Processo nº 145.850.2014-4
PRIMEIRA CÂMARA DE JULGAMENTO
RECORRENTE: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS
RECORRIDA: FEITOSA COM. DE COMB. E REPRESENTAÇÕES LTDA.
PREPARADORA: CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR1 DA SEFAZ – JOÃO PESSOA
AUTUANTE: LUIZ ANSELMO DA SILVA SEABRA
RELATOR: CONS.º. ANISIO DE CARVALHO COSTA NETO

 

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO. IMPROPRIEDADE DAS TÉCNICAS PARA CONTRIBUINTES QUE COMERCIALIZAM QUASE EXCLUSIVAMENTE PRODUTOS SUJEITOS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PAGAMENTO. EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE. REFORMADA A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

Sempre é passível de autuação a diferença verificada no confronto entre as receitas e despesas, na circunstância em que estas sejam em valor maior do que aquelas e quando houver constatação de que o contribuinte deixou de registrar nos livros próprios documentos fiscais de aquisição de mercadorias ou de prestações de serviço. A presunção decorrente dos fatos conhecidos não se aplica, entretanto, quando a atividade comercial do autuado estiver relacionada direta e exclusivamente a produtos sujeitos à substituição tributária.
Havendo pagamento, a legislação tributária em vigor na Paraíba consagra o reconhecimento tácito de dívida tributária sempre que houver pagamento espontâneo, operando-se a extinção do crédito tributário na parte em que o contribuinte se conforma e procede ao recolhimento da exação, não significando, contudo, que haja mudança na natureza do vício configurado na técnica fiscal, mantendo-se seu estado de improcedência.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

 

 

A C O R D A M os membros da Primeira Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o voto do pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e, no mérito, pelo seu desprovimento, reformando a sentença prolatada na primeira instância, julgando, IMPROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001612/2014-60, lavrado em 15/9/2014, em desfavor da empresa FEITOSA COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS E REPRESENTAÇÕES LTDA., inscrição estadual n° 16.016.794-9, devidamente qualificada nos autos, eximindo-a de quaiquer ônus decorrente desta ação fiscal.

             P.R.E.

Primeira Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 1º de junho de 2020.

 

                                                               ANÍSIO DE CARVALHO COSTA NETO
                                                                           Conselheiro Relator


                                                             GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
                                                                                  Presidente





Participaram do presente julgamento os membros da Primeira Câmara de Julgamento, THAÍS  GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA, MÔNICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS e GÍLVIA DANTAS MACEDO.



                                                                      SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA        
                                                                                Assessor Jurídico

Relatório

Neste colegiado examina-se o recurso hierárquico, nos moldes do artigo 80 da Lei nº 10.094/2013, diante da decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento 93300008.09.00001612/2014-60, lavrado em 15/9/2014, (fls. 3-6), no qual constam as seguintes infrações:

 

“0009 – FALTA DE LANÇAMENTO DE N. F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS – Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.”

 

“0021 - OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – LEVANTAMENTO FINACEIRO - O contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, tendo em vista a constatação de que os pagamentos efetuados superaram as receitas auferidas, irregularidade esta detectada através de Levantamento Financeiro.”

 

Foram dados como infringidos os artigos 158, I, c/c 160, I, e 646, para a acusação de omissão de saídas detectada através da Falta de Lançamento de Notas Fiscais de Aquisição, relativa aos exercícios 2009 a 2013, e 158, I, c/c 160, I, c/c art. 646, parágrafo único, para a acusação de omissão de saídas verificada através do Levantamento Financeiro, para os exercícios 2010, 2011 e 2013, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97. O crédito tributário proposto foi de R$ 108.422,74 (cento e oito mil, quatrocentos e vinte e dois reais e setenta e quatro centavos), sendo R$ 54.211,37 (cinquenta e quatro mil, duzentos e onze reais e trinta e sete centavos), de ICMS e mais R$ 54.211,37 (cinquenta e quatro mil, duzentos e onze reais e trinta e sete centavos), referente à multa por infração que tem escopo no art. 82, V, “f” da Lei n. º 6.379/96.

 

O fiscal autuante anexou aos autos todo o escopo probatório com base no qual consubstanciou a acusação (fls. 13-93), onde fica delineada a base de informações com referência na qual foi lavrado o auto de infração em desfavor do contribuinte.

 

Regularmente cientificado através de Aviso de Recebimento em 30/9/2014 (fl. 95), a empresa autuada apresentou reclamação (fls. 97-129) em 30/10/2014 (fl. 96), na qual se insurge contra os termos da autuação sob reproche com base nas seguintes argumentações:

 

- que as notas fiscais emitidas pelas ART Service e Idel Log e Transp. tratam de operações para as quais não houve desembolso;

 

- que as notas relativas ao uso e consumo do estabelecimento foram registradas no diário;

 

- que nunca realizou operação comercial com a Sociedade Com. E Imp. Hermes S.A.;

 

- que algumas notas fiscais foram canceladas e outras foram objeto de devolução;

 

- que houve notas em que não fez a aquisição das mercadorias;

 

- que, em relação à acusação de Levantamento Financeiro, a coluna de Receita não condiz com a realidade, já que não considerou os Resgates por conta da Conta de Investimentos;

 

- que há vício formal por conta de falha na descrição dos fatos infringentes;

 

- requer que sejam concedidos 60 dias para juntada de documentação.

