PROCESSO Nº 126.111.2014-5
TRIBUNAL PLENO
Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG PROC FISCAIS - GEJUP.
Recorrida: NORONHA COMÉRCIO DE CESTAS BÁSICAS LTDA (FANTASIA).
Preparadora: CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR3 DA SEFAZ 
Autuantes: FERNANDO CÉSAR BARBOSA DA ROCHA.
Relatora: CONSª. MAIRA CATÃO DA CUNHA C SIMÕES

 

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. VÍCIO FORMAL. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO NULO. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

-  Considerar-se-ão nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, os lançamentos que contiverem vícios de forma, nos termos do artigo 16 da Lei nº 10.094/2013;
- Caracterizado cerceamento de defesa em razão de descompasso entre a descrição da infração e os fatos narrados em nota explicativa, acarretando a nulidade do auto de infração, por vício formal, ressaltando a possibilidade de novo lançamento nos termos do CTN.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

 

 

A C O R D A M os membros do Tribunal Pleno de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o voto pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para manter integralmente a sentença monocrática que considerou nulo, o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001300/2014-57, lavrado em 10/8/2014, contra a empresa NORONHA COMÉRCIO DE CESTAS BÁSICAS LTDA, inscrição estadual nº 16.147.211-7, já qualificada nos autos, eximindo o contribuinte dos ônus decorrentes do presente lançamento fiscal.

  Contudo, ressalvo o direito de a Fazenda Pública realizar um novo procedimento fiscal, em função do vício formal acima indicado, com fulcro no art. 173, II, do CTN.

                                       P.R.E                       .

                                       Tribunal Pleno, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 09 de junho de 2020.
 
                                                                                              MAÍRA CATÃO DA CUNHA C. SIMÕES
                                                                                                         Conselheira Relatora

 
                                                                                          GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
                                                                                                                    Presidente
  

Participaram do presente julgamento os membros do Tribunal pleno de Julgamento, DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES, ANÍSIO DE CARVALHO COSTA NETO, GÍLVIA DANTAS MACEDO, THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA, PETRÔNIO RODRIGUES LIMA, SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA, CHRISTIAN VILAR DE QUEIROZ (SIPLENTE) e MÔNICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS.

                                                                                                  SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA
                                                                                                             Assessor Jurídico

 

Relatório

No Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001300/2014-57, lavrado em 10/8/2014, contra a empresa NORONHA COMÉRCIO DE CESTAS BÁSICAS LTDA, inscrição estadual nº 16.147.211-7, relativamente a fatos geradores ocorridos entre 1º/1/2011 e 30/4/2014, consta a seguinte denúncia:

 

- FALTA DE LANÇAMENTO DE N. F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS >> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.

        

Nota Explicativa:

A AUTUADA DEIXOU DE RECOLHER O ICMS NO VALOR DE R$ 1.714.643,05 (VLR. HIST.), HAJA VISTO DIFERENÇA TRIBUTÁRIA DETECTADA EM CONTA MERCADORIA (ICMS), EM DEMONSTRATIVO FINANCEIRO (COM MAIOR REPERCUSSÃO) E EM FACE AS NOTAS FISCAIS NÃO LANÇADAS, NOS ANOS DE 2011 A 2014. TENDO SIDO COBRADA TAMBÉM OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. APÓS CONSULTA FEITA NO ATF, FISCALIZAÇÃO, NFE, FORAM IDENTIFICADOS QUE O CONTRIBUINTE NÃO INFORMOU NO SPED, E NO EFD, DADOS E INFORMAÇÕES SOBRE COMPRAS OU VENDAS, MUITO MENOS NO SINTEGRA. APÓS AR (AVISO DE RECEBIMENTO) CONSTATAMOS QUE O CONTRIBUINTE SE EVADIU DA PRAÇA COMERCIAL, GANHANDO DESTINO IGNORADO, DESCONHECEMOS SEU PARADEIRO. O RESPONSÁVEL PELA ESCRITA DA EMPRESA NÃO SE APRESENTOU, NÃO SE MANIFESTOU. O SISTEMA ATF, NO MÓDULO DE FISCALIZAÇÃO INFORMA QUE AS NFE, TENDO POR DESTINATÁRIO ESTE CONTRIBUINTE UMA GAMA CONSIDERÁVEL DE NOTAS FISCAIS/MERCADORIAS ADQUIRIDAS/COMPRADAS POR ESTE, MAIS QUE O SPED NO EFD NÃO INFORMA NENHUM DADO RELATICO A ESTA COMPRA. FILTRAMOS NA PLANILHA E RETIRAMOS OS CST (SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, ISENTOS, IMUNES, ETC), E OS CFOP COM NATUREZA ANÁLOGA, EVIDENCIANDO AS MERCADORIAS COM TRIBUTAÇÃO NORMAL. DEMONSTRATIVOS INCLUSOS. FOI COBRADO AS OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS POR NOTAS FISCAIS NÃO LANÇADAS NO SISTEMA SPED EFD, ART. 85, INC. II, ALÍNEA B DA LEI 6.379/96, QUE CORRESPONDE A 03 VEZES A UFR PB POR DOCUMENTO. PLANILHA E DEMONSTRATIVOS EM ANEXO. MONTANTE DE MULTA NO VALOR DE R$ 217.912,24. DEMONSTRATIVOS INCLUSOS.

