PROCESSO Nº 1724982018-4
PRIMEIRA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente: RAIZEN COMBUSTÍVEIS SA
Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTOS DE PROCESSOS FISCAIS
Repartição Preparadora: COLETORIA ESTADUAL DE PRIMEIRA CLASSE-CABEDELO
Autuante: RICARDO RIBEIRO DE MATOS
Relatora: CONS.ª GILVIA DANTAS MACEDO#EMENTA TÍTULO

FALTA DE RECOLHIMENTO DO FUNCEP – FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

Eventual diferença a maior detectada nos estoques de combustíveis, não tendo esse acréscimo sido tributado quando do recolhimento antecipado pela refinaria de petróleo, sujeita o contribuinte ao recolhimento do imposto devido por substituição tributária, além de  recolhimento do FUNCEP, referente à gasolina, acompanhada da respectiva penalidade, nos termos da legislação estadual vigente.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

 

 

A C O R D A M os membros do Tribunal Pleno de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para manter a sentença monocrática que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento n° 93300008.09.00002035/2018-58, lavrado em 16/10/2018, contra a empresa RAIZEN COMBUSTIVEIS SA, CCICMS n° 16.025.616-0, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor total de crédito tributário de R$ 143.054,36 (cento e quarenta e três mil, cinquenta e quatro reais e trinta e seis centavos), sendo R$ 71.527,18 (setenta e um mil, quinhentos e vinte e sete reais e dezoito centavos) de FUNCEP e igual valor de multa por infração, com fulcro no art. 8º da Lei nº 7.611/04, acrescentado pela Lei nº 9.414/11.

                                     P.R.I  .

                          Tribunal Pleno, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 26 de junho de 2020.


                                                           GÍLVIA DANTAS MACEDO
                                                               Conselheira Relatora


                                             GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE                                                                            
                                                                         Presidente


Participaram do presente julgamento os membros do Tribunal pleno de Julgamento, THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA, ANÍSIO DE CARVALHO COSTA NETO, MAÍRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES, DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES, PETRÔNIO RODRIGUES LIMA, SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA, CHRISTIAN VILAR DE QUEIROZ (SIPLENTE) e MÔNICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS.


                                                         SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA   
                                                                     Assessor Jurídico
                                                                     

Relatório

Por meio do Auto de Infração de Estabelecimento n° 93300008.09.00002035/2018-58, lavrado em 16/10/2018, consta contra a empresa RAIZEN COMBUSTÍVEIS S.A, CCICMS n° 16.025.616-0, a seguinte irregularidade, verificada nos exercícios de 2013 e 2014:

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO FUNCEP – FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA - Contrariando dispositivos legais, o contribuinte deixou de recolher o FUNCEP – Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza.

 

Nota Explicativa: IRREGULARIDA CONSTATADA PELA FALTA DE RECOLHIMENTO DO FUNCEP, CONSTATADA PELA DIFERENÇA A MAIOR APURADA ATRAVÉS DO LEVANTAMENTO QUANTITATIVO DE MERCADORIAS DO PRODUTO GASOLINA ‘A’ REFERENTE AOS EXERCICIOS 2013 A 2014. OBSERVAÇÃO; ACRESCENTE-SE AOS ARTIGOS DADOS POR INFRINGIDOS O ARTIGO 172, INCISO VI E O ARTIGO 160, INCISOS V E VII, AMBOS DO RICMS/PB, APROVADO PELO DECRETO 18.930/97.

 

Em decorrência deste fato, o representante fazendário responsável pelo cumprimento da Ordem de Serviço nº 93300008.12.00000936/2018-65, considerando haver o contribuinte infringido o art. 2º, I, da Lei nº 7.611/04, lançou um crédito tributário na quantia total de R$ 143.054,36 (cento e quarenta e três mil, cinquenta e quatro reais e trinta e seis centavos), sendo R$ 71.527,18 (setenta e um mil, quinhentos e vinte e sete reais e dezoito centavos) de ICMS e igual valor de multa por infração, com fulcro no art. 8º da Lei nº 7.611/04, acrescentado pela Lei nº 9.414/11.

