Processo nº 1491822015-0
TRIBUNAL PLENO
Recorrente:BOMPREÇO SUPERMERCADOS DO NORDESTE LTDA.
Recorrido:CONSELHO DE RECURSOS FISCAIS
Repartição Preparadora:CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GERÊNCIA REGIONAL DA 1ªREGIÃO
Autuante:MARCELO CRUZ DE LIRA E MÔNICA GONÇALVES S. MIGUEL
Relator:Consº.ANISIO DE CARVALHO COSTA NETO

VENDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS SEM EMISSÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS. CARACTERIZAÇÃO EM PARTE. LEVANTAMENTO QUANTITATIVO DE MERCADORIAS. RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. SUSTENTAÇÃO ORAL. IMPREVISIBILIDADE LEGAL POR OCASIÃO DO RECURSO ESPECIAL. CONFIRMADA PARTE DA DIVERGÊNCIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E O PARADIGMA. ALTERADO O ACÓRDÃO RECORRIDO QUANTO AOS VALORES. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

É cabível interpor o recurso especial quando houver decisões divergentes entre Câmaras ou de uma delas com o Tribunal Pleno, em conformidade com a legislação vigente, devendo ser demonstrada pela recorrente a divergência entre as decisões desta Corte a partir de Acórdãos paradigmas da divergência indicada.
No presente caso foi conhecido o recurso especial quanto à divergência apontada em relação à acusação de “vendas sem emissão de documento fiscal”, apuradas no Levantamento Quantitativo de Mercadorias, pois o sujeito passivo apresentou uma decisão divergente (paradigma) em que demonstra a exclusão de produtos do demonstrativo fiscal que não são comercializados, e que permaneceram no Acórdão recorrido. Realizada a correção necessária, foi alterado o valor do crédito tributário declarado na decisão recorrida.
Não há previsão legal para autorização da sustentação oral por circunstância da interposição do Recurso Especial.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

 

 

A C O R D A M os membros do Tribunal Pleno de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o voto do relator pelo recebimento do recurso especial, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo seu parcial provimento, para alterar, quanto aos valores o Acórdão nº 392/2019, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001811/2015-50, lavrado em 13/10/2015, contra a empresa, BOMPREÇO SUPERMERCADOS DO NORDESTE LTDA., inscrição estadual nº 16.159.911-7, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor total de R$ 572.878,90 (quinhentos e setenta e dois mil, oitocentos e setenta e oito reais e noventa centavos), sendo R$ 286.439,45 (duzentos e oitenta e seis mil, quatrocentos e trinta e nove reais e quarenta e cinco centavos), de ICMS, por infringência aos artigos 158, I, 160, I, ambos do RICMS/PB e, R$ 286.439,45 (duzentos e oitenta e seis mil, quatrocentos e trinta e nove reais e quarenta e cinco centavos), a título de multa por infração, com arrimo no artigo 82, V, “a”, da Lei nº 6.379/96.

Ao tempo que, mantém cancelado o total de R$ 78.533,72 (setenta e oito mil, quinhentos e trinta e três reais e setenta e dois centavos), sendo R$ 39.266,86 (trinta e nove mil, duzentos e sessenta e seis reais e oitenta e seis centavos), de ICMS, e R$ 39.266,86 (trinta e nove mil, duzentos e sessenta e seis reais e oitenta e seis centavos), relativo à multa aplicada, referente ao crédito tributário inicialmente lançado no auto de infração a título de “vendas sem emissão de documentação fiscal”, do exercício de 2011 e 2012.

                       Acrescenta a este cancelamento o quantum de R$ 23.630,42 (vinte e três mil, seiscentos e trinta reais e quarenta e dois centavos), sendo R$ 11.815.21 (onze mil, oitocentos e quinze reais e vinte e um centavos), de ICMS, e R$ 11.815.21 (onze mil, oitocentos e quinze reais e vinte e um centavos), de multa por infração, pelas razões acima evidenciadas, totalizando o montante de R$ 102.164,14 (cento e dois mil, cento e sessenta e quatro reais e quatorze centavos) de crédito tributário cancelado.

 
P.R.I

 

Tribunal pleno de Julgamento, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em  30 de janeiro de 2020.

 

                                                                                ANÍSIO DE CARVALHO COSTA NETO
                                                                                               Conselheiro  Relator

 

                                                                                     PETRONIO RODRIGUES LIMA
                                                                                              Presidente Substituto

 

Participaram do presente julgamento os membros do Tribunal pleno de Julgamento, GÍLVIA DANTAS MACEDO, THAIS GUIMARAES TEIXEIRA, DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES, MÔNICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS, MAIRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES, FERNANDA CÉFORA VIEIRA BRAZ e SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA.