 

Com remessa dos autos a GEJUP e lavrado o termo de conclusão (fl. 4464), com registro de não ocorrência de antecedentes fiscais (fl. 4463), os autos foram distribuídos à julgadora Adriana Cássia Lima Urbano que exarou sentença considerando o auto de infração PARCIALMENTE PROCEDENTE, conforme ementa abaixo:

 

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. COMÉRCIO VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. UTILIZAÇÃO DE TÉCNICA FISCAL IMPRÓPRIA. VÍCIO MATERIAL CONFIGURADO. NULIDADE. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTA FISCAL DE AQUISIÇÃO. QUITAÇÃO. EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

Nos casos em que o contribuinte comercializa predominantemente mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária, como objeto da sua atividade principal, e apenas secundariamente, com mercadorias adstritas ao regime normal de apuração de ICMS, não há como se manter a presunção de omissão de saídas, com base em levantamento financeiro, o que determina a nulidade do auto de infração, por vício material, visto que a denúncia tem suporte na aplicação de técnica imprópria à aferição da situação do contribuinte quanto ao cumprimento da obrigação principal.

Pagamento do valor exigido na inicial, referente à infração de falta de lançamento de nota fiscal de aquisição em livros próprios, é causa de extinção do crédito tributário, segundo art. 156, do CTN, no que se refere à parte quitada.

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE

 

Cientificado da decisão de primeira instância administrativa através de Aviso de Recebimento – A. R. - (fl. 4.560), em 4/4/2019, o autuado não apresentou recurso voluntário ao Conselho de Recursos Fiscais, motivo pelo qual, tendo sido os autos, na sequência, remetidos a esta Casa, com distribuição a esta relatoria, segundo critério regimentalmente previsto, para o fim de apreciação e julgamento do recurso de ofício.

 

Este é o relatório.

 

VOTO

 

Trata-se de recurso hierárquico, nos moldes do que apregoa o artigo 80 da Lei 10.094/2013, interposto contra decisão de primeira instância que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento n.º 93300008.09.00001612/2014-60 lavrado em 15/9/2014 (fls. 3-6) em desfavor da empresa FEITOSA COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS E REPRESENTAÇÕES LTDA., inscrição estadual n. º 16.016.794-9, já devidamente qualificada nos autos.

 

Na acusação, objeto deste processo, a empresa foi autuada por omissão de saídas de mercadorias tributáveis, detectada através do da falta de lançamento de notas fiscais de aquisição e do Levantamento Financeiro, técnicas de fiscalização bastante conhecidas e que, assim como já decidido fartamente pelo Conselho de Recursos Fiscais da Paraíba, tem força probante de detectar a referida infração.

 

Em princípio, cabe observar que o lançamento fiscal observou, de forma rigorosa, as disposições do art. 142 do CTN, não importando qualquer pretensão de nulidade elencados nos arts. 14, 16 e 17, da Lei nº 10.094/2013 (Lei do PAT).

 

A)    OMISSÃO DE VENDAS DETECTADA ATRAVÉS DO LEVANTAMENTO FINANCEIRO

 

Repousa sobre este relatório a análise do recurso hierárquico em função de decisão monocrática que considerou parcialmente procedente o auto de infração em litígio. Pois bem, já na primeira instância foi objeto de consideração a situação cadastral do contribuinte, que, como consulta realizada no Sistema ATF faz crer, é empresa criada com o objetivo de promover o comércio varejista de combustíveis.

 

Sendo empresa, portanto, que comercializa quase que exclusivamente produtos sujeitos à substituição tributária, o CRF consolidou entendimento de que não se aplica as técnicas que, por presunção, indicam omissão de saídas de mercadorias tributáveis, já que todas as saídas relativas ao movimento de mercadorias do autuado já tiveram o imposto cobrado nas aquisições realizadas e por antecipação, assim como consignado no Acórdão 578/2018, da lavra do Conselheiro Sidney Watson Fagundes da Silva e 357/2018, de responsabilidade do relator:

 

LEVANTAMENTO CONTA MERCADORIAS. LUCRO REAL. PREJUÍZO BRUTO COM MERCADORIAS. CONFIRMADO. OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS. SUCUMBÊNCIA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

Constatada, através do levantamento da Conta Mercadorias Lucro Real, que as vendas de mercadorias tributáveis totalizam valor inferior ao Custo das Mercadorias Vendidas, impõe-se a necessidade de se efetuar o estorno do crédito fiscal na mesma proporção do prejuízo detectado. Quando não promovido, caracteriza a apropriação indevida de créditos fiscais.