 

Documentos instrutórios, às fls. 5/19, e mídia digital.

 

Depois de pessoalmente cientificada, em 23/10/2018, a autuada, por intermédio de seu procurador, apresentou, em 21/11/2018, reclamação tempestiva (fls. 21/62) e anexos (fls. 63/131) contra os lançamentos dos créditos tributários consignados no Auto de Infração em análise, por meio da qual argui, preliminarmente, decadência do período de 01/2013 a 10/2013, nos termos do art. 150, §4º, do Código Tributário Nacional, e a impossibilidade de arrolamento dos sócios da impugnante como responsáveis tributários.

 

No mérito, discorre sobre o aumento ou a diminuição da temperatura acarretar alterações nos derivados do petróleo, ressaltando que a legislação sobre o tema, desde a edição da Portaria do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio (MTIC) n° 27, que tratava sobre a temperatura a ser adotada para o petróleo e seus derivados com vistas à sua medição, fixando aquela em 20º (vinte graus centigrados), até o Convénio de 2015 trazer a  possibilidade de se implementar uma variável no cálculo da substituição tributária,  considerando a diferença da temperatura ambiente entre a saída da refinaria/usinas à 20°C e a posterior comercialização por parte das distribuidoras à temperatura ambiente.

 

 Enfatiza que, enquanto o estoque inicial, as entradas e o estoque final são aferidos à temperatura de 20°C (vinte graus centígrados), as saídas são efetivadas à temperatura ambiente. Divergência esta, entre a entrada e saída, que acarreta uma leitura fiscal errônea da auditoria de mercadorias, alcançando uma conclusão desconforme com a realidade do estabelecimento da reclamante, caso não realizada a necessária parametrização à 20° C;

 

Ressalva que a legislação autoriza que as variações inferiores a 0,6% (seis décimos por cento), não sejam consideradas para fins de ajustes, além do que o próprio fisco paraibano adota este entendimento, possuindo dispositivo similar em seu Regulamento do ICMS, aduzindo que apenas há que se falar em saídas sem a emissão de documento fiscal quando a variação constatada for superior a 0,6% (seis décimos por cento) - Aat. 286 do RICMS/PB.

 

Defende a ausência de hipótese de incidência na Lei do ICMS relativa à dilatação volumétrica de combustíveis em razão da variação da temperatura ambiente acima de 20°C (vinte graus centígrados), o que violaria o art. 12 da Lei Complementar n° 87/96, art. 97, II e III, do Código Tributário Nacional e art. 146, III, “a”, e 150, I, da Constituição Federal.

 

Argui a ilegalidade/inconstitucionalidade de se exigir o recolhimento complementar a título de ICMS-ST da distribuidora, com base no aumento de volume de combustíveis, considerando que o tributo devido por substituição tributária já foi integralmente recolhido pela refinaria.

 

Conclui que inexiste o art. 8º da Lei nº 7611/2004, referente à multa aplicada pelo fisco, incorrendo em violação ao art. 142 do CTN.

 

Suscita ainda que sejam as notificações, intimações ou publicações atinentes ao feito realizadas em nome de seus advogados, Drs. MARCOS ANDRÉ VINHAS CATÃO, OAB/RJ nº 67.086; RONALDO REDENSCHI, OAB/RJ nº 94.238 e JULIO SALLES COSTA JANOLIO, OAB/RJ nº 119.528.

 

Com a emissão de Termo de Antecedentes Fiscais (fl. 142), foram os autos conclusos ao julgador fiscal monocrático, que decidiu pela procedência da exigência fiscal, às fs. 134/150, conforme ementa abaixo transcrita:

 

PRELIMINAR. DECADÊNCIA. AFASTADA. ILEGITIMIDADE DO SÓCIO/ADMINISTRADOR COMO RESPONSÁVEL SOLIDÁRIO. ACOLHIMENTO. FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA. FUNCEP. GASOLINA “A”. FALTA DE RECOLHIMENTO. CONFIRMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AUMENTO VOLUMÉTRICO POR VARIAÇÃO DE TEMPERATURA. NÃO ACOLHIDA.