 

Foi dado como infringido os art. 158, I e 160, I, c/fulcro no art. 646; todos do RICMS/PB, com proposição da penalidade prevista no artigo 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96, sendo apurado um crédito tributário no valor de R$ 5.143.929,18 (cinco milhões, cento e quarenta e três mil, novecentos e vinte e nove reais e dezoito centavos), sendo, R$ 1.714.643,05 (um milhão, setecentos e quatorze mil, seiscentos e quarenta e três reais e cinco centavos), de ICMS e R$ 1.714.643,06 (um milhão, setecentos e quatorze mil, seiscentos e quarenta e três reais e seis centavos), de multa por infração e R$ 1.714.643,06 (um milhão, setecentos e quatorze mil, seiscentos e quarenta e três reais e seis centavos) de multa por reincidência.

 

                                    Cientificada da ação fiscal, por via postal, em 14/8/2014 AR (fl. 405), a autuada por intermédio de seu representante legal, interpôs impugnação tempestiva contra os lançamentos tributários consignados no auto de infração em tela, protocolada em 13 de abril de 2015, (fls.407-410), por meio da qual afirma, as seguintes alegações: (fls.407-410).

 

1)      No que diz respeito à obrigatoriedade do registro de suas notas fiscais, diz que atendeu a esta exigência através do seu Livro de Registro de Saídas de Mercadorias, juntado ao Auto de Infração nº 93300008.09.00001301/2014-00, nos termos do art. 276 do RICMS/PB, c/c §§ 1º, 2º e 3º.

2)      Acrescenta que não estava obrigado à apresentação da EFD, conforme portarias nº 09/2009, 98/2009, 115/2009 e 28/2010, nem  se adequava aos critérios para novos enquadramentos, baseado no faturamento anual, estabelecidos nos Decretos nº 32.696/11 e nº 32.591/11, na Portaria nº 120/11 e no Decreto nº 34.436/13.

3)      Informa que teve sua inscrição estadual cancelada o impedindo de continuar com suas operações comerciais.

4)      Afirma que não existe nenhuma declaração ou afirmativa quanto ao fato que lhe foi imputado e que em nenhum momento se negou a recolher qualquer quantia, porém, baseado na apuração escriturada nos seus livros de registro de operações fiscais, anexados ao AI nº 93300008.09.00001301/2014-00.

5)      Requer que seja levantado o valor que realmente deixou de pagar ou recolher, com base na sua escrituração fiscal e que lhe seja concedido o benefício do art. 1º, §§1º, 2º e 3º c/c parágrafo único e art. 3º da Lei nº 10.341 de 2 de julho de 2014.

6)      Questiona a aplicação de multa recidiva no valor de R$ 1.714.643,06, concomitantemente, com a multa por infração e o valor do imposto, totalizando R$ 5.143.929,18, montante que considera impagável, em função da estrutura financeira do contribuinte.

