força do que estabelece o art. 13, § 1º, XIII, “f”, da LC nº 123/06.
- Declarações enviadas após o início do procedimento fiscal não têm o condão de produzir efeitos sobre o crédito tributário originalmente lançado, vez que ausente a figura da espontaneidade.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

                 A C O R D A M os membros da Segunda Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso de ofício, por regular, e, quanto ao mérito, pelo seu provimento, para reformar a decisão monocrática e julgar procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.00002485/2015-06, lavrado em 29 de dezembro de 2015 contra a empresa JANDUY DE SANTANA AZEVEDO - EPP, declarando devido o crédito tributário no valor total de R$ 135.570,10 (cento e trinta e cinco mil, quinhentos e setenta reais e dez centavos), sendo R$ 67.785,05 (sessenta e sete mil, setecentos e oitenta e cinco reais e cinco centavos) de ICMS, por infringência aos artigos 158, I e 160, I c/c o artigo 646, V, todos do RICMS/PB e R$ 67.785,05 (sessenta e sete mil, setecentos e oitenta e cinco reais e cinco centavos) a título de multa por infração, com fulcro no artigo 82, V, “a”, da Lei nº 6.379/96.

                Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.

   P.R.I.

              Segunda Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 31 de julho de 2020.

SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA
Conselheiro Relator

LEONILSON LINS DE LUCENA
Presidente

                          Participaram do presente julgamento os membros da Segunda Câmara de Julgamento, JOSÉ ERIELSON ALMEIDA DO NASCIMENTO (Suplente), PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON E RODRIGO DE QUEIROZ NÓBREGA.



RACHEL LUCENA TRINDADE
Assessora Jurídica

Relatório

#Trata-se de recurso de ofício interposto contra decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002485/2015-06 (fls. 5 e 6), lavrado em 29 de dezembro de 2015 em desfavor da empresa CASA DE CARNES BOI D’OURO LTDA (Nova Razão Social: JANDUY DE SANTANA AZEVEDO – EPP), inscrição estadual nº 16.153.460-0.

Na referida peça acusatória, constam as seguintes denúncias, ipsis litteris:

0344 – OMISSÃO DE VENDAS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido por ter declarado o valor de suas vendas tributáveis em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradores de cartões de crédito e débito.

0563 – OMISSÃO DE VENDAS – OPERAÇÃO CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido por ter declarado o valor de suas vendas tributáveis em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito e débito.

Em decorrência destes fatos, os representantes fazendários, considerando haver o contribuinte infringido os artigos 158, I e 160, I c/c o artigo 646, V, todos do RICMS/PB, lançaram um crédito tributário na quantia total de R$ 135.570,10 (cento e trinta e cinco mil, quinhentos e setenta reais e dez centavos), sendo R$ 67.785,05 (sessenta e sete mil, setecentos e oitenta e cinco reais e cinco centavos) de ICMS e R$ 67.785,05 (sessenta e sete mil, setecentos e oitenta e cinco reais e cinco centavos) a título de multa por infração, com fulcro no artigo 82, V, “a”, da Lei nº 6.379/96.

Documentos instrutórios às fls. 7 a 18.

Depois de cientificada por via postal em 2 de fevereiro de 2016 (fls. 19 e 20), a autuada, por intermédio de seu representante legal, apresentou, em 26 de fevereiro de 2016, impugnação tempestiva contra os lançamentos dos créditos tributários consignados no Auto de Infração em análise (fls. 23), por meio da qual afirma, em síntese, que:

a)      O Auto de Infração em tela foi embasado em informações de operadoras de cartões de crédito e débito, sem nenhuma comprovação de elementos que atestem sua veracidade;

b)      A empresa está enquadrada como Simples Nacional. Sendo assim, os auditores fiscais não poderiam ter aplicado a alíquota de 17% (dezessete por cento) para apuração dos valores de ICMS lançados na peça acusatória;

c)      A multa referente aos arquivos magnéticos não procede, em virtude de a empresa haver solicitado o uso de talonário de notas fiscais de consumidor[2]:
Lei nº 6.379/96:
Art. 3º O imposto incide sobre:

(...)