 

                                                                                SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA
                                                                                             Assessor Jurídico

 

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RELATÓRIO

 

Trata-se de Recurso Especial, interposto contra o Acórdão CRF nº 392/2019, da Segunda Câmara de Julgamento, que decidiu pela parcial procedência do Auto de Infração de Estabelecimento nº 933000008.09.00001811/2015-50 (fls. 3), lavrado em 13/10/2015, contra a recorrente acima identificada, inscrita no CCICMS sob nº 16.159.911-7, em que consta um crédito tributário no valor total de R$ 675.043,04 (seiscentos e setenta e cinco mil, quarenta e três reais e quatro centavos), sendo R$ 337.521,52 (trezentos e trinta e sete mil, quinhentos e vinte e um reais e cinquenta e dois centavos), de ICMS, e mais R$ 337.521,52 (trezentos e trinta e sete mil, quinhentos e vinte e um reais e cinquenta e dois centavos), de multa por infração, em decorrência das seguintes práticas infracionais apuradas:

 

1 - VENDAS SEM EMISSÃO DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte vendeu mercadorias tributáveis sem a emissão de documentação fiscal, culminando na falta de recolhimento do imposto.

Nota Explicativa:

Levantamento de vendas sem emissão de notas fiscais através do cálculo do quantitativo referente aos exercícios de 2011 a 2012.

 

Examinando-se o caderno processual, verificamos que a instância prima decidiu pela parcial procedência do auto infracional, conforme sentença de fls. 67 a 79, em que proferiu a seguinte ementa:

 

VENDA SEM EMISSÃO DE NOTAS FISCAL. AJUSTES NO CRÉDITO. CONFIRMAÇÃO PARCIAL DA IRREGULARIDADE. PEDIDO DE DILIGÊNCIA. INDEFERIMENTO. MULTA POR INFRAÇÃO. APLICAÇÃO DA LEI Nº 6.379/96.

O Levantamento Quantitativo realizado pela auditoria indicou a ocorrência de vendas sem emissão de documentação fiscal, excluídos os produtos não comercializados pelo estabelecimento.

Não acolhida a alegação genérica da defesa de ocorrência de desmembramento de produtos em códigos diversos com objetivo de desconstituir o procedimento fiscal.

É fato que as perdas no estabelecimento têm repercussão direta nos estoques das empresas. No entanto, a legislação tributária possibilita ao contribuinte tomar providências com vistas à sua regularização.

Os elementos carreados aos autos são suficiente para formar o convencimento do julgador fiscal, mostrando-se inócuo o procedimento requerido para o deslinda da lide. Pedido indeferido com fulcro no artigo 61 da Lei nº 10.094/13.

Nos termos do artigo 55 da Lei nº 10.094/13, não cabe aos órgãos julgadores a competência para declarar inconstitucionalidade.

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE

 

Interposto recurso voluntário a esta Corte de Justiça Fiscal, os membros deste Colegiado decidiram manter a decisão singular, e julgar parcialmente procedente o auto de infração em epígrafe, de acordo com Acórdão nº 392/2019, de relatoria do Consº. Sidney Watson Fagundes da Silva, anexo às fls. 114 a 130, declarando como devido o crédito tributário de R$ 596.509,32 (quinhentos e noventa e seis mil, quinhentos e nove reais e trinta e dois centavos), sendo R$ 298.254,66 (duzentos e noventa e oito mil, duzentos e cinquenta e quatro reais e sessenta e seis centavos) de ICMS e R$ 298.254,66 (duzentos e noventa e oito mil, duzentos e cinquenta e quatro reais e sessenta e seis centavos) de multa por infração, em que consta a seguinte ementa:

 

VENDAS SEM EMISSÃO DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL – INFRAÇÃO CONFIGURADA EM PARTE – MANTIDA DECISÃO RECORRIDA – AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE – RECURSOS HIERÁRQUICO E VOLUNTÁRIO DESPROVIDOS

Os levantamentos fiscais que apontaram a ocorrência de vendas de mercadorias tributáveis desacompanhadas de documentação foram elaborados com base nas informações prestadas pela própria autuada por meio de arquivos de Escrituração Fiscal Digital. Admitir-se a ausência de padronização das unidades de medida dos produtos por ela comercializados, bem como a necessidade de se valer de “controles internos da empresa” como justificativas para afastar a exigibilidade do crédito tornaria inócua a redação do § 1º do artigo 1º do Decreto nº 30.478/09, porquanto inviabilizaria qualquer procedimento fiscal, já que permitiria a omissão de informações necessárias à apuração do crédito tributário referente às operações de prestações praticadas pelo contribuinte, acarretando consideráveis prejuízos ao Fisco.