7)      Requer, ao final, a reformulação do auto de infração, com relação aos valores ou créditos por ele exigidos, e que seja julgado improcedente as demais acusações. 

 

                                    Com informação de antecedentes fiscais, os autos foram conclusos (fl. 418) e enviados para a Gerência Executiva de Julgamentos de Processos Fiscais – GEJUP, onde foi solicitada diligência pelo julgador fiscal Alexandre de Souza Pitta Lima, para lavratura de Termo Complementar de Infração e verificação se houve operações sem repercussão financeira, diante das análises iniciais, conforme (fls. 420-421).

                                   

Em resposta a diligência, o autor do feito discorre sobre as arguições da defesa, alegando ocorrência de revelia da defendente, além de historiar situações fáticas do procedimento fiscal além do embasamento legal disciplinado pela legislação tributária.

 

Em seguida, discorre posição contrária ao que foi determinado pelo julgador singular para não aceitação da reconstituição dos demonstrativos financeiro e/ou conta mercadorias, requerendo a manutenção do feito fiscal em toda sua plenitude. Ao final, insere às fls. 433 dos autos, Termo Complementar à infração, especificando redução dos valores exigidos, com base em depuração de operações com substituição tributária, imunidades, isenções, retornos, devoluções e NF-e canceladas.

 

Retornando à GEJUP, com as informações prestadas pelo autuante (fls. 428-637), o processo foi distribuído para o julgador fiscal, João Lincoln Diniz Borges, que decidiu pela nulidade do procedimento fiscal, por contradição entre a descrição da infração e os fatos constantes em nota explicativa, recorrendo hierarquicamente da decisão nos termos do art. 80 da Lei nº 10.094/13 (fls. 634-642), conforme ementa abaixo transcrita:

 

OMISSÃO DE SAÍDAS PRETÉRITAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – NOTAS FISCAIS DE ENTRADA NÃO REGISTRADA – CONTRADIÇÃO ENTRE A DESCRIÇÃO DA INFRAÇÃO E A NOTA EXPLICATIVA – NULIDADE.

 

- Constatou-se um equívoco cometido pela Fiscalização que caracteriza uma contradição entre o fato infringente constante em nota explicativa que colide com a descrição da infração, fazendo padecer de insegurança jurídica a peça acusatória, caracterizando nulidade por vício formal.

- Cabível a realização de novo feito fiscal.

 

AUTO DE INFRAÇÃO NULO.

 

                                    Cientificada da decisão de primeira instância, por edital, publicado no D.O.E., em 27/9/2018 (fl. 649), a autuada não apresentou recurso voluntário.

                                   

                                    Remetidos, a este Colegiado, os autos foram distribuídos a esta relatoria.

 

Este é o relatório.

 

 

VOTO

                           

                                    Em exame, o recurso hierárquico interposto contra decisão de primeira instância que julgou nulo o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001300/2014-57, lavrado em 10/8/2014, contra a empresa em epígrafe, com exigência do crédito tributário anteriormente relatado.

                           

Nulidade

 

Inicialmente, cabe ressaltar que é condição sine qua non para a validade da exigência do crédito tributário que o lançamento de ofício seja realizado observando as cautelas legais delimitadas no art. 105, parágrafo 1, da lei n. 6379/96. Vejamos:

 

Art.105. A lavratura do auto de infração ou de representação é de competência dos Agentes Fiscais da Fazenda Estadual, com exercício nas repartições fiscais, conforme as infrações sejam apuradas nos serviços externos e interno de fiscalização, na forma do regulamento.

 

§ 1 As incorreções ou omissões não acarretam a nulidade do processo, quando dele constarem elementos suficientes para determinar com segurança a natureza da infração e a pessoa do infrator.

                                   

Sem maiores delongas, passo à análise da decisão singular que considerou nula a acusação por verificar desarmonia entre os fatos narrados em nota explicativa e a descrição da infração de falta de lançamento de nota fiscal de aquisição.