§ 8º O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

Nova redação dada ao § 8º do art. 3º pelo art. 1º da Lei nº 9.550/11 (DOE de 07.12.11).

§ 8º O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa e bancos, suprimentos a caixa e bancos não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou de prestações de serviços sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

Nova redação dada ao § 8º do art. 3º pela alínea “a” do inciso I do art. 11 da Lei nº 10.912/17 – DOE de 13.06.17.

§ 8º O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa e bancos, suprimentos a caixa e bancos não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e de pagamento, integrantes ou não do Sistema de Pagamento Brasileiro - SPB, relativas às transações com cartões de débito, crédito, de loja (private label) e demais instrumentos de pagamento eletrônico, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou de prestações de serviços sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

RICMS/PB:

Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se igualmente a qualquer situação em que a soma das despesas, pagamentos de títulos, salários, retiradas, pró-labore, serviços de terceiros, aquisição de bens em geral e outras aplicações do contribuinte seja superior à receita do estabelecimento.
Nova redação dada ao art. 646 pelo art. 1º do Decreto nº 32.718/12 (DOE de 25.01.12).

Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa e bancos, suprimentos a caixa e bancos não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou de prestações de serviços sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, assim como a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados ou Vendidos, conforme o caso.

Nova redação dada ao art. 646 pelo art. 1º do Decreto nº 33.047/12 (DOE de 23.06.12).

Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

I – o fato de a escrituração indicar:

a) insuficiência de caixa;
b) suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados;
II – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes;
III – qualquer desembolso não registrado no Caixa;
IV – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas;

V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito.

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados , quando da transferência ou venda, conforme o caso. (g. n.)

Assim, quando da constatação de diferença positiva entre os valores das informações prestadas pelas administradoras de cartões de crédito/débito e os valores das vendas informados/declarados pela empresa, materializa-se a presunção insculpida no artigo 646 do RICMS/PB de que houve omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem a emissão de documento(s) fiscal(is), o que afronta o disposto nos art. 158, I e art. 160, I, ambos do RICMS/PB:

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

I - sempre que promoverem saída de mercadorias;

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

Como forma de garantir efetividade aos comandos insculpidos nos dispositivos anteriormente reproduzidos, a Lei nº 6.379/96, em seu artigo 82, V, “a”, estabeleceu a penalidade aplicável àqueles que violarem as disposições neles contidas. Senão vejamos:

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

(...)

V - de 100% (cem por cento):

a) aos que deixarem de emitir nota fiscal pela entrada ou saída de mercadorias, de venda a consumidor ou de serviço, ou as emitirem sem observância dos requisitos legais;

No caso em exame, faz-se necessário destacarmos que a autuada, em sua peça impugnatória, questiona a validade das informações prestadas pelas administradoras de cartões de crédito e/ou débito.

Ao apreciar os argumentos da autuada, a julgadora singular, acertadamente, rejeitou as justificativas apresentadas, em virtude de a então impugnante não haver produzido qualquer prova em seu favor.

O ônus da prova recai sobre quem tem o interesse em afirmar. Assim, não importa a posição que o indivíduo ocupa na relação processual (autor, réu, etc.), pois, quando fizer uma afirmação da qual decorra seu próprio direito (em razão do fato ocorrido), terá de provar sua veracidade. Daí, a regra adotada pelo direito brasileiro: ao autor, caberá o ônus de provar os fatos constitutivos do seu direito, enquanto que, ao réu, restará a comprovação da existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Este modelo também foi incorporado à Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013, que dispõe sobre o Ordenamento Processual Tributário, o Processo Administrativo Tributário, bem como, sobre a Administração Tributária, no âmbito da Secretaria de Estado da Receita da Paraíba. Observemos o art. 56 da referida Lei:

Art. 56. Todos os meios legais, ainda que não especificados nesta Lei, são hábeis para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação, a impugnação ou o recurso.