Devidamente cientificada da decisão colegiada em 27/8/2019, por meio de DTe, fl. 133, a empresa interpôs recurso especial, fls. 136-149, protocolada em 11/9/2019, fl. 135, requerendo reforma da decisão recorrida, ou redução da multa, diante das razões e considerações, que em breve síntese, que abaixo apresento:

 

a.       Alega, inicialmente, a tempestividade do presente recurso, e solicita sustentação oral de seu recurso;

b.      Cita como paradigma o Acórdão nº 085/2018, que procedeu parcialmente a acusação de falta de recolhimento do ICMS pelo constatação de que não houve a comercialização pela autuada, em decorrência de não ser hipótese aventada pela fiscalização;

c.       Que o acórdão recorrido reconheceu que a acusação de vendas sem documento fiscal, apurado no Levantamento Quantitativo de Mercadorias, não se aplica a produtos não comercializados pela recorrente, como pallets, caixas plásticas, sacolas da loja, entre outros. Contudo nem todos os produtos nesta situação teriam sido excluídos da acusação, a exemplo de sacolas de supermercado e de farmácia;

d.      Como paradigma, a recorrente aponta o Acórdão nº 416/2019;

e.       Traz, novamente, questões de mérito, quanto à necessidade de reagrupamento dos códigos das mercadorias, desmembradas em outros códigos nas saídas, desconsideração das perdas normais no processo de comercialização, e o uso de penalidade desproporcional e confiscatória;

f.       Requer o benefício da dúvida para o contribuinte, nos termos do art. 112 do CTN;

g.      Ao final, apensa cópias dos Acórdãos citados como paradigma, requerendo a nulidade e/ou improcedência do auto de infração, que, caso o pedido não seja atendido, que se afaste a multa aplicada, além de requerer a produção de provas por todos os meios em direito admitidos, além de realização de perícia técnica.

 

Em ato contínuo, os autos foram encaminhados a esta Casa, onde a Presidente reconheceu a admissibilidade do recurso especial (fl. 230), e os encaminhou à Assessoria Jurídica deste Colegiado para dar ciência do recurso em tela, assegurando-lhe o prazo de 15 (quinze) dias para oferecer contra-razões, em conformidade com o art. 90 do Regimento Interno do CRF/PB, Portaria nº 248/2019/SEFAZ.

 

Em resposta, a Assessora Jurídica, Sancha Maria F. C. R. Alencar, emitiu parecer anexo às Fls. 232-234, opinando pelo conhecimento em parte do recurso especial diante da apresentação do Acórdão n 416/2019, que considera alguns produtos como não comercializados, de forma que deve ser levado o presente processo para julgamento no Tribunal Pleno, evitando-se a manutenção de decisões divergentes. Quanto aos demais pontos abordados, não devem ser conhecidos por não haver decisões conflitantes.

 

Remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, foram os autos distribuídos a esta relatoria, segundo os critérios regimentais, para apreciação e julgamento.

 

Eis o relatório.

 

V O T O

 

Examina-se neste Conselho de Recursos Fiscais recurso especial contra o Acórdão nº 392/2019, protocolado pela recorrente em 11/9/2019, o qual está previsto no Regimento Interno do CRF, Portaria nº 248/2019/SEFAZ, em seus arts. 75, VI, e 88, para as situações de decisões divergentes entre Câmaras ou de uma delas com o Conselho Pleno.

Em primeiro plano, deve-se afastar, de pronto o reconhecimento do direito do contribuinte à sustentação oral, por ocasião da apresentação do Recurso Especial, já que não há previsão legal para o incidente. Deve-se relembrar que a referida prerrogativa tem seu arcabouço configurado por disposição da Lei do Processo Administrativo Tributário, reconhecendo sua possibilidade diante da interposição do Recurso Voluntário ou da Impugnação ao Termo de Exclusão do Simples Nacional, conforme artigos 92 e 75 da Portaria 75 do Secretário de Estado da Receita:

 

Art. 92. A sustentação oral do recurso, na hipótese dos incisos I e VII do art. 75 deste Regimento, poderá ser realizada pelos representantes legais ou por intermédio de advogado, com instrumento de mandato regularmente outorgado, devendo ser solicitada juntamente com a peça recursal.