 - Afastada a preliminar de decadência porque o sujeito passivo deixou de realizar o recolhimento do ICMS substituição tributária, quando obrigado pela legislação, motivando o lançamento de ofício do ICMS, não se podendo cogitar da hipótese de homologação tácita do lançamento, conforme previsto no artigo 150, §4º, do CTN. In casu, se aplica o inciso I, do art. 173 do CTN.

 - Inexistindo previsão legal, não se pode imputar responsabilidade solidária aos sócios e administradores, salvo àquelas atribuídas nos termos dos artigos 128, 134, VII, e 135 do CTN.

- É devido o recolhimento do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza – FUNCEP ao serem constatados excedentes nos estoques de Gasolina “A” acompanhados de notas fiscais de entrada emitidas pelo autuado, sem o devido recolhimento do imposto devido – ICMS Substituição Tributária, nem do acréscimo legal, dada a infringência do art. 2º, I, “f”, da Lei nº 7.611 de 30/06/2004.

- O levantamento quantitativo por espécie constitui uma técnica absolutamente legítima de que se vale a fiscalização na aferição da situação tributária do sujeito passivo. Eventual diferença a maior detectada nos estoques dos combustíveis gasolina “A”,  sujeita o contribuinte ao recolhimento Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza – FUNCEP devido, dada a infringência do art. 2º, I, “f”, da Lei nº 7.611 de 30/06/2004.

 - In casu, a alegação de que a diferença teria resultado da variação da temperatura não elide a exação, em decorrência da existência física das mercadorias em estoque que serão objeto de vendas, resultando em receita sujeita a tributação.

 

Cientificado da sentença singular por meio de Domicílio Tributário Eletrônico – DT-e, cuja ciência resta comprovada à fl. 153, em 25/6/2019, a autuada protocolou Recurso Voluntário perante este Colegiado, em 22/7/2019 (fls. 155/197) e anexos (fls. 198/218), pleiteando a reforma da decisão singular, na qual reitera  os argumentos trazidos em sede de reclamação e que passo, em síntese, a expor para melhor compreensão:

 

- decadência do crédito tributário compreendido de janeiro a outubro de 2013;

- inexistência do ganho apontado pela fiscalização, que pode ser apurado pela parametrização da quantidade de gasolina comercializada na temperatura de 20ºC em confronto com as saídas;

- permissão de variação de até 0,6% do volume dos combustíveis;

- ausência de previsão normativa para considerar o aumento volumétrico como hipótese de incidência do ICMS;

- sistemática da substituição tributária não possibilita a exigência de crédito tributário adicional, diante da definitividade do recolhimento do tributo pelo substituto tributário;

-afastamento da multa aplicação face a vedação constitucional ao confisco.

 

Por fim, pede a acolhida de seu pleito de reforma parcial da decisão recorrida, para decretar a improcedência do auto de infração. Alternativamente, requer a redução da multa, de caráter confiscatório.

 

Reitera o pedido de que as notificações, intimações ou publicações atinentes ao feito realizadas em nome de seus advogados, Drs. MARCOS ANDRÉ VINHAS CATÃO, OAB/RJ nº 67.086; RONALDO REDENSCHI, OAB/RJ nº 94.238 e JULIO SALLES COSTA JANOLIO, OAB/RJ nº 119.528.

 

Aportados os autos nesta Corte Julgadora, tem-se que foram distribuídos a esta relatoria, segundo critério regimentalmente previsto, para o fim de apreciação e julgamento da matéria de que dispõem.

 

Eis o breve relato.