 

                                    Observando a peça acusatória, nota-se que a autoridade lançadora fez constar no início da nota explicativa que “A AUTUADA DEIXOU DE RECOLHER O ICMS NO VALOR DE R$ 1.714.643,05 (VLR. HIST.), HAJA VISTO DIFERENÇA TRIBUTÁRIA DETECTADA EM CONTA MERCADORIA(ICMS), EM DEMONSTRATIVO FINANCEIRO (COM MAIOR REPERCUSSÃO) E EM FACE AS NOTAS FISCAIS NÃO LANÇADAS, NOS ANOS DE 2011 A 2014. TENDO SIDO COBRADA TAMBÉM OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS.”, narrativa que excede o escopo da infração de falta de lançamento de nota fiscal de aquisição, gerando incerteza na compreensão da infração e caracterizando cerceamento de defesa, já que o contribuinte declinou sua defesa sobre fatos estranhos não denunciados nos autos do processo, situação perfeitamente verificada quando da análise de sua impugnação.

 

Sem desrespeito ao trabalho da fiscalização, verifica-se uma confusão no fato de que a peça acusatória consigna duas infrações distintas, uma na Descrição da Infração – (Notas Fiscais Não Lançadas) e outra na Nota Explicativa – (Diferença Tributária detectada em Conta Mercadorias, em Demonstrativo Financeiro e Obrigação Acessória), o que acarretou conflito e imprecisão na determinação da infração.

 

Com efeito, as argumentações da defesa quando requer, ao final, a reformulação do auto de infração, “com relação aos valores ou créditos por ele exigidos, e que seja julgado improcedente as demais acusações” demonstram a falta de compreensão do sujeito passivo em relação aos fatos que lhe foram imputados. (g.n).

 

Logo, a conduta praticada não se coaduna com a descrição dos fatos e dispositivo legal apontado como infringido.

 

Em tal cenário, é oportuno lançar mão do art. 17, da Lei n.10.094/13 que assim dispõe:

 

Art. 17- Está incluído na hipótese prevista no art.16 desat Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quando:

I-à identificação do sujeiro passivo;

II-à descrição dos fatos;

III-à norma legal infringida;

IV-ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito;

VI- à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contando a partir da data da ciência do lançamento.

 

                        Portanto, sem adentrar o mérito da questão, ratifico a decisão da instância singular para considerar nula a acusação, por vício formal, em razão de falha na descrição dos fatos constantes em nota explicativa, que vem a caracterizar cerceamento de defesa, ressaltando a possibilidade de refazimento do feito fiscal, cujos valores estão adstritos àqueles já apurados neste procedimento, em observância ao que estabelecem os artigos 18 da Lei nº 10.094/13 e 173, II, do Código Tributário Nacional:

 

Lei nº 10.094/13:

 

Art. 18. Declarada a nulidade do lançamento por vício formal, dispõe a Fazenda Estadual do prazo de 5 (cinco) anos para efetuar novo lançamento, contado da data em que a decisão declaratória da nulidade se tornar definitiva na esfera administrativa.

 

Código Tributário Nacional:

 

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

 

(...)

 

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

 

Ressalte-se que, apesar do defeito da forma que comprometeu o feito fiscal, a sentença de nulidade não decide em definitivo em favor do acusado. O que dela resulta é a absolvição do autuado da imputação que lhe é dirigida no libelo acusatório.

A consequência desse fato é a abertura de nova oportunidade para que a fiscalização proceda à lavratura de outra peça acusatória que atenda às disposições regulamentares, nos termos do artigo 18 da Lei nº 10.094/13.

 

                                    Por todo o exposto,

                                     

                        VOTO pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para manter integralmente a sentença monocrática que considerou nulo, o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001300/2014-57, lavrado em 10/8/2014, contra a empresa NORONHA COMÉRCIO DE CESTAS BÁSICAS LTDA, inscrição estadual nº 16.147.211-7, já qualificada nos autos, eximindo o contribuinte dos ônus decorrentes do presente lançamento fiscal.

 

  Contudo, ressalvo o direito de a Fazenda Pública realizar um novo procedimento fiscal, em função do vício formal acima indicado, com fulcro no art. 173, II, do CTN.

 

 

Tribunal Pleno, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 9 de junho de 2020.

 

 

                                                                                                                                                                 MAIRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES
                                                                                                                                                                                            Conselheira Relatora