Parágrafo único. O ônus da prova compete a quem esta aproveita.

Destarte, considerando que a autuada não se desincumbiu de comprovar as alegações apresentadas, não há como dar guarida ao argumento que contesta a validade das declarações enviadas à SEFAZ/PB pelas administradoras de cartões.

Ainda que o contribuinte não tenha interposto recurso voluntário, reputo conveniente abrir um parêntese para discorrer acerca da alíquota aplicada pela fiscalização, ou seja, 17% (dezessete por cento), dado que a autuada, por se encontrar enquadrada como Simples Nacional à época dos fatos, defendeu, em sua impugnação, o afastamento da alíquota aplicável aos contribuintes enquadrados na sistemática “normal” de tributação.

Ab initio, não podemos perder de vista que a LC nº 123/06, em seu artigo 34, não deixa dúvidas acerca da aplicação das presunções de omissão de receitas para contribuintes do Simples Nacional.

Art. 34. Aplicam-se à microempresa e à empresa de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional todas as presunções de omissão de receita existentes nas legislações de regência dos impostos e contribuições incluídos no Simples Nacional.

Pois bem. Em que pesem os argumentos apresentados pela defesa, entendo que a própria Lei Complementar nº 123/06, em seu artigo 13, § 1º, “f”, ofereceu solução clara para a questão, ao determinar que, nas operações ou prestações desacobertadas de documento fiscal (omissão de receitas), seja aplicada a legislação tributária atribuída às demais pessoas jurídicas. A clareza do texto normativo não exige do hermeneuta maiores esforços interpretativos. Senão vejamos:

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:
(...)
§ 1^o O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:
(...)
XIII - ICMS devido:
(...)
f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal; (g. n.)
O comando insculpido no dispositivo acima transcrito não deixa dúvidas quanto à necessidade de deslocamento da sistemática de apuração do ICMS para o regime geral quando o contribuinte, enquadrado como Simples Nacional, realiza quaisquer das condutas descritas no inciso XIII do § 1º do artigo 13 da Lei Complementar nº 123/2006.

É exatamente esta a regra adotada quando, por exemplo, o Simples Nacional atua como substituto tributário ou quando realiza uma operação de importação. Em todos estes casos (incluindo a conduta descrita no Auto de Infração), deve-se observar a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas.

Ressalte-se que não estamos diante de um conflito aparente de normas, muito menos de aplicação de lei mais gravosa ao contribuinte. É o próprio princípio da especialidade (observância à LC nº 123/06) que impõe aos destinatários da norma a obrigatoriedade de observar as regras gerais, sempre que o contribuinte realizar uma conduta que se amolde perfeitamente às situações descritas no artigo 13, § 1º, XIII, da LC nº 123/06 (fenômeno da subsunção).

A matéria já fora analisada em diversas oportunidades por este Colegiado, que, de forma reiterada, vem decidindo acerca do afastamento da LC nº 123/06 nos casos em que se constate haver o contribuinte omitido saídas tributadas. Como exemplo, trazemos a ementa do Acórdão CRF n° 390/2013, da lavra do eminente Cons.º Rodrigo Antônio Alves Araújo, que assim dispõe:

RECURSO HIERÁRQUICO PARCIALMENTE PROVIDO - CARTÃO DE CRÉDITO – PRESUNÇÃO LEGAL DE OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTADAS - AJUSTES REALIZADOS NO PERCENTUAL DE MULTA – REFORMADA DECISÃO RECORRIDA – AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

Quando as vendas de cartão de crédito declaradas pelo contribuinte são inferiores aos valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e débito, surge a presunção legal de omissão de saídas de mercadorias tributáveis. “In casu”, o pagamento já realizado em face da notificação para recolhimento do ICMS teve por cerne a alíquota do simples nacional, cabendo a complementação do imposto em razão do novo critério da Secretaria de Estado da Receita, que determinou através da Instrução Normativa nº 009/2013/GSER a observância da legislação aplicável às demais pessoas jurídicas. Redução da multa em decorrência da Lei nº 10.008/2013.