Art. 75. Perante o Conselho de Recursos Fiscais serão submetidos os seguintes recursos:

I - Voluntário;

II - de Agravo;

III - de Agravo Regimental;

IV - de Ofício;

V - de Embargos de Declaração;

VI - Especial;

VII - Impugnação ao Termo de Exclusão do Simples Nacional.

 

Assim, percebe com clareza hialina que somente nas hipóteses de julgamento de Recurso Voluntário e de Impugnação ao Termo de Exclusão do Simples Nacional, estará o contribuinte autorizado a apresentar sua defesa a partir de sustentação oral, razão pela qual não se pode dar guarida ao pedido.

 

Consoante o art. 88, §1º da Portaria nº 248/2019/SEFAZ, o prazo regimental para apresentação do referido recurso é de 15 dias contados da data da ciência da decisão. Vejamos:

 

Art. 88. O Recurso Especial poderá ser interposto ao Conselho Pleno em face de decisões divergentes entre Câmaras ou de uma delas com o Conselho Pleno.

§ 1º O Recurso Especial deverá ser apresentado no prazo de 15 (quinze) dias contados da data da ciência da decisão.

 

Não é demais ressaltar que o recurso especial pode ser interposto quando houver decisões divergentes entre Câmaras ou de uma delas com o Conselho Pleno, conforme inteligência emergente do caput do Art. 88 da Portaria nº 248/2019/SEFAZ, supramencionado. Nesse sentido, os §§ 3º e 4º do citado dispositivo normativo estabelecem que deva ser demonstrada a divergência entre as decisões desta Corte, como também indica as hipóteses de não conhecimento do referido petitório, respectivamente, de acordo com a transcrição seguinte, litteris:

 

“Art. 88. O Recurso Especial poderá ser interposto ao Conselho Pleno em face de decisões divergentes entre Câmaras ou de uma delas com o Conselho Pleno.

(...)

§ 3º Ao Recurso Especial aplica-se, no que couber, o rito previsto para o ordinário, devendo a divergência ser demonstrada de forma precisa pelo recorrente.

§ 4º Não se tomará conhecimento o Recurso Especial que:

I - for interposto intempestivamente;

II - não demonstrar a legislação tributária interpretada de forma divergente;

III - não for juntada a decisão divergente;

IV - for juntado acórdão insusceptível de modificar a decisão, por não ter pertinência com o caso.” (Regimento Interno CRF/PB – grifos nossos)

 

Pois bem. A recorrente apresenta o Acórdão nº 085/2018 e 416/2019 que procedeu parcialmente a acusação inerente à venda de mercadorias sem emissão de notas fiscais, alegando similaridade com o auto de infração em apreço.

Examinando o inteiro teor do Acórdão nº 085/2018, facilmente, depreende-se que a causa da parcial procedência, quanto a acusação ora em comento, consistiu em um erro parcial ao incluir produtos, para o levantamento quantitativo de mercadorias, que apontava a inserção de produtos que não fazem parte da atividade de comercialização da autuada, não alcançando, portanto o conceito de mercadoria, não estando sujeita à tributação através da técnica fiscal utilizada para o levantamento do crédito tributário.

Na verdade, as decisões do CRF tem alcançado as alegações do contribuinte para reconhecer o seu direito à reforma do lançamento de ofício sempre que estiverem incluídos bens que não se adequem ao conceito de mercadoria, já que o próprio levantamento dá causa a infração por ocasião do quantitativo realizado em mercadorias.

Percebe-se que, tanto no julgamento monocrático quanto no Acórdão combatido já houve o afastamento parcial da acusação quanto aos seguintes bens: camisão térmico 180 X 88 X 115, Pallet MAD PBR B 266, Pallet Madeira PBR B-210, Pallet Madeira PBR B-267 e Pallet Chep Azul.

Por isso, reconheço o recurso especial em relação à acusação de venda sem emissão de documento fiscal, pois, analisando o paradigma Acórdão nº 085/2018, verifico que foram excluídos produtos do Levantamento Quantitativo de mercadorias, em razão de serem não comercializados, que não foram levados em consideração pelo Acórdão recorrido, devendo, portanto, ser corrigido nesta oportunidade.

