PROCESSO Nº 078.422.2017-4
PRIMEIRA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTOS DE PROCESSOS FISCAIS
Recorrida O VAREJÃO DOS ACESSÓRIOS LTDA.
Repartição Preparadora: CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR1 DA SEFAZ – JOÃO PESSOA
Autuante: JOSÉ WALTER DE SOUSA CARVALHO
Relator: CONS. º ANISIO DE CARVALHO COSTA NETO

 

OMISSÃO DE VENDAS. OPERAÇÃO CARTÃO DE CRÉDITO/DÉBITO. CONTRIBUINTE QUE COMERCIALIZA EXCLUSIVAMENTE PRODUTOS SUJEITOS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE. MANTIDA DECISÃO RECORRIDA. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO

Quando se detecta diferença a menor no confronto realizado entre as vendas declaradas pelo contribuinte e as informações prestadas pelas operadoras de cartão de crédito/débito, enseja, em regra, situação em que é devida a autuação para levantamento de crédito tributário do ICMS.
Quando o perfil econômico do contribuinte diz respeito à atividade comercial com produtos sujeitos ao regime de substituição tributária, não se aplica a presunção de omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, assim como já sedimentado no Conselho de Recursos Fiscais.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

 

 

A C O R D A M os membros da Primeira Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e, no mérito, pelo seu desprovimento, para manter a sentença prolatada na primeira instância, julgando improcedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001273/2017-65, lavrado em 23/5/2017, em desfavor da empresa O VAREJÃO DOS ACESSÓRIOS LTDA., inscrição estadual n° 16.184.690-4, devidamente qualificada nos autos, eximindo-a de quaisquer ônus decorrente desta ação fiscal.

Intimações necessárias, na forma regulamentar.

                                 P.R.E.

                Primeira Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 3 de junho de 2020.



                                                                 ANÍSIO DE CARVALHO COSTA NETO
                                                                             Conselheiro Relator



                                                       GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
                                                                                 Presidente



Participaram do presente julgamento os membros da Primeira Câmara de Julgamento, THAÍS GIOMARÃES TEIXEIRA FONSECA, MÔNICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS e GÍLVIA DANTAS MACEDO..



                                                                     SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA         
                                                                                Assessor Jurídico

Relatório

Neste colegiado examina-se o recurso hierárquico, nos moldes do artigo 80 da Lei nº 10.094/2013, diante da decisão monocrática (fls. 66-69) que julgou improcedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001273/2017-65, lavrado em 23/5/2017, (fl. 3), no qual constam a seguinte infração fiscal:

 

 

“0344 - OMISSÃO DE VENDAS – Contrariando dispositivos legais, o contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido por ter declarado o valor de suas vendas tributáveis em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito e débito.”

 

Foram dados como infringidos os artigos 158, I, 160, c/fulcro no art. 646, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97. O crédito tributário proposto foi de R$ 49.462,06 (quarenta e nove mil, quatrocentos e sessenta e dois reais e seis centavos), sendo R$ 24.731,03 (vinte e quatro mil, setecentos e trinta e um reais e três centavos), de ICMS e mais R$ 24.731,03 (vinte e quatro mil, setecentos e trinta e um reais e três centavos), de multa por infração, com prescrição no artigo 82, V, “a” da Lei 6.379/96. A acusação corresponde aos exercícios de junho, agosto, novembro e dezembro de 2014.

           

O fiscal autuante anexou várias planilhas demonstrativas da consolidação do crédito tributário levantado (fls. 6-9), fazendo análise percuciente das vendas declaradas pelo contribuinte com as informações fornecidas pelas instituições financeiras, através do qual se pode vislumbrar a memória de cálculo utilizada para o levantamento do quantum do crédito tributário supostamente devido.

 

Regularmente cientificada do auto de Infração através de Aviso de Recebimento (A.R) – fl. 10 -, em 20/6/2017, a empresa autuada apresentou reclamação, tempestivamente (fls. 15-21), em 19/7/2017 (fl. 14), na qual se insurge contra os termos da autuação com base nas seguintes argumentações:

 

- que a empresa apenas comercializa produtos sujeitos à substituição tributária;

 

Por fim, reclama pela decretação de improcedência do feito fiscal.

 

Com remessa dos autos à GEJUP, e sem anotação de antecedentes fiscais (fl. 63) e com os autos conclusos (fl. 64), este foram distribuídos ao julgador Francisco Nociti, que exarou sentença considerando o auto de infração IMPROCEDENTE, conforme ementa abaixo:

 

OMISSÃO DE VENDAS. OPERAÇÕES COM CARTÃO DE CRÉDITO OU DÉBITO. ACUSAÇÃO NÃO CONFIGURADA.