 

VOTO

 

Trata-se de recurso voluntário, interposto contra decisão de primeira instância que julgou procedente o auto de infração de estabelecimento lavrado contra a empresa RAIZEN COMBUSTIVEIS SA, devidamente qualificada nos autos.

 

Reconhecemos preambularmente como tempestivo o recurso interposto pelo contribuinte, apresentado dentro do prazo legal estabelecido no art. 77 da Lei nº 10.094/13.

 

Vislumbro que o libelo acusatório trouxe devidamente a indicação da pessoa do infrator, bem como a natureza da infração, não existindo incorreções capazes de provocar a nulidade, por vício formal, na autuação, conforme se depreende dos artigos 14 a 17, da Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013.

 

Alega, preliminarmente, a recorrente a decadência do crédito tributário entre janeiro a outubro de 2013, diante do recolhimento mensal do ICMS, em que houve  apresentação da declaração e a apuração do tributo. Neste tópico, suscita a recorrente a aplicação do art. 150, § 4º, do CTN.

 

Como se sabe, a decadência, no direito tributário, é a perda do direito da Fazenda Pública de constituir o crédito tributário pelo lançamento, em razão de decurso de prazo instituído em lei.

 

Neste sentido, o Código Tributário Nacional - CTN estabelece, como regra geral, que a Fazenda Pública poderá constituir o crédito tributário, pelo lançamento, em até 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Tal dispositivo encontra-se inserido no artigo 173, I, da norma geral tributária, que abaixo transcrevemos:

 

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

 

                        Por outro lado, a espécie tributária do ICMS se caracteriza por este ser atrelado ao lançamento por homologação, tratando-se de tributo em que a legislação comete ao sujeito passivo o dever de antecipar o seu pagamento sem o prévio exame da autoridade administrativa.

 

Assim, nesta modalidade de lançamento, o sujeito passivo, sem qualquer interferência da autoridade administrativa, apura, informa e paga a parcela correspondente à obrigação tributária, que posteriormente será aferida pelo Fisco.

 

Dessa forma, o lançamento por homologação se materializa quando esta atividade é confirmada, pelo sujeito ativo, de forma expressa (por ato formal), ou tácita, por decurso do prazo legal, conforme estipulado no art. 150, § 4º, do CTN, abaixo transcrito:

 

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

(...)

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

                      

Seguindo a linha do CTN, a legislação estadual da Paraíba, considerando que, com a entrega da declaração, o Fisco detém todas as informações do contribuinte de forma a proceder a homologação, estabeleceu, através da Lei nº 10.094/2013, que veio a introduzir modificações no Processo Administrativo Tributário, o prazo decadencial de 5 (cinco) anos, contados da data da ocorrência do fato gerador, para os contribuintes que tivessem realizado a entrega da declaração ou recolhido a menor o imposto declarado, conforme prevê o art. 22, § 3º, que abaixo reproduzimos:

             

Art. 22. Os prazos de decadência e prescrição obedecerão ao disposto na legislação especifica de cada tributo, respeitadas as regras do Código Tributário Nacional.

§ 1º A decadência deve ser reconhecida e declarada de ofício.

§ 2º Aplica-se o prazo decadencial previsto no § 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional aos casos de lançamento por homologação.

§ 3° Na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, em que o contribuinte tenha realizado a entrega de declaração de informações fiscais, à Fazenda Estadual, ou tenha realizado recolhimento a menor do que o declarado, o prazo decadencial será de 5 (cinco) anos, contado exatamente da data da ocorrência do fato gerador. (g.n.)

 

Logo, havendo a antecipação do pagamento ou a entrega da declaração pelo contribuinte, o Fisco disporá de 5 (cinco) anos, contados da ocorrência do fato gerador, para lançar de ofício qualquer diferença apurada.