Assim, juntamente com o levantamento realizado no Acórdão recorrido, são os seguintes os produtos que devem ser excluídos do Levantamento Quantitativo de Mercadorias:

 

Exercício de 2011
Produtos	B C	ICMS a ser excluído	Multa a ser excluída
SACOLA FARM TD 30 X 40 X 25 C/ 1000	164,62	27,99	27,99
SACOLA T DIA 36/38 X 50 X 25 C/2000	34.072,16	5.792,27	5.792,27
SACOLA CX RÁPIDO C/ 1000 30 X 40	399,04	67,84	67,84
CONTAINER HERMÉTICO	3.619,69	615,35	615,35
TOTAL	38.255,51	6.503,45	6.503,45
Exercício de 2012
Produtos	B C	ICMS a ser excluído	Multa a ser excluída
SACOLA FARM TD 30 X 40 X 25 C/ 1000	138,92	23,62	23,62
SACOLA T DIA 36/38 X 50 X 25 C/2000	30.070,84	5.112,04	5.112,04
SACOLA CX RÁPIDO C/ 1000 30 X 40	433,15	73,64	73,64
CAIXA PLÁSTICA CINZA CE-23 HORTI	590,30	100,35	100,35
CAIXA PLÁSTICA CINZA CE – 15 HORTI	12,44	2,11	2,11
TOTAL	31.245,65	5.311,76	5.311,76

Assim, para a acusação resultante do Levantamento Quantitativo de mercadorias, foram preenchidos os critérios estabelecidos no art. 88 da Portaria nº 248/2019/SEFAZ, de forma que houve reconhecimento parcial do recurso especial interposto.

No tocante aos demais pontos citados pela recorrente, tratam-se de reanálise de mérito, não havendo como conhecer o recurso especial, pois, não há decisões conflitantes, sequer foi apresentado algum paradigma.

Com relação à aplicação do benefício da dúvida, disposto no artigo 112, do CTN, caso o julgador não esteja convicto da regularidade fiscal, vejo prejudicado tal pleito, pois, conforme bem esclarecido no Acórdão recorrido, a infração constituída pelas autoridades administrativas não deixa dúvida quanto à ocorrência e materialidade, não havendo o que se falar na aplicação do in dubio pro reo.

 

Por todo o exposto,

 

VOTO pelo recebimento do recurso especial, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo seu parcial provimento, para alterar, quanto aos valores o Acórdão nº 392/2019, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001811/2015-50, lavrado em 13/10/2015, contra a empresa, BOMPREÇO SUPERMERCADOS DO NORDESTE LTDA., inscrição estadual nº 16.159.911-7, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor total de R$ 572.878,90 (quinhentos e setenta e dois mil, oitocentos e setenta e oito reais e noventa centavos), sendo R$ 286.439,45 (duzentos e oitenta e seis mil, quatrocentos e trinta e nove reais e quarenta e cinco centavos), de ICMS, por infringência aos artigos 158, I, 160, I, ambos do RICMS/PB e, R$ 286.439,45 (duzentos e oitenta e seis mil, quatrocentos e trinta e nove reais e quarenta e cinco centavos), a título de multa por infração, com arrimo no artigo 82, V, “a”, da Lei nº 6.379/96.

Ao tempo que, mantenho cancelado o total de R$ 78.533,72 (setenta e oito mil, quinhentos e trinta e três reais e setenta e dois centavos), sendo R$ 39.266,86 (trinta e nove mil, duzentos e sessenta e seis reais e oitenta e seis centavos), de ICMS, e R$ 39.266,86 (trinta e nove mil, duzentos e sessenta e seis reais e oitenta e seis centavos), relativo à multa aplicada, referente ao crédito tributário inicialmente lançado no auto de infração a título de “vendas sem emissão de documentação fiscal”, do exercício de 2011 e 2012.

                       Acrescento a este cancelamento o quantum de R$ 23.630,42 (vinte e três mil, seiscentos e trinta reais e quarenta e dois centavos), sendo R$ 11.815.21 (onze mil, oitocentos e quinze reais e vinte e um centavos), de ICMS, e R$ 11.815.21 (onze mil, oitocentos e quinze reais e vinte e um centavos), de multa por infração, pelas razões acima evidenciadas, totalizando o montante de R$ 102.164,14 (cento e dois mil, cento e sessenta e quatro reais e quatorze centavos) de crédito tributário cancelado.

 

 

Tribunal Pleno, Sala das Sessões, Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 30 de janeiro de 2020..

 

ANISIO DE CARVALHO COSTA NETO
Conselheiro Relator