A presunção legal relativa de Omissão de Saídas Pretéritas do art. 646 do RICMS/PB é afastada quando o contribuinte opera unicamente com mercadorias submetidas à sistemática da substituição tributária.

AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE

 

Cientificado da decisão de primeira instância administrativa, através de Aviso de Recebeimento (fl. 72), em 25/3/2019, o autuado não apresentou recurso voluntário ao Conselho de Recursos Fiscais, motivo pelo qual apenas o recurso hierárquico será objeto de análise e julgamento.

 

Na sequência, os autos foram remetidos a esta Casa, com distribuição a esta relatoria, segundo critério regimentalmente previsto, para o fim de apreciação e julgamento.

 

Este é o relatório.

 

VOTO

 

Trata-se de recurso hierárquico, nos moldes do que dispõe o artigo 80 da Lei 10.094/13, interposto contra decisão de primeira instância que julgou improcedente o Auto de Infração de Estabelecimento n.º 93300008.09.00001273/2017-65 lavrado em 23/5/2017 (fl. 3) em desfavor da empresa O VAREJÃO DOS ACESSÓRIOS LTDA., inscrição estadual 16.184.690-4, devidamente qualificada nos autos.

 

Em primeira análise, cabe observar que o lançamento fiscal observou, de forma rigorosa, as disposições do art. 142 do CTN, não importando qualquer pretensão de nulidade referente às hipóteses elencadas nos arts. 14, 16 e 17, da Lei nº 10.094/2013 (Lei do PAT), em conformidade com o que prescreve os referidos diplomas.

 

No caso vertente, versam os autos sobre a acusação de omissão de saídas detectadas através do cruzamento de informações entre os relatórios fornecidos pelas instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito/débito e as declarações do contribuinte autuado referente aos exercícios de janeiro, fevereiro, março, junho de 2013 e fevereiro, março, maio, junho e julho de 2014, que tem como consequência a cobrança do ICMS, cuja acusação se arrima na documentação acostada às folhas 7-15 do processo.

 

Tratando da matéria, objeto da autuação, é de notável e largo conhecimento, entre os que labutam nos ramos do direito tributário e da contabilidade, os levantamentos da operação cartão de crédito, que são técnicas de fiscalização que se prestam a confrontar os valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e de débito e os valores informados pelos contribuintes do ICMS nas referidas Guias de Informação Mensal (GIM) ou nos respectivos SPEDs, quando for o caso.

 

As diferenças porventura encontradas, demonstrando somas a maior entre os relatórios das instituições financeiras e administradoras de cartão de crédito/débito e os valores declarados, são passíveis de tributação, por representarem saídas de mercadorias não contabilizadas pelos contribuintes (omissão de vendas), conforme preceitua o artigo 646 do RICMS/PB:

 

Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção. (grifo nosso)

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se igualmente a qualquer situação em que a soma das despesas, pagamentos de títulos, salários, retiradas, pró-labore, serviços de terceiros, aquisição de bens em geral e outras aplicações do contribuinte seja superior à receita do estabelecimento.

 

Ressalte-se, neste caso, a ressalva da parte final do caput do artigo 646, que coloca à disposição do contribuinte, de forma categórica e explícita, a prova da improcedência da acusação, oportunidade que foi aproveitada pela defesa em sede de sua reclamação.

 

Assim, quando procedente, entretanto, o fundamento da cobrança é condição que se subsome a vastos julgados do Conselho de Recursos Fiscais, que considera as eventuais diferenças encontradas entre os dois universos de informação base de cálculo para a cobrança do tributo, conforme disciplina da legislação tributária relativa ao ICMS em vigor na Paraíba, do qual se extrai exemplo no acórdão 346/2018:

 

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS. OPERAÇÃO CARTÃO DE CRÉDITO. SIMPLES NACIONAL. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA E PENALIDADE CONFORME A LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA DAS DEMAIS PESSOAS JURÍDICAS. REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO RECONHECIDA. REFORMADA DE OFÍCIO A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

Configura omissão de saídas de mercadorias tributáveis o contribuinte declarar ao Fisco vendas em valores inferiores àqueles informados pelas administradoras de cartão de crédito e/ou débito, de acordo com a legislação de regência.

Todavia, é facultada ao contribuinte a prova da improcedência da acusação. In casu, a recorrente não trouxe aos autos documentos fiscais elidentes da denúncia inicial.

Assim, constatada a referida omissão de receitas, devem ser aplicadas as alíquotas e penalidades previstas na legislação de regência das demais pessoas jurídicas.

Imperiosa a redução da base de cálculo do ICMS, por se tratar de restaurante, conforme preconiza o art. 34, IV, do RICMS. Inexistência de fundamento legal para exclusão do benefício em tela, ainda que verificada omissão de saída de mercadorias tributáveis. (grifo nosso)

 

No caso em análise, percebe-se que a empresa foi constituída com o fim de comercializar, a varejo, peças e acessórios novos para veículos automotores, com CNAE principal de número 4530-7/03, assim como pode ser constatado em consulta realizada no sistema ATF da Secretaria de Estado da Fazenda.