 

Passado este prazo, sem qualquer providência por parte da Fazenda Pública, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito tributário, perecendo o direito do Fisco de constituir o crédito tributário, exceto se for comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

 

Examinando o caso em apreciação, importa destacar que a autuada, mesmo declarando suas informações econômico fiscais, omitiu dessas declarações as notas fiscais relativas aos ajustes dos estoques em apreciação, cujo fato, convém dizer, é de capital importância pra o deslinde da contenda, notadamente porque, como disse anteriormente, a ausência dessas informações ao fisco é circunstância que atrai a aplicação do art. 173, I do CTN, e não o art. art. 150, § 4º, do CTN do mesmo diploma legal, porquanto, nesse caso, não há como o fisco ter conhecimento daquilo que lhe foi omitido.

 

Assim, como bem diz o preclaro julgador singular, “nessas circunstâncias (desconhecimento da data da ocorrência do fato gerador, posto que omitido), o prazo quinquenal da decadência começa a fluir a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado”.

 

Por tudo isso, não há o que se homologar, devendo, os valores omitidos, serem providenciados através de lançamento de ofício, contando-se o prazo decadencial, na forma do art. 173, I, do CTN, anteriormente transcrito. Logo, considero que esses lançamentos não são passíveis de extinção pela decadência, não assistindo, portanto, razão a recorrente.

Passando para a análise de mérito, vê-se que a decisão ora em análise versa sobre a acusação de Falta de Recolhimento do FUNCEP – Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, nos exercícios de 2013 e 2014, de acordo com os quadros demonstrativos às fls. 11/12.

É cediço que o FUNCEP – Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza – teve sua origem na Constituição Federal, no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, em seu art. 82, como forma de prover recursos, para aplicação em ações e programas que viabilizem aos mais necessitados níveis dignos de subsistência e melhorias na qualidade de vida, impondo sua instituição aos Estados, Municípios e Distrito Federal.

O Estado da Paraíba instituiu o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza – FUNCEP/PB, por meio da Lei nº 7.611, de 30/06/2004, na forma prevista no seu artigo 1º, infracitado: 

Art. 1º Fica instituído o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza no Estado da Paraíba – FUNCEP/PB, com o objetivo de viabilizar, a todos os paraibanos, acesso a níveis dignos de subsistência, cujos recursos serão aplicados, exclusivamente, em ações suplementares de nutrição, habitação, educação, saúde, saneamento básico, reforço de renda familiar e outros programas de relevante interesse social, voltados para a melhoria da qualidade de vida, conforme disposto no art. 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT da Constituição Federal.

 

O art. 2º da Lei n° 7.611/04 elenca as fontes de financiamento do FUNCEP, e dentre elas, a incidência do percentual de 2 % sobre o valor das operações de alguns produtos e serviços, in verbis[1]:

 

Art. 2º Constituem as receitas do FUNCEP/PB:

 I - a parcela do produto da arrecadação correspondente ao adicional de 2% na alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ou do imposto que vier a substituí-lo, incidente sobre os produtos e serviços abaixo especificados:

a) bebidas alcoólicas, exceto aguardente de cana-de-açúcar;

b) armas e munições;

c) embarcações esportivas;

d) fumo, cigarros e demais artigos de tabacaria;

e) aparelhos ultraleves e asas-delta;

f) gasolina;

g) serviços de comunicação;

h) energia elétrica para consumo residencial acima da faixa de 100 (cem) quilowatts/hora mensais. (grifo nosso)

 

No caso em evidência, a parcela destinada ao FUNCEP tem seu nascedouro do resultado da aplicação do adicional de 2 % na alíquota do ICMS, cuja base de cálculo é o valor da operação, tratando-se da saída de mercadorias do estabelecimento, consoante se infere do art. 14 do RICMS/PB, infracitado:

 

Art. 14. A base de cálculo do imposto é:

I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 3º, o valor da operação;

(...)

Como medida punitiva para o inadimplemento da obrigação principal, foi proposta a penalidade descrita no art. 8º da Lei nº 7.611/04:

Art. 8° A falta de recolhimento do adicional de que trata o "caput" do inciso I do Art. 2º implicará multa de 100% (cem por cento) sobre o valor não recolhido.".