A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios autoriza a presunção legal de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, contudo, neste caso, esta presunção não pode prosperar porque o contribuinte comercializa, quase que exclusivamente, produtos sujeitos ao regime de substituição tributária. (grifo nosso)

 

OMISSÃO DE SAÍDAS TRIBUTÁVEIS PRETÉRITAS. PRESUNÇÃO. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. CONTRIBUINTE QUE OPERA APENAS COM MERCADORIAS SUJEITAS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. FALTA DE REPERCUSSÃO NO RECOLHIMENTO DO ICMS. PAGAMENTO PARCIAL DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE. REFORMADA A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

Por disposição legal, infere-se que a conduta infratora de não lançar nos livros próprios as notas fiscais de aquisição e a sobejidão dos desembolsos sobre os ingressos de recursos, detectados através do levantamento financeiro, autorizam a utilização da presunção de omissão de saídas tributáveis pretéritas com o fito de fazer jus à despesa com as referidas compras. Não é consistente, contudo, as acusações para contribuintes cujas operações comerciais envolvem apenas mercadorias sujeitas à substituição tributária, como no caso de postos de combustíveis que não tenham lojas de conveniências atreladas a sua inscrição estadual. Pagamento de parte do crédito tributário levantado opera extinção da parte conformada, nos moldes do artigo 156, I, do CTN. (grifo nosso)

 

B)    OMISSÃO DE VENDAS DETECTADA ATRAVÉS DA COMPROVAÇÃO DE FALTA DE LANÇAMENTOS DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS

 

Pelos mesmos motivos apontados no item anterior, aqui fica clara a impropriedade da técnica de levantamento de crédito tributário em razão de empresa que comercializa, quase que exclusivamente, com mercadorias sujeitas à substituição tributária. Ocorre que, o contribuinte se antecipou e realizou o recolhimento do crédito tributário levantado através da técnica acima referida.

 

Ao fazê-lo, o contribuinte não apenas tornou incontroverso, mas também fez operar sobre ele a extinção, assim como disposto no artigo 156 do CTN. Todos esses fatos são reconhecidos pelo próprio Conselho de Recursos Fiscais, assim como demonstrado no Acórdão n. º 636/2019:

 

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. INAPLICABILIDADE PARA CONTRIBUINTES QUE OPERAM EXCLUSIVAMENTE COM MERCADORIAS SUJEITAS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. AUSÊNCIA DE QUESTIONAMENTO. CONFORMISMO TÁCITO. ART. 69 DA LEI DO PAT. DENÚNCIA CARACTERIZADA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

O CRF reconhece que não se aplicam as presunções estabelecidas pelo RICMS/PB para os casos de omissões de saídas de mercadorias tributáveis sempre que o contribuinte exerça atividade econômica que resulta em comercialização exclusiva de produtos sujeitos à substituição tributária, à isenção ou à imunidade.

A legislação tributária em vigor na Paraíba consagra o reconhecimento tácito de dívida tributária sempre que não houver manifestação em contrário da acusação que ao contribuinte é dirigida, razão pela qual se atesta a procedência do auto de infração na parte não contestada.

 

Ousando discordar da julgadora de primeira instância, contudo, advogo a tese de que o simples pagamento não permeará de legalidade o vício latente que se vislumbra no processo em discussão. Ora, as técnicas utilizadas pela autoridade fazendária continua inepta a produzir efeitos sobre a situação do contribuinte, razão pela qual não é possível considera-las capazes de dar guarida à acusação.

 

Ora, o pagamento, em conformidade com o que prevê a legislação tributária, quando feito de forma equívoco, enseja própria repetição de indébito, demonstrando que o legislador quis contemplar o pagamento feito em dissonância à legislação, protegendo o contribuinte de seus julgamentos desacertados.

 

Por isso mesmo, que, ao contrário do que considerou a julgadora monocrática, entendo ser improcedente o auto de infração que deu azo à formação desse processo, em razão de que o pagamento não é capaz, por si só, de modificar a natureza do vicio material detectado, e, por isso, não emprestando robustez e legalidade ao lançamento de ofício.

 

Por todo o exposto,

 

V O T O - pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e, no mérito, pelo seu desprovimento, reformando a sentença prolatada na primeira instância, julgando, IMPROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001612/2014-60, lavrado em 15/9/2014, em desfavor da empresa FEITOSA COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS E REPRESENTAÇÕES LTDA., inscrição estadual n° 16.016.794-9, devidamente qualificada nos autos, eximindo-a de quaiquer ônus decorrente desta ação fiscal.

 

 

Primeira Câmara de Julgamento, sessão realizada por meio de vídeo conferência em 1ᵒ de junho de 2020

.

 

 

                                                                                                 ANISIO DE CARVALHO COSTA NETO
                                                                                                                Conselheiro Relator