 

Nesse diapasão, ratifico a decisão de primeira instância que improcedeu o auto de infração, já que, em primeira análise, a presunção que cuida o artigo 646 do RICMS/PB não pode ser aplicada ao caso porque dá conta de omissão pretérita de saídas de mercadorias tributáveis, o que é inconsistente com o perfil do contribuinte, cujas saídas dizem respeito, exclusivamente, a mercadorias sujeitas a substituição tributária.

 

Como se sabe, na aquisição de mercadorias sujeitas à tributação dessa natureza, todo o ICMS devido é cobrado antecipadamente, o que, por si só, demonstra inapropriedade da técnica de fiscalização utilizada.

 

Em segunda análise, essa posição, contrária á aplicação da presunção de omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis a casos com essa semelhança, já foi sedimentado pelo Conselho de Recursos Fiscais, a exemplo dos Acórdãos de n. º 357/2018 e 324/2019, da lavra dos Conselheiros Anisio de Carvalho Costa Neto e Gilvia Dantas Macedo, respectivamente:

 

OMISSÃO DE SAÍDAS TRIBUTÁVEIS PRETÉRITAS. PRESUNÇÃO. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. CONTRIBUINTE QUE OPERA APENAS COM MERCADORIAS SUJEITAS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. FALTA DE REPERCUSSÃO NO RECOLHIMENTO DO ICMS. PAGAMENTO PARCIAL DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE. REFORMADA A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

Por disposição legal, infere-se que a conduta infratora de não lançar nos livros próprios as notas fiscais de aquisição e a sobejidão dos desembolsos sobre os ingressos de recursos, detectados através do levantamento financeiro, autorizam a utilização da presunção de omissão de saídas tributáveis pretéritas com o fito de fazer jus à despesa com as referidas compras. Não é consistente, contudo, as acusações para contribuintes cujas operações comerciais envolvem apenas mercadorias sujeitas à substituição tributária, como no caso de postos de combustíveis que não tenham lojas de conveniências atreladas a sua inscrição estadual. Pagamento de parte do crédito tributário levantado opera extinção da parte conformada, nos moldes do artigo 156, I, do CTN. (grifo nosso)

 

OMISSÃO DE SAÍDAS TRIBUTÁVEIS. FALTA DE LANÇAMENTOS DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS. CONTRIBUINTE DO SEGUIMENTO DE COMÉRCIO VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. OPERAÇÕES MAIS EXPRESSIVAS SE REGULAM PELO REGIME DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. TÉCNICA FISCAL IMPRÓPRIA À VERIFICAÇÃO DA SUA REGULARIDADE QUANTO À OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. VÍCIO MATERIAL CONFIGURADO. NULIDADE. CONTA MERCADORIAS. CONFIRMAÇÃO DA IRREGULARIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. ALTERADA QUANTO AOS VALORES A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE.

A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição de mercadorias nos livros próprios configura a existência de compras efetuadas com receitas de origem não comprovada, presumidamente auferidas mediante omissão de saídas pretéritas tributáveis.

Não se mostra justificável, porém, a aplicação dessa técnica de auditoria nos casos em que o contribuinte, em exercício no seguimento do comércio varejista de combustíveis, cujas operações de maior predominância nessa atividade se regulam pela comercialização de mercadoria sujeita ao regime da substituição tributária, e apenas secundariamente, de mercadorias adstritas ao regime de apuração do ICMS, o que determina a nulidade lançamento de ofício, por vício material, visto que a denúncia tem suporte na aplicação de técnica imprópria à aferição da situação do contribuinte quanto ao cumprimento da obrigação principal. (grifo nosso)

É princípio regulamentar que a diferença apontada mediante o Levantamento da Conta Mercadorias representa saídas sem notas fiscais. Admissível, todavia, é a prova das circunstâncias excludentes desta presunção, a cargo do sujeito passivo.

 

Ex positis,

 

V O T O - pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e, no mérito, pelo seu desprovimento, para manter a sentença prolatada na primeira instância, julgando improcedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001273/2017-65, lavrado em 23/5/2017, em desfavor da empresa O VAREJÃO DOS ACESSÓRIOS LTDA., inscrição estadual n° 16.184.690-4, devidamente qualificada nos autos, eximindo-a de quaisquer ônus decorrente desta ação fiscal.

 

Intimações necessárias, na forma regulamentar.

 

 

Primeira Câmara de Julgamento, sessão realizada por meio de vídeo conferência em 03 de junho de 2020.

 

ANISIO DE CARVALHO COSTA NETO
Conselheiro Relator

)