No caso em análise, a fiscalização, ao elaborar o levantamento quantitativo de mercadorias nos exercícios de 2013 e 2014, identificou eventual diferença a maior detectada nos estoques de combustíveis, especificamente nesse caso, gasolina, não tendo esse acréscimo sido tributado quando do recolhimento antecipado pela refinaria de petróleo, o que sujeitou o contribuinte ao recolhimento do imposto devido por substituição tributária, haja vista a ocorrência de fato imponível.

Assim, considerando haver o contribuinte efetuado vendas destes produtos sem que tenham sido tributados pelo ICMS, a fiscalização concluiu, por óbvio, que a parcela relativa ao FUNCEP também não fora recolhida e, ipso facto, lavrou o presente auto de infração de estabelecimento.

Por se tratar de um adicional na alíquota do ICMS (no caso do inciso I do artigo 2º da Lei nº 7.611/04), o FUNCEP tem sua gênese no mesmo fato gerador do imposto estadual, motivo pelo qual é imperioso discorrermos acerca do procedimento realizado pela fiscalização que resultou na identificação de diferenças tributáveis (levantamento quantitativo de mercadorias).

Como se sabe, o levantamento quantitativo é um procedimento fiscal destinado a conferir as entradas e saídas de mercadorias do estabelecimento de contribuinte, num determinado período, tomando-se como pontos de referência os inventários inicial e final do período considerado.

 

A técnica consiste em confrontar, em cada exercício fechado, as mercadorias disponíveis para vendas (EI + C) com a soma das saídas mais o estoque final (S + EF), devendo ser satisfeita a equação EI + C = S + EF. As eventuais diferenças denotam irregularidade, sujeitando o contribuinte ao pagamento do imposto, no caso, por substituição tributária, na forma da legislação tributária.

 

Analisando-se a denúncia posta no processo nº 172.388.2018-8, observa-se que foram constatadas aquisições de combustíveis (Gasolina A e Óleo Diesel), nos exercícios de 2013 e 2014, sem o recolhimento do ICMS-ST, infringindo aos art. 391 e 399 do RICMS/PB, in verbis:

 

Art. 391. Fica atribuída a responsabilidade pelo recolhimento do imposto e respectivos acréscimos legais, na qualidade de sujeito passivo por substituição, ao:

I – industrial, comerciante, produtor, extrator, gerador, inclusive de energia elétrica ou outra categoria de contribuinte, em relação às mercadorias ou bens constantes do Anexo 05 (Lei nº 7.334/03);

II - contratante de serviço ou terceiro, nas prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação de que participem (Lei nº 7.334/03);

§ 1o A responsabilidade será atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subsequentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto.

§ 2º A responsabilidade será também atribuída:

I - ao contribuinte que realizar operação interestadual com petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, em relação às operações subsequentes;

II - às empresas geradoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de sujeito passivo por substituição pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação.

§ 3º Nas operações interestaduais com as mercadorias de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior, que tenham como destinatário consumidor final, o imposto incidente  a operação será devido ao Estado onde estiver localizado o adquirente e será pago pelo remetente.

§ 4º O sujeito passivo por substituição sub-roga-se em todas as obrigações do contribuinte substituído, relativamente às operações internas.

§ 5º A substituição tributária não exclui a responsabilidade do contribuinte substituído, na hipótese de o documento fiscal próprio não indicar o valor do imposto, objeto da substituição tributária.

§ 6º O recolhimento do imposto pelo regime de substituição tributária encerrará a fase de tributação e não dará ensejo a utilização de crédito fiscal pelo adquirente, ressalvado o disposto no art. 72, incisos II,V, VI e VII.

§ 7º Equiparam-se às categorias mencionadas no “caput”:

I - o contribuinte de outra unidade da Federação que realizar, inclusive por meio de veículos, operações com produtos sujeitos à retenção antecipada do imposto, sem destinatário certo neste Estado;

II - qualquer possuidor, inclusive o comerciante varejista, que adquirir os produtos constantes no Anexo 05, sem retenção e pagamento do imposto.