Para demonstrar a perenidade deste entendimento nesta instância ad quem, reproduzo abaixo o recentíssimo Acórdão nº 91/2019, do ilustre Conselheiro Petrônio Rodrigues Lima:

OMISSÃO DE RECEITAS. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. INFRAÇÃO CARACTERIZADA EM PARTE. SIMPLES NACIONAL. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL ÀS DEMAIS PESSOAS JURÍDICAS. MULTA RECIDIVA. INAPLICÁVEL. REINCIDÊNCIA NÃO CONFIGURADA. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSOS HIERÁRQUICO E VOLUNTÁRIO DESPROVIDOS.

- Diferença apurada em Levantamento Financeiro enseja a ocorrência de omissão de saídas tributáveis sem o pagamento do imposto, conforme presunção relativa contida na legislação de regência.

Excluída parte do imposto apurado no Levantamento Financeiro, em razão da ocorrência de prejuízo bruto com mercadorias com substituição tributária, isentas e não tributadas, verificada na Conta Mercadorias, bem como a exclusão de valor referente a notas fiscais não lançadas, que não tinham identificação ou provas documentais de suas existências.

- Na acusação de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, em relação a contribuintes optantes pelo regime de recolhimento do imposto pelo Simples Nacional, não comporta aplicação de alíquotas inerentes a este regime de tributação, e sim àquela aplicável às demais pessoas jurídicas, na forma prevista na Lei Complementar nº 123/2006.

- Afastamento da multa recidiva, ante a ausência dos requisitos legais para a sua aplicação.

Examinando as provas apresentadas pela fiscalização e após consulta ao Sistema ATF da Secretaria de Estado da Fazenda, a julgadora fiscal, na busca pela verdade material, decidiu pelo cancelamento de parte dos créditos tributários originalmente lançados, por haver identificado que, em alguns períodos, o contribuinte havia declarado valores superiores aos considerados pelos auditores fiscais.

Em que pese o zelo da julgadora singular em buscar o crédito tributário efetivamente devido pela autuada, peço vênia para discordar de seu posicionamento.

Com efeito, a consulta realizada demonstra que, nos exercícios de 2012 e 2013, os totais das vendas declaradas pelo contribuinte superam os montantes informados pelas administradoras de cartões, conforme atesta a tabela abaixo reproduzida

Nada mais a acrescentar, concluímos que a fiscalização laborou de forma escorreita, em observância à legislação de regência, motivo pelo qual devem ser mantidos inalterados os valores dos créditos tributários originalmente lançados.

Com estes fundamentos,

VOTO pelo recebimento do recurso de ofício, por regular, e, quanto ao mérito, pelo seu provimento, para reformar a decisão monocrática e julgar procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.00002485/2015-06, lavrado em 29 de dezembro de 2015 contra a empresa JANDUY DE SANTANA AZEVEDO - EPP, declarando devido o crédito tributário no valor total de R$ 135.570,10 (cento e trinta e cinco mil, quinhentos e setenta reais e dez centavos), sendo R$ 67.785,05 (sessenta e sete mil, setecentos e oitenta e cinco reais e cinco centavos) de ICMS, por infringência aos artigos 158, I e 160, I c/c o artigo 646, V, todos do RICMS/PB e R$ 67.785,05 (sessenta e sete mil, setecentos e oitenta e cinco reais e cinco centavos) a título de multa por infração, com fulcro no artigo 82, V, “a”, da Lei nº 6.379/96.

Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.

[2] Redações vigentes à época dos fatos.

[3] Fonte: Sistema ATF da Secretaria de Estado da Fazenda da Paraíba (Dossiê do Contribuinte).

Segunda Câmara de Julgamento, sessão realizada por meio de videoconferência, em 31 de julho de 2020..

Sidney Watson Fagundes da Silva
Conselheiro Relator