 

 

Art. 399. O recolhimento do imposto nas operações com produtos submetidos ao regime de substituição tributária será efetuado:

I - no momento da entrada do produto no território deste Estado, nos casos de operações efetuadas sem a retenção antecipada;

II - até o dia 15 (quinze) do mês subsequente ao da ocorrência do fato gerador:

a) nas operações procedentes de outra unidade da Federação, sem retenção antecipada, destinadas a contribuintes que possuam Regime Especial concedido pelo Secretário de Estado da Receita;

b) nas operações internas com retenção, promovidas por estabelecimento industrial, comércio atacadista, distribuidor e/ou depósito;

c) nas prestações de serviços de transporte com retenção, realizadas por contribuintes inscritos no CCICMS;

IV - nas operações com cimento será observado o seguinte:

a) se internas, até o 5º (quinto) dia útil após a quinzena em que houver ocorrido a retenção;

b) se interestaduais:

1. entre o Estado da Paraíba e os Estados das regiões Norte Nordeste, até o 5º (quinto) dia após a quinzena em que houver ocorrido a retenção;

2. entre o Estado da Paraíba e os Estados das regiões Sul, Sudeste e Centro-Oeste, até o dia 15 (quinze) do

mês subsequente ao da respectiva saída;

V - relativamente a fato gerador ocorrido antes da entrada da mercadoria ou do serviço prestado ao sujeito passivo por substituição até o 5º (quinto) dia útil do mês subsequente àquele em que ocorrer a respectiva entrada;

VI - até o dia 10 (dez) do mês subsequente ao da ocorrência do fato gerador, nos demais casos não previstos neste artigo.

 

In casu, o exame de auditagem detectou que havia na empresa estoques de mercadorias (óleo diesel e gasolina A), cujos produtos, no dizer da autuada, são originados de um aumento de temperatura, chamados ganhos operacionais.

 

Ao se contrapor à acusação, a recorrente alega a ausência de previsão legal para a cobrança de ICMS sobre suposto ganho volumétrico decorrente de variação de temperatura, não havendo que se falar em ganho ou perda de volume, pois o estoque é ajustado à temperatura de 20º Celsius.

 

Pois bem, quanto ao fator da medição, com efeito, os combustíveis saem da refinaria a uma temperatura convertida para o padrão de 20ºC, conforme estabelecido na Portaria MTIC nº 27, de 19/2/1959, podendo ocorrer variação no seu volume em razão de fatores como evaporação, manuseio na sua comercialização, ou mudança de temperatura no local em que é estocado ou comercializado, principalmente em nossa região onde a temperatura se situa geralmente em patamares bem superiores aos 20º C.

 

No entanto, apesar da legislação reguladora do setor de distribuição de combustíveis determinar que as refinarias realizem suas vendas de combustíveis, utilizando como unidade o volume a 20 ºC, esse mesmo procedimento não é exigido, quando as distribuidoras realizam vendas para seus clientes.

 

Argumenta a recorrente que, quanto maior for a variação da temperatura ambiente, maior será o acréscimo verificado no volume de combustíveis disponíveis nos estoques.

 

Mister se faz esclarecermos que quaisquer alterações nas quantidades de mercadorias, independentemente do fato que lhe deu causa (variações de temperatura, questões relacionadas ao descarrego de combustíveis, etc.), não eximem o contribuinte de emitir documentos fiscais para regularização dos seus estoques, além de recolher o imposto devido, conforme determina o artigo e 172, VI, do RICMS/PB:

 

Art. 172. O contribuinte emitirá nota fiscal sempre que em seu estabelecimento entrarem bens ou mercadorias, real ou simbolicamente (Ajuste SINIEF 09/97):

(...)

VI - em outras hipóteses previstas na legislação.

 

Nesse sentido, tendo em vista o que preceitua o inciso VI do artigo acima transcrito, para o caso em apreço, podem-se considerar as regras contidas nos incisos V e VII do art. 160 do RICMS/PB, o qual determina que seja emitida a nota fiscal de entrada, prevendo a regularização do estoque do contribuinte em razão da diferença de quantidade. Abaixo transcrito:

 

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

(...)

V – na regularização em virtude de diferença de preço, de peso ou de quantidade das mercadorias, quando efetuada no período de apuração do imposto em que tenha sido emitida a nota fiscal originária;

(...)

VII – relativamente à entrada de bens e mercadorias, nos momentos definidos neste artigo.

 

Destaque-se que o entendimento ora exposto já se encontra consolidado pelo Conselho de Recursos Fiscais - CRF, conforme se observa do acórdão abaixo transcrito:

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. LEVANTAMENTO QUANTITATIVO E NOTAS FISCAIS DE ENTRADA DE COMBUSTÍVEIS, SEM RECOLHIMENTO DO IMPOSTO. INFRAÇÃO CARACTERIZADA. AJUSTES REALIZADOS EM SEDE DE CONTESTAÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSOS VOLUNTÁRIO E HIERÁRQUICO DESPROVIDOS.

O levantamento quantitativo por espécie constitui uma técnica absolutamente legítima de que se vale a fiscalização na aferição da situação tributária do sujeito passivo. O lançamento indiciário decorrente do emprego dessa técnica de auditoria fiscal tem o efeito de transferir ao sujeito passivo, legítimo possuidor direto da documentação fiscal que lhe pertence, a responsabilidade da prova contrária e eficaz, tendente a elidir ou minimizar os efeitos do referido procedimento fiscal.

Eventual diferença a maior detectada nos estoques de combustíveis denota venda de mercadorias sem nota fiscal, sujeitando o contribuinte ao recolhimento do imposto devido por substituição tributária.

Acórdão nº 167/2016

RECURSO HIE/VOL Nº 666/2014.

CONS. PETRÔNIO RODRIGUES LIMA

 

Sendo assim, rejeito as justificativas apresentadas pela recorrente, pelos motivos já expostos.

 

Quanto ao questionamento da recorrente de que a penalidade é confiscatória, devo dizer que sua aplicação tem previsão legal na Lei nº 6.379/96. Ademais, cabe, ainda, ressaltar que foge à alçada dos Órgãos Julgadores a aplicação da equidade, bem com a declaração de inconstitucionalidade, nos termos do art. 55 da Lei nº 10.094/2013, abaixo transcrito:

 

Art. 55. Não se inclui na competência dos órgãos julgadores:

I - a declaração de inconstitucionalidade;

II - a aplicação de equidade.

 

Por todo exposto, destacamos que todos os pontos combatidos pela defesa foram devidamente enfrentados pelo julgador fiscal, com os quais concordamos integralmente, ratificando os termos da sentença proferida pela instância prima, pelo que dou como desprovido o recurso voluntário.

 

Com este entendimento é que,

 

VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para manter a sentença monocrática que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento n° 93300008.09.00002035/2018-58, lavrado em 16/10/2018, contra a empresa RAIZEN COMBUSTIVEIS SA, CCICMS n° 16.025.616-0, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor total de crédito tributário de R$ 143.054,36 (cento e quarenta e três mil, cinquenta e quatro reais e trinta e seis centavos), sendo R$ 71.527,18 (setenta e um mil, quinhentos e vinte e sete reais e dezoito centavos) de FUNCEP e igual valor de multa por infração, com fulcro no art. 8º da Lei nº 7.611/04, acrescentado pela Lei nº 9.414/11.

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Primeira Câmara de Julgamento, sessão realizada por videoconferência, em 24 junho de 2020..

 

                                                                                                                                                                 Gílvia Dantas Macedo
                                                                                                                                                                   Conselheira Relatora